JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS Expediente N° AP42-N-2004-000271 En fecha 22 de septiembre de 2004 se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 04-2175 de fecha 31 de agosto de 2004, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anexo al cual se remitió copia certificada del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano JUAN CARLOS COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº 13.528.927, representado por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, contra el acto administrativo de efectos particulares “materializado en la evaluación de desempeño correspondiente al primer semestre de 2003”, emanado de la ciudadana MARÍA LOURDES ANCHATUÑA actuando en su carácter de JEFA DE LA OFICINA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE LA VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, mediante el cual se realizó la evaluación de desempeño al accionante. Tal remisión se efectuó en virtud del auto Nº 1766 dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de agosto de 2004, mediante la cual declaró competentes a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de la consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 5 de febrero de 2004, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad. Previa distribución de la causa, en fecha 6 de octubre de 2004, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, a los fines de que la Corte decida acerca de su competencia para conocer de la Consulta. En fecha 8 de octubre de 2004, se pasó el presente expediente a la referida Jueza. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL 1. En fecha 21 de enero de 2004, la representación judicial del accionante presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que el accionante “(…) ingresó al Ministerio del Trabajo, el 16/07/96, de donde pasó a la Vicepresidencia de la República el 21 de enero de 2002, es decir, tiene siete años continuos en la Administración Pública, por lo tanto es Funcionario de Carrera, con todos los derechos y deberes que el Estatuto de la Función Pública le otorga a estos funcionarios (…)”. Que a pesar de lo anterior, su supervisora, en total violación de sus derechos constitucionales, no lo evaluó en el lapso legal, lo relevó en sus funciones y, ante sus reclamos, le contestó que no tenía tiempo, “(…) razón por la cual acude a un funcionario de mayor jerarquía quien interpone sus buenos oficios, accediendo la supervisora a evaluarlo, a finales de año con una evaluación infame, con el único propósito de dañar su imagen profesional, cabe señalar que la funcionaria accede a evaluarlo una vez que la oficina de asesoría jurídica se pronuncia a requerimiento de [su] poderdante de que la evaluación es un derecho del funcionario (…)”. Que con dicha evaluación “infame”, le fueron conculcados los derechos constitucionales al desarrollo personal, dignidad, igualdad, trabajo y debido proceso, los cuales deben ser garantizados en un Estado democrático y social de derecho y de justicia. Que “(…) es evidente que las actuaciones sistemáticas de la supervisora de JUAN CARLOS COLMENARES, ponen en peligro su estabilidad en el cargo y lo que es más grave su estabilidad emocional ante el acoso y ensañamiento de que es objeto y por estas razones, consideramos mas (sic) que justificado el Amparo Cautelar solicitado, ante el riesgo cierto de ser destituido por el capricho de MARIA LOURDES ANCHITUÑA (sic), toda vez que las actuaciones de esta funcionaria por demás arbitrarias y sin causa justificada, viola normas legales y Constitucionales, razón por la cual es acreedor de los beneficios establecidos en el artículo 26 de la Constitución (sic)” (Mayúsculas de la parte accionante). Que solicita “(…) que el Amparo Cautelar, sea declarado con lugar y mi representado sea reintegrado a sus funciones en la Oficina de Presupuesto del citado despacho, ó (sic) en su defecto sea trasladado a otro cargo de similar o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos, toda vez que es manifiesta la animadversión de la ciudadana MARIA LOURDES ANCHATUÑA” (Mayúsculas de la parte accionante). 2. En fecha 2 de febrero de 2003, en virtud del auto dictado por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que ordenó a la parte querellante la reformulación de la querella, lo cual efectuó la representación judicial del accionante en los siguientes términos: Que “(…) fue evaluado por la Supervisora inmediata, con una puntuación de 168 puntos, practicada el 01-de octubre de 2003 y notificada al funcionario el 23-10-03, es decir, cuatro (4) meses después de lo establecido en la norma legal correspondiente y a solicitud del administrado, evaluación realizada sin la participación del funcionario y sin indicar cuales (sic) fueron los criterios técnicos o científicos, utilizados (…)”. Que se interpone el presente recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional cautelar “(…) visto que aunado a la evaluación sin sustentación técnica ni científica, como lo establece la Constitución y la Norma legal, la precitada Supervisora, le quita las funciones y no conforme con ello, lo coloca en un escritorio sin asignarle tarea alguna, lo que traerá como consecuencia, que en la próxima evaluación, no tendrá puntuación, por cuanto al no tener funciones mal puede ser evaluado, lo que demuestra, que la actuación de la Supervisora, carece de objetividad e imparcialidad y está fundamentada en falsos supuestos (…)”. Que “En éste (sic) Escrito de Subsanación, anex[a] los documentos solicitados por el Tribunal, contra la decisión de esta funcionaria de relevarlo de sus funciones como Especialista de Presupuesto o encargado del citado Departamento, sin causa justificada, quitándole las funciones inherentes al cargo y actualmente lo tienen cumpliendo horario en un escritorio, sin funciones específicas, sin materiales de oficina ni equipos”. Que “(…) las actuaciones sistemáticas de la supervisora de JUAN CARLOS COLMENARES, ponen en peligro su estabilidad en el cargo y lo que es mas (sic) grave su estabilidad emocional ante el acoso y ensañamiento de que es objeto (…)”. (Mayúsculas de la parte accionante). II DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA En fecha 5 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, fundamentándose en las siguientes consideraciones: Que “(…) cuando la acción de amparo constitucional es interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial según lo dispuesto en los Artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la misma tiene naturaleza cautelar, accesoria a la acción principal; cuyo análisis deberá hacerse sin entrar en consideraciones de fondo, y el Juez que conozca de la misma, a la luz de las disposiciones constitucionales que fueran denunciadas como violadas y de las pruebas aportadas, decidirá si existe o no presunción grave de su violación y si es procedente (sic) sus pretensiones”. Que en ese sentido “Anota el Juzgador que la acción de amparo constitucional cautelar solicitado (sic), no puede tener la misma finalidad del juicio principal, por cuanto el pronunciamiento de la misma constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelanto de opinión sobre el mérito, de modo que si éste Tribunal acuerda la reincorporación (…), tal como se desprende [del] petitum, por medio de la acción de amparo constitucional cautelar, sin duda, comportaría el adelantamiento de algunos efectos de la decisión de fondo, pues bien, la solicitud de amparo no puede tener la misma ‘finalidad’ y ‘contenido’ que lo señalado en el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en caso de existir ‘identidad’ entre lo pedido en el juicio principal, en este caso tanto en el recurso de nulidad y la acción de amparo constitucional significaría, ni más ni menos, conceder por vía de amparo constitucional, lo que será el mérito de la sentencia definitiva del recurso de nulidad y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso de nulidad comporta, con evidente violación del derecho al debido proceso de la parte contra quien se dirige la pretensión, aunado a esto, se observa que en el caso de autos, no está señalado ni mucho menos demostrado (sic), los elementos esenciales que como medida cautelar constituye el amparo constitucional, lo cual debe demostrarse en toda cautelar”. Que “No observa, esta sentenciadora que se pueda desprender de autos el requisito esencial para la procedencia de la presente medida, esto es, el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, en consecuencia, no es posible determinar el periculum in mora, es decir, la convicción de que debe preservarse ipso ipso (sic) la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, en virtud de que éste ultimo (sic) requisito es determinable, con la verificación del requisito anterior, lo cual es un requisito necesario para que proceda la presente medida, en consecuencia en base a los razonamientos antes expuestos se declara improcedente el amparo constitucional cautelar solicitado y así se decide” (Negrillas del a quo). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de febrero de 2004, el cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De acuerdo con la remisión efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 23 de agosto de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acepta la competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por el accionante contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2003, emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta, y así se declara. Por otro lado, es menester señalar que por sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra; la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, basada en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, adaptada a los nuevos preceptos constitucionales, concluyó en la idea de modificar la tramitación que se le ha venido dando al amparo cautelar, dada la inmediatez y celeridad que lo caracterizan, sustituyendo así el procedimiento previsto en el artículo 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por un trámite similar al acordado para las medidas cautelares, disponiéndose de igual manera mediante sentencia Nº 01243 de fecha 26 de junio de 2001, de la misma Sala, que en cuanto las apelaciones contra las decisiones que resuelvan los amparos cautelares, deben revisarse las posibles violaciones de índole constitucional alegadas por los apelantes, ratificándose como requisito inherente a la solicitud cautelar de amparo constitucional, la necesidad de que derive del acto cuestionado presunción grave de violación de derechos constitucionales de la parte accionante. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2004-000043 de fecha 21 de octubre de 2004, caso: José Ramón López Salavarría vs Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención). En el caso bajo análisis, se observa que el accionante pretende por medio de la acción de amparo cautelar que se le reintegre a sus funciones en la Oficina de Presupuesto de la Vicepresidencia de la República o en su defecto sea trasladado a otro cargo de similar o mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos. Frente a tales argumentos, el a quo declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, por considerar que el accionante pretendía por esta vía un pronunciamiento que sería objeto de análisis en la sentencia definitiva, y que, de resultar procedente, estaría adelantando la resolución del recurso principal. Considera esta Corte necesario recordar, que la naturaleza jurídica de la acción de amparo cautelar ejercido conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación es de carácter provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en el recurso de nulidad, que viene a ser la causa principal. Dada la naturaleza suspensiva del mandato de amparo en el proceso contencioso administrativo, el Juzgador no puede acordar esta medida cuando exista una identidad entre el petitorio del recurso de nulidad y el de la acción de amparo, ya que eso implicaría un estudio de la legalidad o ilegalidad del acto recurrido, lo cual adelantaría un pronunciamiento sobre la nulidad solicitada. En el caso de autos, esta Corte comparte el criterio del a quo de declarar improcedente la presente acción de amparo cautelar, ya que de autos se desprende que la petición del accionante con respecto a la acción de amparo cautelar tiene identidad plena con la del recurso contencioso administrativo de anulación, que funge como acción principal. También es necesario acotar, que de autos no se desprende prueba alguna de una violación flagrante de derechos constitucionales, puesto que, el accionante no demostró, de manera inequívoca, la violación de los derechos que –a su parecer- le fueron conculcados; lo cual constituye el requisito fundamental de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, a saber, “que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación del buen derecho constitucional que se reclama”, según los específicos lineamientos dados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia mencionada supra. Sobre el particular, conviene señalar que si bien el amparo cautelar se perfila como la medida idónea para restablecer temporalmente las presuntas violaciones constitucionales de la parte afectada con la actuación administrativa hasta tanto se dicte la decisión final, resulta al mismo tiempo indiscutible, dado el carácter extraordinario de la medida cautelar, la obligación que tiene el accionante de establecer correspondencia entre las circunstancias de hecho planteadas, y que según su criterio, se ajustan al supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional. En virtud de lo expuesto, se confirma el fallo objeto de la presente consulta, dictado en fecha 5 de febrero de 2004 por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró improcedente la acción de amparo constitucional cautelar interpuesta por abogado Manuel Assad Brito, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Carlos Colmenares contra la ciudadana María Lourdes Anchatuña en su carácter de Jefa de la Oficina de Gestión de la Vicepresidencia de la República, en virtud de la evaluación realizada por ésta, con la cual no estuvo de acuerdo el accionante, y así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- ACEPTA la declinatoria de competencia efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el auto Nº 1766 de fecha 23 de agosto de 2004. 2.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar intentada por el ciudadano JUAN CARLOS COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº 13.528.927, representado por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, contra el acto administrativo de efectos particulares, emanado de la ciudadana MARÍA LOURDES ANCHATUÑA actuando en su carácter de JEFA DE LA OFICINA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE LA VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, mediante el cual se realizó la evaluación de desempeño al accionante. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación. La Presidenta, MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS Ponente El Vicepresidente, JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ La Jueza, BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ La Secretaria, JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ MELM/010 Exp. N° AP42-N-2004-000271 Decisión No. 2004-0128.