Expediente Nº AP42-O-2004-000149 JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ En fecha 22 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 04-2182 de fecha 31 de agosto de 2004, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de la pretensión de amparo constitucional interpuesta por la abogada Aura Rincón Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.871, en su carácter de representante legal de la ciudadana MARÍA MERCEDES ÁLVAREZ, con cédula de identidad Nº 9.967.554 contra el HOSPITAL DR. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2004 por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la referida pretensión constitucional. En fecha 4 de octubre de 2004 se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de decidir acerca de dicha apelación. Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte Segunda pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL La referida abogada, indicó en el escrito contentivo de la presente pretensión de amparo constitucional, que su representada prestaba sus servicios como Médico Adjunto en el Servicio de Cardiología del Hospital Dr. José Gregorio Hernández, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), desde el 21 de abril de 2003, primeramente como Médico Suplente y, desde el 5 de agosto del mismo año, en cargo vacante con las mismas funciones, es decir, Médico adjunto al Servicio de Cardiología. Indicó “(...) que el 15 de diciembre de 2003, la ciudadana doctora Edda Tovar de Rojas, jefe del servicio de cardiología (encargada) quien era su jefe, la hizo llamar a su oficina y en forma verbal le señaló que hasta ese día prestaba sus funciones como médico adjunta, mi representada le informó que se encontraba embarazada, ya que a la fecha tenía 8 meses y por lo tanto no podía ser retirada y que era necesario que se le pasara por escrito a los cuales (sic) se negó por cuanto no estaba autorizada para ello, ya que sólo recibía órdenes superiores”. Ante ello, indicó que su representada se dirigió al Director del Hospital, a los fines de que le explicara las razones de su retiro, quien se negó a recibirla, añadiendo que en la misma situación se encontró al dirigirse al Director General de Salud “(...) quien no le importó que se encontraba embarazada y la hizo esperar varias horas para luego no recibirla”. Indicó que ante tal situación la salud de su representada se vio afectada, por lo que se dirigió a su médico obstetra “(...) y ante un posible desprendimiento de la placenta antes de tiempo, se le otorgó el reposo prenatal, naciendo su hija en fecha 28 de Diciembre del 2003”. Alegó que la presente pretensión de amparo constitucional tiene su fundamento en las reiteradas violaciones a los derechos constitucionales y legales de su representada, por su condición de funcionaria pública y gozar de un derecho y resguardo legal por estar en estado de gravidez. Denunció como cercenado, el derecho a la estabilidad en el trabajo de su representada el cual se encuentra estipulado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; argumentando tal denuncia en el hecho de que “(...) mi representada a partir del momento en que comenzó a desempeñar sus funciones en un cargo vacante y haber transcurrido más de tres (3) meses en el mismo, sin que se hubiese llamado a concurso de conformidad con la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en su cláusula primera al definir al médico interino entre otras cosas especifica los períodos de suplencia e interinato bajo ningún concepto podrían ser superiores a los tres meses y (sic) a la fecha de retiro verbal mi poderdante tenía 4 meses, de igual manera el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública superado el período de prueba (3 meses) se procederá al ingreso como funcionaria pública de carrera, (sic) al haberse superado este lapso, automáticamente la ciudadana María Álvarez se convirtió en funcionaria pública de carrera”. Asimismo, denunció la violación del derecho al debido proceso de su representada, establecido en el artículo 49 constitucional, añadiendo que tampoco se tomó en cuenta el contenido del artículo 78 de la mencionada Ley, el cual estipula las causales de retiro de la Administración Pública. Alegó además, la violación del fuero maternal que protege a su representada y que se encuentra consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen el deber que tiene el Estado de garantizar la protección a la familia y a la maternidad, desarrollado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo al señalar que la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un año después del parto. Por las razones expuestas, solicitó que el presente amparo fuera declarado con lugar, restableciéndose a su representada en el ejercicio del cargo que venía desempeñando como médico adjunto en el Servicio de Cardiología del Instituto Medico Dr. José Gregorio Hernández con los mismos derechos y beneficios que tenía para la fecha en que se le impidió continuar laborando. II DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 14 de abril de 2004, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones: Indicó que la accionante pretende a través de la presente acción, discutir la condición de funcionaria de carrera, añadiéndose que para ello se deben analizar las condiciones de la convención colectiva invocada y los dispositivos legales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los efectos de verificar si la accionante una vez cumplido el período de prueba le correspondía el ingreso como funcionaria pública de carrera, indicándose que tal “(...) cuestión no es revisable por medio de la presente acción de amparo constitucional, por cuanto no es la vía idónea ni factible además de que el fin de la acción, es lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de violaciones a Derechos y Garantías Constitucionales, y no la creación de derechos”. Expuesto lo anterior, añadió que la figura del fuero maternal deviene en una obligación del Estado referente a la protección a la niñez y a la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 constitucional, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad. Y observó que la accionante reclamaba la protección del fuero maternal aduciendo que para la fecha de retiro verbal, se encontraba en estado de gravidez. El Tribunal evidenció que en el expediente constaban copias simples contentivas del reposo pre-natal, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asimismo constató la copia simple del certificado de nacimiento de una niña nacida el 28 de diciembre de 2003, siendo su madre la ciudadana María Mercedes Álvarez, infiriendo el Tribunal a quo que para el momento del supuesto retiro verbal, la accionante se encontraba embarazada. Transcribió seguidamente una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 1° de junio de 2000, en la que se estableció que no se trata de conceder una “inamovilidad”, sino una tutela constitucional mediante la cual ninguna trabajadora puede ser removida o destituida mientras se encuentre en estado de gravidez. Respecto al pago de los sueldos dejados de percibir se señaló que “(...) conforme a la previsión establecida en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la protección integral a la maternidad, es necesario que la madre cuente con recursos económicos mientras dure ese estado”. Concluyó exponiendo que era evidente que la accionante fue separada del servicio que prestaba como médico adjunto en su condición de embarazada, dejando de percibir los beneficios socio económicos que le correspondían y causándole un desequilibrio económico; por lo que el Tribunal de Primera Instancia declaró que resultaba forzoso ordenar la restitución de tales beneficios, en pleno restablecimiento de sus derechos constitucionales “(...) violentados desde el momento que efectivamente dejó de prestar servicios en el Instituto médico antes mencionado a causa del retiro hasta el vencimiento de su período post natal”. Por las razones expuestas, fue declarada parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta, ordenándose al Instituto Médico Dr. José Gregorio Hernández “(...) para que de forma inmediata gire instrucciones a la División de Personal de ese Hospital, a los fines de proceder a la cancelación de las sumas de dinero correspondiente a los salarios y otros beneficios (...) dejados de percibir desde el momento en que efectivamente dejó de prestar servicios en el Instituto médico antes mencionado, a causa del retiro, hasta el vencimiento de su período post-natal”. III DE LA SENTENCIA QUE DECLINA LA COMPETENCIA EN LAS CORTES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Mediante sentencia de fecha 23 de agosto de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de la apelación interpuesta. Dicha Sala declaró su competencia para el conocimiento de las apelaciones y consultas respecto de las sentencias que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo con fundamento en los artículos 266, numeral 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Que en el presente caso, se sometió al conocimiento de la referida Sala la apelación del fallo que dictó, en materia de amparo constitucional, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de abril de 2004. Así, se citó la sentencia dictada por la misma Sala número 581 del 14 de marzo de 2000 (Caso: Elecentro y Cadela) en la que se estableció que en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia correspondiese a los Juzgados Superiores en ejercicio de la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de las apelaciones y consultas de los fallos que éstos pronuncien, sería competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dicha Sala observó que asumió provisionalmente la competencia para tramitar las acciones de amparo cuya competencia correspondía a la mencionada Corte, para garantizar el derecho amparado en el artículo 27 constitucional y hasta tanto dicha Corte reanudara su funcionamiento, según el criterio que se fijó en las decisiones números 3436 de fecha 8 de diciembre de 2003 y 3468 del 10 de diciembre de 2003, emanadas de dicha Sala. Así, se indicó que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de conformidad con lo acordado en la Resolución Nº 2003-00033 del 27 de enero de 2004, resolvió el 15 de julio de 2004 designar a los jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las cuales comenzarían a ejercer sus competencias y atribuciones a partir de la mencionada fecha. En razón de ello, y vista la operatividad de las Cortes y de la designación de sus jueces la Sala Constitucional, se declaró incompetente para conocer de la presente apelación y en consecuencia, declinó el conocimiento de la presente causa a la Corte de lo Contencioso Administrativo que corresponda de acuerdo a su distribución y así lo decidió. IV DE LA ACEPTACIÓN DE COMPETENCIA En esta oportunidad, corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la competencia para conocer de la presente apelación, para lo cual se observa: Mediante sentencia de fecha 23 de agosto de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo que corresponda de acuerdo a su distribución para conocer de la apelación interpuesta en la presente oportunidad, en virtud de la reanudación de las actividades de las mismas. En este sentido el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece: “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente”. Siendo ello así, debe destacarse que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro Máximo Tribunal, ha reiterado el carácter de alzada que tienen las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Así pues, cabe destacar la sentencia Nº 2016 de fecha 08 de septiembre de 2004 mediante la cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Anibeth Patricia Carvajal Hernández) dejó sentado lo siguiente: “(…) Visto que el caso de autos versa sobre la consulta a la cual se encuentra sometida la decisión que dictó el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el 26 de abril de 2004, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional que intentó la ciudadana Anibeth Patricia Carvajal Hernández, titular de la cédula de identidad nº 10.937.072, asistida por el abogado José María Rubio Bencomo, inscrito en el Inpreabogado bajo el nº 58.157 contra Industrias Brilla Brillo, C.A, por la negativa de dar cumplimiento a la providencia administrativa nº 1.354, del 28 de abril de 2003, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara. La Sala considera por tanto, que debe declinar la competencia del caso de autos en una Corte de lo Contencioso Administrativo a quien corresponda por el procedimiento de distribución de causas, a fin de que conozca del recurso antes referido, conforme a las competencias y atribuciones que le son propias ”. La anterior decisión, ratifica el criterio sentado por la Sala Constitucional en decisión Nº 87 del 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro y Compañía Anónima de Electricidad de los Andes), en la cual se estableció, con carácter vinculante, que en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso-Administrativo, las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien serían conocidas por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo. En tal oportunidad, la Sala expresó: “A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso- Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo. En estos casos, la Sala Constitucional sólo podrá acceder al examen de la respectiva sentencia de amparo a través de la revisión prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República”. Visto el establecimiento competencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como alzada natural de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, para conocer de las apelaciones y consultas de los fallos por ellos dictados y por cuanto la Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003 la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó, con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; fue por lo que este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia en sentencia número 2004-00002 del 16 de septiembre de 2004, (caso: Municipio Chacao del Estado Miranda contra el auto de fecha 17 de mayo de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital), cuando señaló: “Vista la sentencia de fecha 18 de julio de 2000, parcialmente transcrita, y visto que mediante Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda, en acatamiento a lo ordenado en el referido fallo declara su competencia para conocer de la presente pretensión de amparo constitucional, contra el auto emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 17 de mayo de 2004. Así se declara” En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Órgano Jurisdiccional acepta la competencia para conocer de la presente apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la pretensión constitucional interpuesta por la ciudadana María Mercedes Álvarez contra el Hospital Dr. José Gregorio Hernández, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. A tal efecto se observa, que el referido Tribunal hizo alusión al hecho de que se pretendía discutir la condición de funcionaria de carrera de la accionante, para lo cual - en su criterio - debían analizarse dispositivos legales a los efectos de verificar si efectivamente ingresó a la función pública, por lo que desestimó la denuncia de violación del derecho a la estabilidad. Con respecto a la violación del derecho a la protección a la maternidad, el mencionado Juzgado declaró que se evidenciaba de autos que para el momento del retiro verbal del cual fue objeto la accionante, efectivamente se encontraba embarazada, por lo que ordenó el restablecimiento de los beneficios económicos. A los fines de verificar si la sentencia objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, observa esta Corte que ciertamente la representación judicial de la accionante denunció en el escrito introductorio de la presente pretensión de amparo constitucional, la violación del derecho a la estabilidad en el trabajo de su representada consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; argumentando tal denuncia en el hecho de que “(...) mi representada a partir del momento en que comenzó a desempeñar sus funciones en un cargo vacante y haber transcurrido más de tres (3) meses en el mismo, sin que se hubiese llamado a concurso de conformidad con la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en su cláusula primera al definir al médico interino entre otras cosas especifica los períodos de suplencia e interinato bajo ningún concepto podrían ser superiores a los tres meses y (sic) a la fecha de retiro verbal mi poderdante tenía 4 meses, de igual manera el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública superado el período de prueba (3 meses) se procederá al ingreso como funcionaria pública de carrera, (sic) al haberse superado este lapso, automáticamente la ciudadana María Álvarez se convirtió en funcionaria pública de carrera”. Así entiende esta Corte, que la situación planteada en el presente caso amerita necesariamente un análisis exhaustivo de los artículos 37 al 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues no se encuentra probado en autos que la accionante posea la condición de funcionario de carrera, aun cuando en su escrito libelar se afirma que posee tal condición, lo que en todo caso debe ser resuelto mediante el procedimiento de querella establecido en la primera de las leyes mencionadas, ya que esta Alzada no puede, como Tribunal Constitucional, emitir pronunciamiento alguno para determinar la procedencia de la solicitud de reincorporación al cargo que venía desempeñando como suplente, ni entrar a analizar normas de rango legal y sublegal, que como se ha reiterado en diversas oportunidades por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no le es dado al Juez que conoce la pretensión de amparo, pues no le es permisible descender al examen de la normativa legal a los fines de fundamentar su decisión, salvo en aquellos casos que ello se requiera para determinar la violación al núcleo esencial del derecho, como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 6 de abril de 2001 (caso: Manuel Quevedo Fernández) donde se señaló: ”Tal postura controvierte el sentido expresado en la concepción según la cual el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y que, cuando la infracción se refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una trasgresión indirecta que no motiva un amparo. Si bien tal distinción tiene utilidad a la hora de explicar el fenómeno de lesividad a un derecho fundamental, debe quedar claro que la lesión directa debe entenderse en la línea en que fue explicado anteriormente, es decir, respecto a los conceptos de núcleo esencial y supuestos distintos al núcleo esencial del derecho de que se trate. La lesión será directa cuando toque ese núcleo, sea que la situación en que se origine la lesión acontezca con ocasión de una relación jurídica privada, administrativa, estatutaria o legal, o del desconocimiento, errónea aplicación o falsa interpretación de la ley, reglamento, resolución o contrato, que atente directamente contra el núcleo del derecho o garantía constitucional. No se trata del rango del acto, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación del acto, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.” Es importante resaltar que el procedimiento de amparo constitucional constituye por su naturaleza un medio judicial extraordinario, que sólo es procedente cuando no exista otra vía judicial para dilucidar la controversia plateada, de tal manera que para revisar la presunción de violación de un derecho constitucional o constitucionalizable relativo a la carrera por esta vía, tendría que existir prueba del agotamiento de la vía ordinaria o de su inidoneidad para obtener la satisfacción de la pretensión. Lo que no ocurre en el caso en cuestión. De lo antes expuesto se puede concluir que no habiendo sido acreditada la condición de funcionario de carrera que pudiera haber ostentado la solicitante de amparo, es claro para esta Corte que la solicitante podía haber dilucidado su situación a través de la vía ordinaria prevista, como antes se señaló, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello a los fines de determinar si efectivamente ostentaba para el momento del despido verbal del cual fue objeto, la condición de funcionaria de carrera. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la denuncia de violación del derecho a la protección a la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto se observa, que la accionante alega que prestaba sus servicios como Médico Adjunto en el Servicio de Cardiología del Hospital Dr. José Gregorio Hernández, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) desde el 21 de abril de 2003 y que en fecha 15 de diciembre de 2003 fue retirada de forma verbal por parte de la Jefa del Servicio de Cardiología, en razón de lo cual se dirigió al Director del Hospital a los fines de que le explicara las razones de su retiro, quien -en decir de la accionante - se negó a recibirla, añadiendo que en la misma situación se encontró al dirigirse al Director General de Salud “(...) quien no le importó que se encontraba embarazada y la hizo esperar varias horas para luego no recibirla”. Así, es de advertir que consta en el expediente que la parte presuntamente agraviante no compareció a la celebración de la audiencia constitucional, por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció el trámite procedimental a ser aplicado en las pretensiones autónomas de amparo constitucional -con carácter vinculante para esta Corte de conformidad con el artículo 335 constitucional – cual es la aceptación de los hechos denunciados, lo cual no da lugar prima facie a que sea per se declarado con lugar el amparo, pues el juez no debe prescindir del análisis tendiente a determinar o no la existencia de violación de los derechos constitucionales del presunto agraviado. Expuesto lo anterior, debe tomarse como cierto y no controvertido el hecho de que efectivamente el retiro del que alega la accionante fue objeto, se realizó de forma verbal, por parte de la Jefa del Servicio de Cardiología y del Director de Salud 0del Hospital Dr. José Gregorio Hernández, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y así se decide. Por su parte, se puede constatar del expediente (folio 8) que cursa la constancia emitida por el Dr. Francisco D. Salcedo C. en su carácter de Director del Hospital “Dr. José Gregorio Hernández” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de fecha 2 de octubre de 2003, en la que se puede leer lo siguiente: “El suscrito DIRECTOR del Hospital “Dr. José Gregorio Hernández” hace constar por medio de la presente que la Ciudadana MARÍA MERCEDES ALVAREZ, (…) presta sus servicios en este Instituto como Cargo Vacante, desempeñando el cargo de Médico Adjunto a 6 Horas en el Servicio de Cardiología, desde el 05-08-2003 hasta la presente fecha, devengando un sueldo mensual de SETECIENTOS DIECISEIS MIL CIENTO NUEVE BOLÍVARES CON 80/100 CTS. (716.109,80)”. Asimismo, al folio nueve (9) del expediente, cursa otra constancia del mismo contenido de la transcrita anteriormente, de fecha 28 de noviembre de 2003, suscrita por el Dr. Raúl Lugo, en su carácter de Sub-Director Administrativo del referido Hospital; igualmente es posible verificar el reposo emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales concedido a la accionante desde el 3 de diciembre de 2003 hasta el 13 de enero de 2004, y al folio dieciséis (16) riela el reposo post-natal igualmente emitido por parte del referido Instituto, con vigencia desde el 14 de enero de 2004 hasta el 8 de abril del mismo año, de lo cual, no cabe lugar a duda alguna con respecto a que para el momento del retiro verbal de la solicitante de amparo -15 de diciembre de 2003- se encontraba en estado de gravidez, sin que haya existido por parte del accionado el cumplimiento del deber constitucional estipulado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual implica ofrecer una protección especial a la embarazada, ya que de lo contrario se vulnerarían los derechos establecidos en el precitado artículo, destinado a garantizar la defensa y protección a la maternidad. De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante, y su defensa es parte de la desiderata constitucional, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y Justicia, en el cual se ha erigido la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, debe hacerse mención al hecho de que la protección a la maternidad invocada por la presunta agraviada, no se refiere a una especie de “inamovilidad laboral” prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, sino que es una protección especial de tipo constitucional de un bien jurídico superior y tutelable directamente por la Constitución y no por la Ley, cual es la protección a la mujer embarazada y en consecuencia, al hijo que está por nacer. Es así, como el artículo 76 constituye una tutela constitucional, mediante la cual toda mujer sea funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción que se encuentre en estado de gravidez encuentra una protección especial de carácter constitucional por medio de la cual efectivamente no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo, salvo que incurra en causas que lo justifiquen, y que sean efectivamente probadas y demostradas en el curso de un procedimiento administrativo previo. En cuanto al fondo del asunto debatido y en observancia a las consideraciones antes expuestas, puede concluirse que en los casos en que el órgano jurisdiccional constate el estado de gravidez de la querellante y la inexistencia de un procedimiento administrativo que conlleve a su destitución o remoción -en el caso de funcionario de libre nombramiento y remoción-, debe proceder la inmediata reincorporación de la justiciable, ello en atención a lo establecido en los artículos 3, 7, 19, 26, 27 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se pronunció la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso Mariela Morales contra el Ministerio de Justicia), en la que se refirió expresamente a los períodos correspondientes al embarazo y a los permisos pre y post-natal, como objeto de protección por vía extraordinaria, debido a la perentoriedad de su transcurso. Así se desprende inequívocamente del fragmento del aludido fallo que a continuación se transcribe: "Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…)". Debe precisarse que el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que la accionante fue removida no constituye un pago de carácter indemnizatorio, sino que se trata de un pago consecuente de la inconstitucional violación de la cual fue objeto. En tal sentido, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en el caso Mariela Morales, - identificada con anterioridad - hizo alusión al pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de la notificación de la remoción, precisando que: "(…) la Sala observa que la naturaleza restablecedora y no indemnizatoria de la acción de amparo, impide emitir pronunciamiento expreso acerca de las pretensiones de carácter pecuniario solicitados por la actora, salvo las que sean consecuencia obvia de aquélla, como las referentes al derecho a percibir la remuneración inherente al cargo. Por las razones expuestas, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción de amparo y ordena la inmediata reincorporación al cargo de Directora de la Comisión Nacional de Legislación del Ministerio de Justicia a la ciudadana MARIELA MORALES DE JIMENEZ, con todos los derechos que dicho cargo implica, con carácter retroactivo desde la fecha en que se produjo el acto de retiro (…)”. Del contenido de la sentencia mencionada se infiere que el amparo, si bien no tiene carácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad, procede el pago de los sueldos desde el momento de la separación del cargo, hasta el vencimiento del lapso correspondiente a la protección a la maternidad. Ahora bien, debe precisarse con exactitud el ámbito temporal que abarca el derecho constitucional establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el derecho que tiene toda mujer trabajadora de obtener una verdadera y efectiva protección a la maternidad, para ello debe traerse a colación el contenido del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual textualmente dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”. Lo expuesto guarda especial relevancia, puesto que es la propia Ley del Estatuto de la Función Pública la que el referido artículo remite de manera expresa a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo atinente a los beneficios de los que gozan las funcionarias en estado de gravidez, siendo que específicamente en el caso que nos ocupa la protección a la mujer embarazada comprende un lapso de un (1) año a partir del momento del parto – artículo 384 de la Ley Laboral - sin que dicha aplicación vulnere los principios de legalidad y especialización. Es así, como la remisión expresa a la Ley Orgánica del Trabajo amplía el período de protección de la mujer embarazada a un (1) año, el cual anteriormente sólo abarcaba la terminación de los permisos pre y post natal para que pudiera producirse la terminación de la relación laboral; ello con el objetivo principal de favorecer a la mujer trabajadora, puesto que es injusto que una mujer embarazada por el hecho de prestar sus servicios en la Administración Pública cuente con un lapso de protección inferior en comparación con el período de tiempo con el que cuenta una mujer trabajadora del sector privado para gozar de dicha protección, por lo que debe concluirse que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo -en lo referente al específico aspecto objeto de estudio – refuerza el principio de la no-discriminación consagrado en nuestra Carta Fundamental, en virtud de que ofrece un trato equitativo a cualquier mujer trabajadora que se encuentra en estado de gravidez, o que habiendo tenido lugar el parto no haya culminado ese período de un año (1) de protección, independientemente que se trate de un empleo público, porque igualmente está sometida a un régimen de subordinación al cual está sujeto todo trabajador en una relación de trabajo de carácter privado. Al respeto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 722 de fecha 23 de mayo de 2002 precisó, en atención a lo previsto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo que la Administración que debía dejarse transcurrir íntegramente el período de un año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, estableciéndose en dicha oportunidad que: “(…) observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial (…) en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez (…). En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana Andreina Teresa Morazzani García (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro (…) Resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, (…) es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide”. Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 64 de fecha 4 de febrero de 2004 precisó que “la Universidad del Zulia (LUZ) debía dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego proceder (…) a la terminación de la relación laboral”. En efecto, al extenderse el lapso para que pueda ocurrir legal y legítimamente la remoción o el retiro del cargo de la embarazada hasta un año, tal indemnización procede desde la separación del cargo hasta la fecha de culminación del período de inamovilidad, siendo pertinente ordenar la reincorporación de la mujer trabajadora que se encuentra en el período de protección a la maternidad hasta tanto culmine dicho período. Ahora bien, debe precisarse que en la sentencia objeto de apelación, el Tribunal a quo ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde que la accionante fue removida del cargo que desempeñaba únicamente hasta el vencimiento del período post—natal. No obstante ello, y siendo que ha quedado establecido que la protección a la maternidad se extiende hasta un año después del parto – en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo – debe imperativamente revocarse la sentencia objeto de apelación, en virtud de que corresponde a la peticionante de amparo la reincorporación al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, desde la fecha en que se produjo su remoción, esto es, el 15 de diciembre de 2003, hasta un año después del 28 de diciembre de 2003, fecha del parto, según lo que consta en autos. Así se decide. Habiéndose hecho las anteriores consideraciones, y siendo que en el presente caso se constató que efectivamente la accionante fue retirada cuando se encontraba en estado de gravidez, vulnerándose su derecho de protección a la maternidad previsto en el artículo 76 de la Carta Fundamental, debe declararse parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta y en consecuencia, se ordena al HOSPITAL DR. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que proceda a la reincorporación de la accionante al cargo que venía desempeñando para el momento del retiro del cual fue objeto con el consecuente pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que correspondan a la peticionante. VI DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1.- ACEPTA LA COMPETENCIA que le ha sido declinada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer y decidir la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2004 por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. 2.- Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la ciudadana María Mercedes Álvarez contra la referida sentencia mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión constitucional interpuesta por la abogada Aura Rincón Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.871, en su carácter de representante legal de la ciudadana MARÍA MERCEDES ÁLVAREZ, con cédula de identidad Nº 9.967.554 contra el HOSPITAL DR. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, ADSCRITO AL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. 3.- REVOCA la sentencia apelada, por disentir de su motivación. 4.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de amparo constitucional interpuesta, en consecuencia SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana MARIA MERCEDES ALVAREZ al cargo que venía desempeñando en el referido Hospital hasta el 28 de diciembre de 2004, fecha en que cesa el período de protección a la maternidad, con el consecuente pago de lo sueldos y demás beneficios dejados de percibir que le correspondan desde la fecha de la remoción hasta la mencionada fecha. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación. MARÍA ENMA LÉON MONTESINOS Presidenta JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ Vicepresidente-ponente BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Jueza JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ Secretaria AP42-O-2004-000149 JDRH/10/13 Decisión No. 2004-0122.