Expediente N° AP42-O-2003-003026 JUEZ PONENTE: JESUS DAVID ROJAS HERNANDEZ Mediante escrito presentado por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de julio de 2003, el abogado YVAN RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.539, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ASPIRE COMPUTER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 5 de noviembre de 1998, bajo el Nº 23, Tomo 494-A, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas signadas con las siglas y números SNAT/2002/1418, y SNAT/2002/1419 y sus reediciones Nos. SNAT/2002/1454 y SNAT/2002/1455 de fechas 15 y 29 de noviembre de 2002, respectivamente, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (en lo sucesivo SENIAT), publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo los Nos. 37.573 y 37.585, respectivamente, mediante las cuales se designan a los Entes Públicos Nacionales y a los Contribuyentes Especiales como Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado (en lo sucesivo IVA). El 30 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera y, por auto separado de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, a los fines de decidir acerca de la medida cautelar solicitada. En la misma oportunidad, se remitió mediante Oficio N° 03/4801 del 30 de julio de 2003, al ciudadano Superintendente del SENIAT copia certificada del escrito contentivo del presente recurso y se le solicitó la remisión del expediente administrativo del caso. El 31 de julio de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente. En fecha 11 de septiembre de de 2003, fue reasignada la ponencia a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova a los fines de dictar la decisión correspondiente. Mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces. A través de la Resolución de fecha 15 de Julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Consta en Acta N° 003 de fecha 29 de julio de 2004, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente forma: MARÍA ENMA LEON MONTESINOS, Presidenta; JESÚS DAVID ROJAS HERNANDEZ, Vicepresidente y BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, Jueza. En atención a lo establecido en la disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 de fecha 27 de agosto de 2004 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, y modificada el 04 de Octubre de 2004, por la Resolución No. 90 de la misma fecha, se acordó la distribución de las causas que se encontraban en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los expedientes de las causas cuyo último digito sea un número par, como ocurre en el presente caso. Por auto de fecha 21 de octubre de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó de oficio al conocimiento de la presente causa y, en virtud de la distribución automática del sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández. En fecha 22 de octubre de 2004, se pasó al Juez ponente. Realizado el estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR El apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ASPIRE COMPUTER, C.A., en su escrito libelar expuso lo siguiente: Indicó que en fecha 15 de noviembre de 2002 y su reedición del 29 del mismo mes y año, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó las providencias administrativas Nos. SNAT/2002/1418, y SNAT/2002/1419 y sus reediciones Nos. SNAT/2002/1454 y SNAT/2002/1455, respectivamente, mediante las cuales se designan a los Entes Públicos Nacionales y a los Contribuyentes Especiales como agentes de retención del Impuesto del Valor Agregado, con vigencia inicialmente a partir del 1° de diciembre de 2002, suspendida y diferida por la propia autoridad administrativa hasta el 1° de enero de 2003, fecha en la cual entró en vigencia los efectos de esta designación como agente de retención del IVA. Señaló que su representada es contribuyente ordinaria del IVA, cuya actividad principal es importar y comercializar productos gravados por este impuesto, y estos bienes son posteriormente vendidos a Entes Públicos Nacionales y Contribuyentes Especiales, quienes en virtud de las Providencias Administrativas anteriormente referidas, deben practicar la retención del 75% del IVA correspondientes a estas operaciones. Alegó que los actos administrativos impugnados violan los derechos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 112, 115, 316 y 317 relativos a la libertad económica, a la propiedad, al principio de legalidad tributaria, a la justa distribución de las cargas tributarias y en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, toda vez que su representada al ser objeto de la retención referida supra, le crea una disminución en su capacidad económica y derecho de propiedad, al romperse la cadena traslativa del Impuesto al Valor Agregado, creándose una detracción fiscal mayor a la que legítimamente le corresponde. Consideró que de esta manera, quedaría desnaturalizado el mecanismo de determinación establecido en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, puesto que las providencias impugnadas impiden el normal traslado de este impuesto de naturaleza indirecta, cuando “…los consumidores de la cadena traslativa a quienes le vendemos y facturamos los correspondientes ‘débitos fiscales’, retendrán el 75% de los mismos…”, lo cual impide la recuperación inmediata del impuesto soportado, distorsionando de esta manera la natural traslación del impuesto, al crear un cobro excesivo de la real carga tributaria, cuyo mecanismo de recaudación del tributo no se encuentra previsto en la ley, violándose con ello tanto el principio de legalidad tributaria como el de capacidad contributiva. Adujo que la retención prevista en estas providencias resulta un “exabrupto”, puesto que su representada soporta y paga directamente al SENIAT el IVA correspondiente a sus importaciones, en consecuencia debe recuperarlo trasladándolo en sus ventas a través de los débitos fiscales a cobrar sin la desnaturalización de la mecánica del referido impuesto, que significa la retención por parte del cliente del 75% de los débitos facturados a recuperar como fórmula ilegítima de recaudación y control fiscal. Por otra parte, señaló que a través de las citadas Providencias Administrativas, se ve invadido el campo de la reserva legal o principio de la legalidad en materia tributaria y se violan de manera clara los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 del Código Orgánico Tributario, al introducirse a través de un instrumento distinto a la Ley, modificaciones que inciden en la base imponible del impuesto y en sus elementos esenciales. En atención a lo anteriormente expresado, solicitó la nulidad de las Providencias Administrativas impugnadas y se decrete hasta tanto se decida el recurso principal, medida cautelar de amparo constitucional, de manera que se suspendan los efectos de las referidas providencias administrativas en virtud de encontrarse su representada afectada por la vigencia de las mismas, como sujeto de retención frente a otros Entes Públicos Nacionales y Contribuyentes Especiales obligados por las aludidas providencias. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR A los fines de determinar la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo constitucional y medida cautelar innominada, contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas signadas con las siglas y números SNAT/2002/1418, y SNAT/2002/1419 y sus reediciones Nos. SNAT/2002/1454 y SNAT/2002/1455 de fechas 15 y 29 de noviembre de 2002, respectivamente, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante las cuales se designan a los Entes Públicos Nacionales y a los Contribuyentes Especiales, como agentes de retención de impuesto al valor agregado en las compras de bienes muebles o recepción de servicios prestados por los contribuyentes ordinarios de este tributo, estima pertinente este Órgano Jurisdiccional realizar algunas consideraciones en virtud de las reiteradas sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha declarado su competencia natural para conocer de los recursos interpuestos ante la referida Sala contra las providencias administrativas antes identificadas. Al respecto, cabe precisar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo tenía atribuido el control de legalidad y constitucionalidad de los actos u omisiones emanados del ente antes referido, en virtud de la competencia residual prevista en el artículo 185 ordinal 3 de la otrora Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuando se tratara de actos dictados en ejercicio de la potestad administrativa, de naturaleza diferente a los de contenido eminentemente tributario, tales como reparo, multas que son objeto de revisión mediante el Recurso Contencioso Tributario y los demás medios procesales previstos en el Código Orgánico Tributario, cuyo conocimiento correspondería a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo tributario especial. Ahora bien, mediante Resolución N° 2003-00033, de fecha 10 de diciembre de 2003, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 1°, creó con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual tendrá las mismas competencias que correspondan a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico. En atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del aludido recurso, debe analizarse la naturaleza de los actos administrativos impugnados, pues, la providencia administrativa Nos. SNAT/2002/1455 y SNAT/2002/1454, ambas de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585 del 5 de diciembre de 2002, constituye la reedición de las providencias administrativas Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1418, ambas de fecha 15 de noviembre de 2002, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.573 del 19 de noviembre de 2002. En este sentido, se advierte que el artículo 1º de la Providencia No. SNAT/2002/1.455, señala lo siguiente: “Se designan responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención, a los contribuyentes a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales. Los contribuyentes especiales fungirán como agentes de retención del impuesto al valor agregado generado cuando compren bienes muebles o reciban servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios de este impuesto. Parágrafo Único: A los efectos de esta Providencia se entiende por proveedores a los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado que vendan bienes muebles o presten servicios, ya sean con carácter de mayoristas o minoristas.” Asimismo, el artículo 17 de la Providencia Administrativa No. SNAT/2002/1.455 establece cuáles son las sanciones por incumplimiento de la señalada normativa, así: “El incumplimiento de los deberes previstos en esta Providencia será sancionado conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario. En los casos en que el agente de retención entregue con retardo el comprobante de retención exigido conforme al artículo 12 de esta Providencia, o en los casos en los que el proveedor no descuente el impuesto retenido en los períodos que correspondan según lo dispuesto en el encabezamiento y en el primer aparte del artículo 6 de esta Providencia, resultará aplicable la sanción prevista en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario.” Mediante la Providencia Administrativa Nº SNAT/2002/1.454, igualmente se designó a los contribuyentes especiales como agentes de retención del impuesto al valor agregado, respecto de las adquisiciones de bienes muebles y las recepciones de servicios gravados que realicen dichos entes con aquellos proveedores que sean contribuyentes ordinarios del señalado impuesto. Asimismo, en ambas providencias se alude al procedimiento que deben cumplir a los efectos de practicar las retenciones del impuesto al valor agregado y las sanciones aplicables en caso de incumplimiento de la normativa contenida en dichas providencias. Visto el contenido parcial de las providencias administrativas impugnadas, debe esta Corte previamente establecer su naturaleza jurídica como acto administrativo, con el fin de determinar si se trata de un acto administrativo general o particular de contenido normativo o no normativo. Sobre este particular la doctrina ha establecido que los actos administrativos de efectos generales son actos cuyos destinatarios son indeterminados e indeterminables, siendo contrarios a éstos, los actos de efectos particulares, y cuyo destinatario es un sujeto de derecho (acto individual) o una pluralidad de ellos, pero determinados o determinables (acto general). Esta distinción fue acogida por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 72. Con respecto al carácter normativo de los actos administrativos, resulta ilustrativo citar lo expresado por la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, en su libro “La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos”, en el cual dispuso: “La simple generalidad del acto, esto es, el estar destinado a un conjunto indeterminado de sujetos no es lo que le otorga por sí solo la normatividad, el carácter abstracto, esto es, su objetivo de regular una situación hipotética prevista en los lineamientos del supuesto que le da tipicidad, ha sido considerado como el elemento característico de la normatividad, del cual arranca un efecto determinante como lo es el de ser aplicable a los mismos supuestos de hecho cada vez que se planteen. En una palabra, el acto general normativo si prevé un supuesto hipotético en el cual se subsuman teóricamente en forma cuantitativamente indeterminable las situaciones jurídicas de los sujetos del ordenamiento, por lo cual no se agota en una sola aplicación, sino que es susceptible de todas las que deriven de la producción del supuesto fáctico”. (Vid. Hildegard Rondón de Sansón, “La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos”, Editorial Arte, Caracas, 1994, pp.226 y 227). En razón de la doctrina antes expuesta, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de noviembre de 2001, caso: Clodosbaldo Rusian vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), expuso lo siguiente: “(…) en la clasificación de los actos generales de contenido normativo se encuadran las leyes, los reglamentos, los decretos con rango y fuerza de ley o no, y lo que la Ex Magistrada H. RONDÓN DE SANSÓ ha denominado actos normativos innominados, siempre y cuando cualquiera de los anteriores estuviese investido de los caracteres de abstracción, generalidad e impersonalidad propios del producto de la actividad normativa del Poder Público. En opinión de esta Sala Constitucional los denominados actos normativos innominados pueden ser impugnados por ante los órgano jurisdiccionales, sin embargo, para que proceda un juicio de nulidad contra los mismos, es requisito indispensable que a dichos actos se les haya dado la publicidad requerida a través de la Gaceta Oficial para los actos de efectos generales con contenido normativo”. Ahora bien, estima esta Corte que los actos administrativos contenidos en las providencias administrativas impugnadas, cumplen con los requisitos formales y sustanciales para ser calificados como actos de efectos generales de contenido normativo, al establecer un conjunto de disposiciones normativas destinadas no sólo a regular las operaciones de compra de bienes muebles y adquisiciones de servicios, realizados por los contribuyentes especiales con los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado, sino a sancionar el incumplimiento por parte de los referidos agentes de retención de las obligaciones y deberes impuestos por dichas Providencias, las cuales permanecen vigentes en el ordenamiento jurídico, e incluso se extenderán respecto de aquellos nuevos contribuyentes que a futuro sean catalogados por el SENIAT como especiales. Determinada la naturaleza del acto administrativo en cuestión, este órgano jurisdiccional observa igualmente, que el contenido de las referidas providencias administrativas es eminentemente tributario, puesto que tales normas no sólo imponen obligaciones fiscales para los denominados contribuyentes especiales, sino que establecen un procedimiento para la retención del aludido tributo, aunado a las sanciones por incumplimiento de lo previsto en las citadas providencias, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario. De manera tal, que debe precisarse a quien le corresponde el conocimiento del presente asunto, si a la jurisdicción contencioso tributaria -contencioso especial- o a la jurisdicción contenciosa administrativa. Sobre este particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 22 de julio de 2004, caso: Mapriquim, C.A. –dictada con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la misma persona jurídica accionante en el presente caso, contra los mismos actos administrativos objeto del presente recurso-, estableció lo siguiente: “En tal sentido, observa esta Sala que de ellas surgen verdaderas relaciones jurídicas subjetivas en el ámbito del derecho tributario, cuyo conocimiento resultaría, en principio, atribuido a la jurisdicción especial contencioso-tributaria, en virtud de consagrar ésta un fuero exclusivo y excluyente, por lo que no podría atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros tribunales de distinta naturaleza, a tenor de lo preceptuado en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario; no obstante lo anterior, resulta de obligada consideración a este Supremo Tribunal observar que los actos administrativos impugnados son actos generales cuyos efectos se presentan de igual forma generales, motivo por el cual escapan del ámbito de dicha jurisdicción en su primer grado de conocimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, siendo esta Sala Político-Administrativa la máxima instancia de la jurisdicción contencioso-tributaria y estándole atribuida la competencia para conocer de los recursos administrativos que se ejerzan tanto por razones de inconstitucionalidad como de ilegalidad contra actos administrativos de efectos generales, corresponde a ésta, sin lugar a dudas, la competencia para conocer del presente asunto, conforme a la norma atributiva de competencia contenida en el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”. En virtud de los argumentos antes expuesto y visto el criterio de la referida Sala, -reiterado en las sentencias siguientes: N° 949, del 25 de junio de 2003, caso: VICSON, S.A., N° 1439 y 1440, de fecha 23 de septiembre de 2003, casos: BRENNTAG VENEZUELA, C.A y OSTER DE VENEZUELA, S.A.- mediante la cual ha declarado su competencia natural para conocer de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y medida cautelar innominada, contra las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1418, SNAT/2002/1419, SNAT/2002/1454 y SNAT/2002/1455, emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fechas 15 y 29 de noviembre de 2002, respectivamente, mediante las cuales se designan como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA) a los Entes Públicos Nacionales y a los denominados contribuyentes especiales, esta Corte apartándose del criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2003-04 del 16 de enero de 2003, caso CERVECERIA POLAR LOS CORTIJOS, C.A., se declara incompetente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo cautelar con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ASPIRE COMPUTER, C.A., contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas signadas con las siglas y números SNAT/2002/1418, y SNAT/2002/1419 y sus reediciones Nos. SNAT/2002/1454 y SNAT/20021455 de fechas 15 y 29 de noviembre de 2002, respectivamente, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). En consecuencia, dada la declaratoria de competencia citada ut supra, esta Corte ordena remitir el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara INCOMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo cautelar con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por el abogado YVAN RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.539, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ASPIRE COMPUTER, C.A., contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas signadas con las siglas y números SNAT/2002/1418, y SNAT/2002/1419 y sus reediciones Nos. SNAT/2002/1454 y SNAT/2002/1455 de fechas 15 y 29 de noviembre de 2002, respectivamente, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). En consecuencia, dada la declaratoria de competencia efectuada por Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte ORDENA remitir el presente expediente a la referida Sala. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación. MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS Presidenta JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ Vicepresidente-ponente BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Jueza JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ La Secretaria JDRH/12 AP42-O-2003-003026 Decisión No. 2004-0096.