JUEZ PONENTE: ILIANA M. CONTRERAS J.
Exp. Nº AP42-N-2004-000641
En fecha 5 de octubre de 2004, fue presentado en esta Corte escrito contentivo del recurso de abstención o carencia ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, conforme los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por el ciudadano AVELINO CÁMARA NUNES, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.030.835, actuando con el carácter de Director y Administrador de la Sociedad Mercantil CONSORCIO INTERNACIONAL JUNIOR CLUB, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda el 7 de julio de 1998, asistido por la abogada ROSA FEDERICO DEL NEGRO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 26.408, contra la conducta omisiva de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
El 13 de octubre de 2004, se dio cuenta. Por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles a los fines de remitir los antecedentes administrativos del caso, y se designó ponente a la Juez Iliana M. Contreras J. con el objeto de que esta Corte se pronuncie sobre la medida cautelar innominada solicitada.
Analizada como ha sido la documentación que cursa en el expediente, pasa la Corte a decidir, previas las consideraciones siguientes:
I
DEL ESCRITO LIBELAR
En su escrito libelar el ciudadano Avelino Cámara Nunes, actuando con el carácter de Director y Administrador de la Sociedad Mercantil Consorcio Internacional Junior Club, C.A. asistido por la abogada Rosa Federico del Negro, señaló que el 27 de agosto de 2003 solicitó ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas de Traganíqueles una licencia de instalación para una sala de bingo denominada “Bingo Gazebo” “el cual opera” en el inmueble constituido por el semisótano “A” del Edificio Los Hermanos, ubicado en la Avenida Principal de Lourdes, Los Cortijos de Lourdes, Municipio Sucre del Estado Miranda.
Manifiesta, que una vez consignados los recaudos exigidos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, revisados éstos administrativamente y, realizado el estudio para el otorgamiento de la licencia solicitada, el ente accionado, mediante el Oficio Nº CNC-DA-03/676 del 3 de diciembre de 2003, determinó que la empresa solicitante cumplió con todas las exigencias requeridas salvo aquella dispuesta en el artículo 25 del mencionado Texto Legal.
Aduce, que la empresa cuya representación ostenta ha realizado fuertes inversiones económicas para la instalación y el funcionamiento de la Sala de Bingo en cuestión, además de haber cancelado a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles las regalías y demás tributos previstos en el Título VI de la Ley que regula la materia, causados por la operación de dicha sala de bingo, con lo cual –según afirma- la Comisión accionada ha reconocido la actividad desarrollada por su representada.
Indica, que funcionarios fiscales de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles han supervisado y controlado, con regularidad, el desempeño de las actividades desarrolladas en la Sala de Bingo Gazebo, constatando el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley y el Reglamento que regulan la materia. Agrega, que dichos funcionarios también han verificado el cumplimiento de los requisitos necesarios para autorizar el funcionamiento de la referida sala de bingo.
Arguye, que a pesar del cumplimiento de los requisitos legales exigidos, su representada se encuentra en una situación de incertidumbre y frustración ante la imposibilidad de explotar la Sala de Bingo Gazebo y en vista de la cuantiosa inversión realizada, causándosele“severos” perjuicios patrimoniales.
Fundamenta la acción judicial ejercida en los artículos 6 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, los artículos 13 y 18 del Reglamento de la citada Ley y el artículo 5, numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Señala, que la Comisión no ha emitido pronunciamiento respecto al otorgamiento de la licencia de instalación dentro del plazo que al efecto establece el artículo 18 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, configurándose dicha conducta omisiva en un incumplimiento del artículo 25 eiusdem.
Afirma, que la inercia del ente accionado impide que la zona geográfica de la Parroquia Leoncio Martínez, donde se encuentra instalado el “Bingo Gazebo”, sea declarada turística y apta para el funcionamiento de salas de bingo “después de realizado el referéndum consultivo a los habitantes de dicha Parroquia, aunado al hecho de que el cumplimiento de estas formalidades depende, no de la voluntad de [su] representada, sino de la voluntad de la COMISIÓN (…) por intermedio del organismo rector del turismo y del Ejecutivo Nacional de acuerdo al procedimiento establecido en el Reglamento Parcial de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqeles sobre los Referendos Consultivos”.
Solicita, que en la sentencia definitiva se ordene la ejecución de lo previsto en el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “a los fines de que, una vez cumplido éste, le sea otorgada a [su] representada la licencia de instalación y funcionamiento de la Sala de Bingo (…) denominada ´BINGO GAZEBO´…” y que, mientras dure el procedimiento administrativo, se permita el funcionamiento de la referida Sala de Bingo.
Requiere, que se decrete una medida cautelar innominada, de acuerdo a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en permitir el funcionamiento de la Sala de Bingo Gazebo, mientras se dicta la sentencia definitiva, y que a tales efectos, se le ordene a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles abstenerse de perturbar y seguir amenazando directa o indirectamente, a través de cualquier acto, el libre ejercicio de las actividades económicas desarrolladas por su representada.
Estima la presente acción en la cantidad de Un Mil Millones de Bolívares (Bs. 1.000.000.000,00).
II
DE LA COMPETENCIA
En cuanto a la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer el presente caso, resulta pertinente traer a colación lo sostenido por este Órgano Jurisdiccional en sentencia de fecha 5 de octubre de 2004, caso: José Romero Valbuena Vs. Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional de Venezuela, en la cual luego de efectuarse un análisis minucioso acerca de la conformidad con el derecho de la creación y existencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como Tribunal integrante de la estructura organizativa de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se estableció como criterio jurisprudencial que hasta tanto sea dictada la ley adjetiva especial en la materia, esto es, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no existir Texto Normativo alguno que contemple o atribuya a otro Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela las competencias que tenía asignadas esta Corte en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en aras de garantizar a los justiciables el derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Fundamental, se mantenían dichas competencias para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En atención a la jurisprudencia antes reseñada, por cuanto el presente recurso por abstención o carencia ha sido interpuesto contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y siendo que el ordinal 3° del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia atribuía competencia residual a este Tribunal para conocer en primera instancia las acciones ejercidas contra los actos administrativos emanados de autoridades distintas a las señaladas en los ordinales 9°, 10°, 11 y 12° del artículo 42 de la misma Ley, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declararse competente para conocer el presente caso. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Determinada como ha sido la competencia para conocer el recurso de abstención o carencia interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del referido recurso, se observa que, en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente.
Por tal razón, esta Corte, en aplicación del criterio establecido en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso Sociedad Mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso y, a tal efecto, observa:
En el caso de autos, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual se admite el recurso de abstención o carencia ejercido, y en consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe su curso de ley. Así se declara.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Decidido lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la medida cautelar innominada requerida, de la siguiente manera:
En el caso del recurso de abstención o carencia, en el que se trata la inexistencia de un acto administrativo cuyos efectos puedan suspenderse, la cautela que se requiera de manera conjunta con el recurso, puede consistir en una orden de hacer, siempre y cuando dicha orden no configure un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto toda vez que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida y en consecuencia, se perdería el objeto de la acción principal.
Es posible admitir la anticipación e identificación entre el pronunciamiento cautelar y el definitivo en el recurso de abstención o carencia pues lo relevante es que el referido pronunciamiento no revista el carácter de irreversibilidad. Así lo ha establecido este Tribunal en sentencia Nº 1966 de fecha 9 de agosto de 2001, con fundamento en criterios admitidos por la doctrina patria.
Ahora bien, en el presente caso, la parte accionante solicita el decreto de una medida cautelar innominada, conforme lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de “…permitir el funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada ´BINGO GAZEBO´, (…), mientras se dicta sentencia definitiva en la presente causa. A tales efectos, solicit[a] se ordene a la mencionada Comisión y a cualquier otra Autoridad de la República abstenerse de perturbar y seguir amenazando, directa o indirectamente, a través de cualquier acto o actuación, el libre ejercicio de las actividades económicas desarrolladas por [su] representada”.
En este sentido, alegó que la solicitud de la cautela cumple los extremos legales necesarios para su procedencia. En cuanto al fumus boni iuris señaló que mediante el Oficio Nº CNC-DA-03/676 del 3 de diciembre de 2003, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “hizo constar que ésta ([su] representada]) consignó los recaudos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos (…) y su Reglamento”.
Indicó, que su representada ha realizado fuertes inversiones económicas en la instalación y el “funcionamiento” de la Sala de Bingo “Gazebo” y que ha cancelado las regalías y demás tributos previstos en el Título VI de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “causados por la operación de dicha Sala de Bingo (…), con lo cual dicha Comisión-ha reconocido la actividad desarrollada por [su] representada”.
Afirmó, en relación al periculum in mora que la inercia del ente recurrido en dar cumplimiento a los presupuestos del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “…comporta que la mencionada Comisión, directa o indirectamente –a través de cualquier Autoridad de la República- perturbe, entorpezca, impida o amenace con hacerlo, a través de vías de hecho, el libre ejercicio de las actividades económicas desarrolladas (…) en dicha Sala de Bingo, con lo cual se le causarían mayores perjuicios económicos y comerciales tanto a su patrimonio como al de sus trabajadores, de difícil reparación por la definitiva…”.
En este orden de ideas, a los fines de decidir la procedencia de la medida cautelar solicitada, se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) Fumus Boni Iuris o el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien invoca el derecho es “aparentemente” su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
2) Periculum in mora, es decir, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se realiza la voluntad de la ley a través de la sentencia de mérito.
3) Periculum in damni, constituido por el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión.
Respecto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho, se evidencia de autos (folios 33 al 37) la comunicación del 27 de agosto de 2003, suscrita por el ciudadano Avelino Cámara Nunes, en su carácter de Director y Administrador de la sociedad mercantil Consorcio Internacional Junior Club C.A., con el objeto de solicitar ante la Cámara Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la licencia para la instalación de una sala de bingo, con indicación de todos los documentos consignados a fin de cumplir lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Asimismo, se observa al folio 39 del expediente el Oficio Nº CNC-DA-03/676 del 3 de diciembre de 2003, suscrito por el Director de Administración de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante el cual se le informa al Consorcio Internacional Junior Club C.A. que “ esta COMISION (…), a (sic) realizado la revisión Administrativa de su representada, con la finalidad de evaluar y efectuar el estudio correspondiente a los fines de otorgar la Licencia para la Instalación contemplados en la Ley para el Control de los Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, observando que la Empresa cumple con todos los requisitos a excepción del artículo Nº 25 el cual establece: Las instalaciones donde funcionen Casinos, Salas de Bingo y Maquinas (sic) Traganíqueles deberán estar ubicadas en zonas Geográficas previamente declaradas turísticas y aptas para el funcionamiento de estos establecimientos, aprobados por el Presidente de la Republica (sic) en Consejo de Ministros a solicitud del organismo rector del Turismo” (Resalta y subraya esta Corte).
Igualmente, a los folios 41 y 42 del expediente se observa copia simple del depósito bancario por concepto de “Contribuciones Especiales de los meses Diciembre 2003 y Enero de 2004 a razón de Bs. 500.000,00 [quinientos mil 00/100] cada uno”, realizado por el recurrente a favor de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Seguidamente, se evidencian (folios 43 al 45) las Actas de Inspección levantadas por Fiscales de Salas de Juego de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en las que se hace constar que el establecimiento en el cual funcionaría la Sala de Bingo Gazebo “…se encuentra a una distancia superior a los doscientos metros (200 mts.) de un centro de educación, de un templo, de un centro de salud y de un hospital…”, así como también se hizo constar el estado de las instalaciones de la mencionada Sala de Bingo.
Así las cosas, considera este Órgano Jurisdiccional que no se desprende clara y suficientemente de las actas que conforman el expediente la verificación del requisito del fumus boni iuris, pues no es posible concluir el presunto cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales exigidos para otorgar la licencia solicitada por el accionante, a pesar de la información arrojada por las inspecciones efectuadas por los fiscales de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Si bien, la conducta pretendida por el accionante ante el órgano recurrido se encuentra regulada en el artículo 18 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cumplimiento de dicho presupuesto normativo aparece con carácter dubitable de acuerdo con los elementos contenidos actualmente en el expediente judicial, por lo que no considera este Tribunal la existencia del buen derecho a favor del solicitante de la cautela.
De esta manera, ante la falta de verificación del “fumus boni iuris”, se hace inncesario realizar el análisis de los demás requisitos mencionados ut supra para la procedencia de la medida cautelar innominada, toda vez que para el otorgamiento de la misma se hace imprescindible la concurrencia de dichos requisitos, resultando forzoso para esta Corte declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
1) COMPETENTE para conocer el recurso de abstención o carencia ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, conforme los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por el ciudadano AVELINO CÁMARA NUNES, antes identificado, actuando con el carácter de Director y Administrador de la Sociedad Mercantil CONSORCIO INTERNACIONAL JUNIOR CLUB, C.A., contra la conducta omisiva de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
2) Se ADMITE el recurso de abstención o carencia ejercido. En consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe su curso de ley.
3) IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada requerida.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________________ días del mes de ___________________ del año dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
La Presidenta,
TRINA OMAIRA ZURITA
El Vicepresidente,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
La Juez Ponente,
ILIANA M. CONTRERAS J.
La Secretaria,
MORELLA REINA HERNÁNDEZ
Exp. N° AP42-N-2004-000641
IMCJ/05
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