REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones de Barquisimeto
Barquisimeto, 25 de Noviembre de 2004
194º y 145º
ASUNTO: KP01-R-2004-000282
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2002-000668
PONENTE: DRA. PILAR FERNÁNDEZ DE GUTIÉRREZ
Partes:
Recurrente: Abg. Lirio Terán Matute, Defensora Pública Penal Nº 10, (s).
Penado: Nelson Alexander Dudamel Chávez.
Fiscalía: Undécima del Ministerio Público del Estado Lara
Delitos: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Motivo de Apelación: Apelación en contra de la Sentencia Definitiva dictada por el tribunal Sexto de Juicio, a cargo de la Dra. Leila-Ly Ziccarelli De Figarelli en fecha 03 de Junio de 2004, donde se CONDENO al ciudadano Nelson Alexander Dudamel, a cumplir la pena de prisión de diez años, más las accesorias de ley, por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por la profesional del derecho Abogado Lirio Terán Matute, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Nº 10 (s), del ciudadano Nelson Alexander Dudamel Chávez, en contra de la Sentencia Definitiva dictada por el tribunal Sexto de Juicio, a cargo de la Dra. Leila-Ly Ziccarelli De Figarelli en fecha 03 de Junio de 2004, donde se CONDENO al mencionado ciudadano, a cumplir la pena de prisión de diez años, más las accesorias de ley, por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual corre inserta al folio cuatrocientos treinta y tres (433) del presente asunto.
Recibidas las actuaciones en fecha 21 de Julio de 2004, esta Corte les dio entrada y designó Ponente al Dr. Amalio Avila Marcano, quien para ese momento se encontraba como Juez Suplente del Dr. José Julián García.
En fecha 11 de Agosto de 2004, esta Corte de Apelaciones, ADMITE el Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y se fijó Audiencia Oral para el día 25 de Agosto de 2004, a fin de debatir los fundamentos del recurso conforme lo establece el artículo 456 ibídem.
Posteriormente en fecha 20 de Octubre de 2004, se fijó nuevamente audiencia oral para el día 16 de Noviembre de 2004, en virtud del diferimiento de la misma, en oportunidades anteriores.
El día 16 de Noviembre de 2004, se constituyó esta Corte de Apelaciones con la Juez Profesional Dra. Dulce Mar Montero Vivas, el Juez Titular Dr. Leonardo López Aponte y como ponente la Juez Profesional (s) Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez, quien suscribe el presente fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se realizó la Audiencia Oral de conformidad con el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el presente caso se inicia en fecha 23 de Mayo de 2002, mediante escrito suscrito por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Lara, donde presenta al ciudadano Nelson Alexander Dudamel Chávez por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y solicita la Privación Judicial de Libertad.
Corre inserto al folio catorce (14 del presente asunto), Audiencia Oral donde se decreta Con Lugar la Calificación de Flagrancia y la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
A partir del folio 106 al folio 134, corre inserto realización de Juicio Oral y Público iniciado en fecha 18 de Noviembre de 2002, donde el Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Lara, presenta Acusación por el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Y 278 del Código Penal respectivamente, la cual es admitida por el Tribunal Sexto de Juicio. Además de otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256, numeral 1º, del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Nelson Alexander Dudamel Chávez.
Al folio 136 y siguientes, consta escrito de acusación, presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Lara, en contra del ciudadano Nelson Alexander Dudamel Chávez, por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
Riela al folio doscientos cinco (205), Cómputo realizado por secretaría en fecha 10 de Diciembre de 2002, de conformidad con el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose del mismo, que desde el día en que se inició Juicio Oral y Público hasta el día 29 de Noviembre de 2002, fecha última de audiencia, habían transcurrido doce días, sin que se hubiere culminado el mismo.
En fecha 20 de diciembre de 2002, la Juez Sexta de Juicio, ordena fijar nuevamente Juicio Oral y Público para el día 29 de enero de 2003, en virtud de haberse suspendido la continuación del Juicio Oral y Público por más de diez días, rompiendo por tanto con el principio de Concentración, establecido la Ley Adjetiva Penal.
Posteriormente, en fecha 12 de Junio de 2003, el Juez Sexto de Juicio Abog. Carlos Otilio Porteles, Sustituye la Medida Cautelar Sustitutiva de Detención Domiciliaria a la Medida Cautelar de Presentación Periódica por ante la URDD de este Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días, evidenciándose además, en dicho escrito lo siguiente. “…El día 18 de Noviembre en el acto de Audiencia del Juicio Oral y Público el referido ciudadano fue acusado por el Fiscal Décimo del Ministerio Público por el delito de Posesión Ilícita de Estupefacientes previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”. (f. 243 y 244)
En fecha 03 de Mayo de 2004, se apertura nuevamente Juicio Oral y Público, el cual corre inserto al folio 297 y siguientes, en donde la Fiscalía Undécima presenta Acusación por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en contra del ciudadano Nelson Alexander Dudamel Chávez, dejando claro que no acusaba por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal. Por su parte el Tribunal Sexto de Juicio Admitió la Acusación Fiscal en los términos expuestos por el Ministerio Público, conjuntamente con las pruebas presentadas, a excepción del acta policial de fecha 22 de Mayo de 2002.
El Juicio Oral y Público, continúo en varias oportunidades hasta que en fecha 03 de Junio de 2004, se CONDENA al ciudadano Nelson Alexander Dudamel Chávez, por el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (F. 336 y siguientes).
En fecha 17 de Junio de 2004, el Tribunal Sexto de Juicio a cargo de la Dra. Leila-Ly Ziccarelli de Figarelli, realiza la Publicación del Texto Integro de la Sentencia.
El presente recurso, fue presentado en fecha 01 de Julio de 2004, por la Defensora Pública Penal Nº 10 (s) abog. Lirio Terán, contra la anterior decisión.
Seguidamente esta Alzada, pasa a motivar el presente fallo de la siguiente manera:
Se evidencia de autos que el presente asunto se aperturó en una primera oportunidad, Juicio en fecha 18 de Noviembre de 2002 que en el transcurso de su desarrollo en Audiencia, el Ministerio Público cambió la calificación de los hechos a juzgar, y acuso formalmente por el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, en lugar del DELITO DE DISTRIBUCIÓN, inicialmente establecido en el Escrito Acusatorio, y así fue admitido por el Tribunal sexto de Primera Instancia en función de Juicio. Que una vez admitida la acusación así como las pruebas, fue necesario diferir su continuación para el día 26 de Noviembre de 2002, cuando por solicitud del Fiscal del Ministerio Público (f.161) se difiere para ser realizado el día 27 de Noviembre de 2002 cuando estando todas las partes en audiencia, fue necesario diferirlo por razones de salud de la defensa, fijándose como nueva oportunidad el día 28 de Noviembre de 2002 difiriéndose una vez mas su realización para el día 29 de noviembre de 2002 última oportunidad para darle continuidad al mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no fue posible por encontrarse la defensa pública de reposo.
En razón de lo cual se realiza el correspondiente computo, decretando la Jueza Sexta de Juicio, la interrupción del Juicio y a tenor de lo establecido en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal se convoca nuevamente para dar inicio al mismo el día 29 de enero de 2003, siendo que finalmente se apertura la Audiencia Oral y Pública el día 03 de mayo de 2004 , evidenciándose del acta de inicio del Juicio, que el Fiscal del Ministerio Público, en esta nueva oportunidad, acusa por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concluyendo el Juicio con una sentencia condenatoria por el delito ya establecido en fecha 3 de Junio de 2004.
De la decisión condenatoria introduce Recurso de Apelación, la defensa, alegando inmotivación de la Sentencia, y en la Audiencia fijada por esta Corte de Apelaciones, la defensa fundamenta sus alegatos y observa como hecho grave violatorio del debido proceso, el que el acusado hubiese sido juzgado por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicos, cuando en la primera oportunidad en que se realizó parte del Juicio, el Ministerio Público acusó por el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicos, y así fue admitida la acusación, por lo que al acordarse la reposición del asunto, por las razones previstas en el artículo 335 ha debido mantener el Ministerio Público la acusación por el mismo delito que fue objeto de reposición y no afectar gravemente los derechos del imputado.
Establecidos así los hechos, esta Superior Instancia observa que no le asiste la razón a la defensa al alegar inmotivación de la sentencia, pues la Juez recurrida dio cumplimiento a lo previsto en la Ley Adjetiva Penal al fundametar, comparar razonadamente cada uno de los elementos que dieron lugar a la decisión, por lo que no se da la violación al ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, se evidencia de la revisión de autos, que existe en el presente asunto una infracción que hace procedente el presente recurso, la cual se pasa a considerar en interés de la Ley y beneficio del imputado.
El Juez a-quo al momento de establecer la culpabilidad del imputado de autos, da por probados los siguientes hechos:
El día 22 de Mayo del año 2002 una comisión policial fue alertada por llamada recibida de la central de la Comisaría a la cual estaban adscritos para ese momento, se trasladan hasta Barrio Ajuro en el sector la Esperanza entrada a los pocitos Duaca Estado Lara, y observan a un ciudadano que vestía pantalón negro sin camisa que se dio a la fuga al ver la comisión policial y se metió en un inmueble que según ellos estaban inhabitable, sin embargo según la declaración de Wenceslao Sequera ahí vivía Nelson Alexander Dudamel ya que todas las noches se iban caminando hacia allá, y por su parte el propio acusado dice que estaba en ese lugar esa noche con su esposa. Ya dentro del inmueble observan que el mismo lanza un objeto, que según la experticia practicada no aporta el indicio de que se trata de un arma de fuego tipo pistola 9 MM. la cual es considerada arma de guerra, sin embargo al no ser ratificada en juicio por el experto, no puede imputarse otro delito. Además consiguieron objetos relacionados con el delito de Distribución de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas como lo son el colador, la cuchara y la pipa. Los cuales estaban impregnados de cocaína y la cual bien pudo haber sido eliminada del cuerpo por la contextura física del acusado y de la que no quedan residuos en las manos ya que es de fácil lavado.
Asimismo, quedó demostrado que el acusado portaba en su pantalón setenta y cinco envoltorios contentivos de cocaína, los cuales en el peso neto que arroja excede del límite máximo establecido para el delito de posesión previsto en el Artículo 34 de la Ley especial y no se probo que el mismo fuera consumidor, aunque por el número de envoltorios, no puede determinarse que haya sido para consumo personal. Con relación al dinero que le fue incautado no puede determinarse su procedencia ya que el testigo Wenceslao Sequera menciona que le había pagado un trabajo y la representante del Ministerio Público no logró demostrar la conexión entre el dinero y la droga incautada.
Llenos como están los supuestos de Ley para subsumir los hechos en la norma jurídica, y determinada la autoría de los mismos, una vez concatenados todos estos medios de prueba tenemos pues, que la persona involucradas en los hechos es el ciudadano NELSON ALEXANDER DUDAMEL CHAVEZ.
Subsumiendo así la sentenciadora los hechos en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece entre otros el delito de Distribución de Estupefacientes, con una pena de prisión de 10 a 20 años de prisión.
Ahora bien, el tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal, en caso similar al de autos, ha sostenido “..que resulta imposible inferir la intención del acusado, por el solo hecho del peso de la sustancia incautada, que debe el Sentenciador al momento de analizar y valorar las pruebas resultantes en Audiencia Oral, establecer las diferencias entre las circunstancias que pudieran configurar la comisión del delito que reza el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así deberá analizar el Juzgador cada uno de los objetos hallados en poder del acusado, (pesas, balanzas de precisión, envases, dinero, bienes) los medios económicos del acusado, los antecedentes previos a la comisión del hecho, el sitio en que es aprehendido, lugares públicos, escuelas, centros nocturnos o de concurrencia masivas, en fin cualquier circunstancia que permita relacionar la actividad de la distribución con los hechos investigados. (Sentencia No. 29 de fecha 26-01-00) con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn".
Tal criterio ha sido igualmente compartido por la abundante doctrina, que ha sostenido como una gran injusticia el dar por probado el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el sólo hecho de valorar en forma aislada la referencia numérica, prevista en la norma, pues tal consideración corresponde a un criterio subjetivo, que implica en la más de las veces una imposición de pena de tal gravedad, que violenta el principio de la proporcionalidad, generando una grave injusticia al sancionar con igual pena a quienes terminan siendo victimas del flagelo, con igual pena que a los grandes capos del delito, por lo que necesario es a los fines de impartir justicia, establecer por parte del juzgador, en forma clara y coherente las razones que determinan la existencia del delito de distribución más allá de la simple consideración cuantitativa del peso de la sustancia.
En el presente asunto, esta Superior Instancia vistos los hechos establecidos por la Juzgadora recurrida, considera que el fallo impugnado adolece del vicio de error en la calificación, razón por la cual estima que lo procedente es declarar de oficio con lugar el recurso interpuesto, toda vez que la Sentenciadora a-quo incurrió en indebida aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar que los hechos analizados constituyen elementos de convicción suficientes para establecer la existencia del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no el de Posesión Ilícita de Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley en cuestión, máxime cuando en el presente caso el Ministerio Público en la oportunidad de realizar el primer Juicio, había acusado por el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, circunstancia que debió ser advertida por la Jueza Sentenciadora al momento de iniciar por reposición de la causa, la Audiencia que a la definitiva dio lugar a la decisión impugnada. Consideraciones que se realizan en interés de la Ley y en beneficio del acusado, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, 196 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal y Así se declara.
En virtud de las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 457 eiusdem esta Corte de Apelaciones pasa de seguido a dictar sentencia sobre el mérito del asunto materia del proceso y a tales fines observa:
Declarado como ha sido que la Jueza a-quo incurrió en error de derecho al calificar los hechos establecidos en el asunto como distribución de sustancias estupefacientes, delito previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando en su lugar ha debido calificar los hechos como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, según el contenido del artículo 36 de la ya mencionada Ley especial, el cual establece la pena de 4 a 6 años de prisión, es por lo que se concluye que la pena que debe imponerse al imputado de autos es el término medio de la pena prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, disminuida en su límite inferior de conformidad con el ordinal 4 del artículo 74 ejusdem, debido a que tal como lo estableció la recurrida no tiene antecedentes penales, por lo cual la pena a imponerse a la definitiva es la de cuatro (4) años de prisión, y así se establece.
Queda así RESUELTO el presente RECURSO DE APELACIÓN y REVOCADA la decisión recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Manteniendo vigente los hechos probados por la recurrida y evitando una nueva reposición en perjuicio de la celeridad procesal y por ende de la correcta administración de justicia.
DISPOSITIVA
Por todas las razones de hecho y de derecho ya expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Defensora Pública Penal Nº 10 (s) Abogado Lirio Terán Matute, a favor del ciudadano Nelson Alexander Dudamel Chávez en razón de lo cual se revoca la parte dispositiva del fallo dictado por la Jueza Sexta de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara el día 03 de Junio de dos mil cuatro, en cuanto a la calificación dada a los hechos, por los cuales fue declarado culpable y los cuales subsumió en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo lo correcto Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se condena al acusado NELSON ALEXANDER DUDAMEL CHAVEZ, a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, tal se estableció en esta decisión, queda así revocada la decisión recurrida y resuelto el presente Recurso de Apelación contra Sentencia definitiva. Todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 456 eiusdem. Y así se decide.
Ordénese el traslado del ciudadano Nelson Alexander Dudamel Chávez, a esta Alzada a los fines de imponerlo de la presente decisión.
Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Ejecución que corresponda en su oportunidad legal.
Publíquese y Regístrese. Cúmplase.
Dada firmada sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 25 días del mes de Noviembre de dos mil cuatro (2004). Años: 194º y 145º.
POR LA CORTE DE APELACIONES
La Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones
Dra. Dulce Mar Montero Vivas
El Juez Titular, La Jueza Profesional (S),
Dr. Leonardo López Aponte Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez
(Ponente)
La Secretaria,
Abg. Gregoria Suárez Albujas
ASUNTO: KP01-R-2004-000282
PFG/Nohelia
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