TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, nueve de noviembre de dos mil cuatro
194º y 145º
ASUNTO : KP02-R-2004-001504

PARTE RECURRENTE: LILI DEL CARMEN RODRÍGUEZ JIMENEZ, LUIS ALBERTO CARRERO MORENO, JESÚS EDUARDO CARRERO MORENO, MIGUEL ALFREDO CARRERO MORENO, MARIA HELENA CARRERO MORENO, MARIA DE LOURDES CARRERO MORENO, CARLOS ENRIQUE CARRERO MORENO, RAFAEL EDUARDO CARRERO MORENO Y ANDREINA SOFIA CARRERO RODRIGUEZ, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nºs 2.598.824, 9.546.972, 9.611.353, 9.611.360, 10.845.326, 10.845.325, 13.435.515, 13.189.851 y 16.418.524, respectivamente, de este domicilio
PARTE RECURRIDA: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DEL ESTADO LARA.
APODERADOS LA PARTE RECURRENTE: FILIPPO TORTORICI SAMBITO y LIZA COLOMBO, RAFAEL IGNACIO CARVAJAL ORDUZ y URBALDO C. PALUMBO DE VIVO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nºs 45.954, 58.955, 92.260 Y 102.213, respectivamente, de este domicilio.
MOTIVO: RECURSO DE HECHO (PARTICION)
Subió el presente expediente a esta alzada para conocer del recurso de hecho intentado por el abogado FILIPPO TORTORICI SAMBITO, actuando en representación de los ciudadanos, LILI DEL CARMEN RODRÍGUEZ JIMENEZ, LUIS ALBERTO CARRERO MORENO, JESÚS EDUARDO CARRERO MORENO, MIGUEL ALFREDO CARRERO MORENO, MARIA HELENA CARRERO MORENO, MARIA DE LOURDES CARRERO MORENO, CARLOS ENRIQUE CARRERO MORENO, RAFEL EDUARDO CARRERO MORENO Y ANDREINA SOFIA CARRERO RODRIGUEZ, contra el auto dictado el 28 de septiembre de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual negó la apelación interpuesta por el mencionado abogado, que copiado textualmente dice:
“Vista la apelación formulada por la parte accionante contra el auto de fecha 15 de Septiembre del año 2004; que negó la medida preventiva de secuestro, este Tribunal la declara inadmisible, habida consideración de la absoluta discrecionalidad de la cual goza el Juez de Mérito en el proceso civil, para negar el desarrollo de la jurisdicción cautelar preventiva, de tal suerte que, no existe medio de impugnación alguno para censurar tal negativa, otro sentido no podría dársele a la doctrina sentada por la Sala de Casación Civil, en estricta sintonía con el criterio sostenido por la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 02-10-2003; expediente numero 021003.”.
El mencionado recurso fue presentado por el recurrente el 04 de octubre del 2004, por ante la URDD Civil, siendo distribuido al Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, cuyo titular le dio entrada el 05 de octubre del 2004, y procedió a inhibirse el 15 de octubre del 2004. En fecha 26/10/2004, fueron remitidas las actas a esta Alzada; en fecha 29/10/04, resuelve dicha inhibición declarándola con lugar y avocándose al conocimiento de la causa y siendo esta la oportunidad para decidir, se observa:
PRIMERO: El recurso de hecho intentado contra el auto dictado el 28 de septiembre de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual negó la apelación interpuesta en fecha 20 de septiembre de 2004, contra el auto dictado en fecha 15 de septiembre de 2004, por el mismo Tribunal, es del tenor siguiente:
“Vista la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora, éste Tribunal habida consideración que en materia civil ordinaria el Juez de mérito tiene completa discrecionalidad a los fines de negar el decreto de las medidas previas solicitadas, conforme al reiterado criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, aunado al hecho de que para la procedencia de las mismas se deben observar normas de procesabilidad que se encuentran establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, venezolano vigente, requisitos estos que para este Juzgador no se encuentran llenos, razón por la cual se niega la solicitud de medida preventiva formulada por la parte actora”.

SEGUNDO: Según jurisprudencia de fecha 19-12-03, dictada por la Sala de Casación Civil en concordancia con la de Sala de Casación Social son coincidentes en señalar que no tiene casación la sentencia que niega una medida cautelar solicitada, así tenemos que la primera señala:
“En este sentido, la Sala atempera la doctrina citada, y considera inadmisible el recurso de casación cuando éste se interponga contra la decisión que niegue una solicitud de medida preventiva. En cuanto a las otras decisiones recaídas en materia de medidas preventivas, cuando sea acordándolas, suspendiéndolas, modificándolas o revocándolas se mantiene el criterio de admisibilidad inmediata, por ser asimilables a una sentencia definitiva en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia”.

En tanto que la segunda indica:
Según el Art. 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 ejusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el Art. 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del Art. 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar, por decir, para negarse a ella, que “…de lo recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos los en la norma invocada” y que "... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil", desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y sin embargo negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el Art. 588 ejusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el "periculum in mora" y el "fumus bonus iuris", y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...".
En este mismo sentido la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 25 de junio del año 2001, estableció criterio respecto a la admisibilidad del recurso de casación contra las decisiones que nieguen medidas preventivas, señalando lo siguiente:
"Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente la medida”.

TERCERO: De lo anteriormente transcrito se infiere, que no tienen casación las interlocutorias dictadas por un tribunal ad quem, bien cuando actúa en única instancia o conociendo en apelación de un tribunal a quo, niega una medida cautelar solicitada.
En el caso que nos ocupa el tribunal de la causa negó las medidas de secuestro e innominadas solicitadas, y declaró ante la apelación interpuesta que la misma era inadmisible y por lo tanto no oyó la apelación formulada. Esta alzada disiente de dicho criterio pues la jurisprudencia que ha sido citada por el a quo solamente se refiere a que no tiene casación la interlocutoria que niega la medida, pero no dice nada que la misma no tenga apelación.
CUARTO: En relación al punto que es objeto de discusión ciertamente cuando el Art. 588 del Código de Procedimiento Civil establece que el tribunal puede decretar las medidas solicitadas en cualquier grado o estado de la causa, le da al juzgador un margen de discrecionalidad entendiéndose que de acuerdo al Art. 23 ejusdem la misma debe ser usada para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
En este sentido el tratadista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE en su obra MEDIDAS CAUTELARES (Pág. 209) al referirse a la discrecionalidad acota que la misma “no significa arbitrariedad; antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad (en griego epiqueia), opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub-judice dice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador. A tal revisión no escapa la discrecionalidad ordinaria del juez, dentro del sistema de la legalidad, en orden a la interpretación amplia o restrictiva de la ley, según un criterio razonable y de sentido común, con fundamento en el marco de variedad de posibilidades que brinda la indeterminación de toda norma general, y que deviene precisamente de esa generalidad.
Si la jurisdicción de equidad, prevista en el Art. 13 CPC, no fuera revisable, no tendría justificación todo el sistema de multiplicidad de instancias del Derecho anglosajón. El control jurisdiccional por parte de la alzada está circunscrito al fundamento de legitimidad del acto discrecional y no al fundamento de legalidad, el cual no es otro que la regla general de permisión que contempla el Art. 23 CPC, bajo las inflexiones verbales “puede” o “podrá”.”
QUINTO: En el mismo orden de ideas el Art. 289 del Código de Procedimiento Civil establece:
De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”.
En relación a ello señala EMILIO CALVO BACA en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil que: “La doctrina y la jurisprudencia han deslindado el concepto de gravamen irreparable, así éste se planteará con relación a la sentencia definitiva en el sentido que en ella se pueda o no reparar o desaparecer dicho gravamen. La Jurisprudencia ha determinado que producen gravamen irreparable: la negativa de reposición de la causa por vicios de la citación; el auto que repone la causa por falta de citación del Procurador General de la República, en los casos que así lo disponga la ley; el auto que acuerda la ocupación previa en materia de expropiación; el auto que repone la causa al estado de abrir nuevamente el lapso de promoción de pruebas, etc.
No producen gravamen irreparable el auto que abre la articulación probatoria del artículo 607 cuando existe oposición de terceros al embargo ejecutivo de un inmueble; la declaratoria sin lugar de la oposición al decreto interdictal, el auto que fija oportunidad para la evacuación de determinada prueba, etc." (Ob. Citada. Tomo III. Pág. 279).
SEXTO: Por otra parte establece el artículo 291 ejusdem que "La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario..."
En este orden de ideas, se entiende por efecto devolutivo aquel que transmite la apelación al Superior para el conocimiento de la causa en la misma extensión y medida en que fue planteada la litis a través del libelo de demanda respectiva, o bien en el ámbito a que se ha delimitado la controversia al momento de apelar, y cuando la norma indica "salvo disposición especial en contrario" se entiende que los casos de sentencias interlocutorias solamente se oirá en ambos efectos cuando esté permitido por alguna disposición especial. A guisa de ejemplo tenemos: cuando el juez niega la demanda basada en razones de orden público o porque hay una disposición de la ley que así lo ordene, la decisión del juez que es interlocutoria, se oye libremente, o sea en ambos efectos, por mandato de la parte infine del 341 del Código de Procedimiento Civil e igualmente cuando declara con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 ejusdem, esto es la Cosa Juzgada, la caducidad de la acción y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo la permite admitir mediante determinadas causales, por lo que, la sentencia interlocutoria que allí se produce se oye libremente por así disponerlo el artículo el artículo 357 ibídem.
En conclusión, siguiendo la normativa in comento de que toda resolución interlocutoria tiene apelación cuando produce un gravamen irreparable por otra providencia y que en el presente caso el gravamen hipotéticamente consiste en un no aseguramiento irreparable, por lo que el mencionado recurso de hecho DEBE PROSPERAR y se ordena oír la misma en un solo efecto, así se decide.
SEPTIMO: A mayor abundamiento a los fines de reforzar el anterior planteamiento quien juzga observa, que el art. 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece el derecho de recurrir del fallo cuando le sea adverso a una de las partes lo cual constituye el principio de la doble instancia sobre la cual existen antecedentes jurisprudenciales de gran factura que ponen de relieve la formación de una sólida doctrina judicial que se acopla a los nuevos lineamientos constitucionales en relación al derecho de defensa y al debido proceso se refiere.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha dicho:
“La Sala Constitucional declara el carácter de derecho constitucional absoluto y, como es lógico, de orden público, del derecho a la doble instancia en materia procesal, por lo que se debe concluir que si bien el Juez Superior está facultado para dictar una medida cautelar, la Incidencia que se abra por la oposición formulada a su decreto o .su práctica, no puede ser conocida en primera por el Juzgado Superior que conoce en segunda instancia del juicio principal que dictó la medida...”

Pero el Tribunal Supremo fue más allá del ámbito de nuestra Carta Magna e hizo suyas las previsiones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según la cual toda persona tiene el derecho a ser oída, no sólo en la sustanciación de cualquier acusación penal, sino también en la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
El desideratum es que todo fallo, providencia o medida cautelar en contra de cualquier persona deberá siempre "contar con una instancia revisora superior'; que es, al fin de cuentas, el principio de la doble instancia.
Como para dar mayor énfasis al delicado asunto, el Tribunal Supremo ha insistido en que la doble instancia debe prevalecer no sólo en las sentencias sino en la mayoría de los actos del proceso y al referirse al contenido de los numerales 10 y 20 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita y ratificada por Venezuela desde 1977), resaltó que:
"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e Imparcial, establecido con anterioridad por la Ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulado en contra de ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter... (OMISSIS).

D E C I S I O N
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil y de Menores del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto por los ciudadanos LILI DEL CARMEN RODRÍGUEZ JIMENEZ, LUIS ALBERTO CARRERO MORENO, JESÚS EDUARDO CARRERO MORENO, MIGUEL ALFREDO CARRERO MORENO, MARIA HELENA CARRERO MORENO, MARIA DE LOURDES CARRERO MORENO, CARLOS ENRIQUE CARRERO MORENO, RAFAEL EDUARDO CARRERO MORENO Y ANDREINA SOFIA CARRERO RODRIGUEZ, a través de su apoderado judicial abogado FILIPPO TORTORICI SAMBITO, contra el auto dictado en fecha 28 de Septiembre de 2.004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito del Estado Lara, mediante el cual negó la apelación interpuesta contra el auto dictado en fecha 15/09/2004 , en la cual negó la medida preventiva de secuestro, en el juicio de partición que tienen intentado contra ARGENTINA AUREA BELLOSTA DE TAGLIAFERRO y JUAN PABLO BATTISTONI MALVEZZI, todos identificados en autos
En consecuencia, Se ordena al Tribunal A-quo- oír en un solo efecto la apelación interpuesta. Remítase copia certificada de esta sentencia con oficio al Juez A-quo y archívese la presente causa.
Queda así REVOCADO el auto apelado.
De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de la misma para ser agregada al Libro respectivo.
Regístrese y publíquese.
El Juez Provisorio,
El Secretario,
Dr. Saúl Darío Meléndez Meléndez
Abg. Julio Montes
Publicada en su fecha, en horas de despacho y seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado, remitiéndose una copia al A-quo con oficio Nº 2003/562.
El Secretario,

Abg. Julio Montes