TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ILIANA M. CONTRERAS J.
EXPEDIENTE N°: AP42-0-2003-002861

En fecha 18 de julio de 2003 el ciudadano JOSÉ ROMERO VALBUENA titular de la Cédula de Identidad N° 15.810.533, asistido por el abogado GONZALO PÉREZ SALAZAR inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 61.471, interpuso ante este Órgano Jurisdiccional recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión amparo constitucional, contra el acto administrativo contenido en la Resolución EFO-DIR-DP-N° 816-2003 de fecha 22 de mayo de 2003, emanada de la Dirección de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL (EFOFAC).

El día 21 de julio de 2003 se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a los fines de que se emitiese un pronunciamiento acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional.

Por auto de fecha 21 de julio de 2003, se ordenó al Ministerio de la Defensa remitir a este Órgano Jurisdiccional copia certificada del expediente administrativo del ciudadano JOSÉ ROMERO VALBUENA, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Designados los nuevos jueces y juramentadas el 19 de julio de 2004, se constituyó esta Corte el 29 del mismo mes y año de la manera siguiente: TRINA OMAIRA ZURITA, Presidenta; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Vicepresidente; e ILIANA M. CONTRERAS J.

Por auto de fecha 13 de septiembre de 2004 se designó ponente a la Jueza ILIANA M. CONTRERAS J; a los fines de que este Tribunal emitiese un pronunciamiento acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional.

Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Manifiesta la parte actora en su escrito libelar, que el 15 de agosto de 1998 inició estudios en la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional (EFOFAC), siendo promovido al noveno semestre en julio del año 2002, “donde alcanzó el grado de Alférez”.

Indica que el 03 de noviembre de 2002, luego de atender al llamado del Capitán Héctor Hernández Vega, Comandante de la Segunda Compañía (Cap. GN), se dirigió con un grupo de Cadetes al lugar donde se encontraba el Teniente José Miquilarena Marcano, quien le preguntó “cual era la novedad con la tarjeta de débito del cadete de segundo año Palomares Alviarez”, a lo cual respondió narrándole todos los hechos ocurridos entre el 9 y el 11 de octubre de 2002.

Aduce que con posterioridad a lo antes expresado, el referido Teniente le informó que sería elaborado un Informe Administrativo del caso, sin entrar en detalles ni explicaciones.

Asimismo, sostiene que el día 4 de noviembre de 2002 después de estar varias horas en el Comando de la Segunda Compañía, se dirigió hacia el dormitorio y que horas más tarde, fue llamado por el Teniente Comandante de su Pelotón, quien le preguntó que había pasado en el dormitorio y por qué el Alférez Medina no había informado lo ocurrido, frente a lo cual respondió “porque no había ninguna novedad”; y que acto seguido el Teniente le informó que elaboraría un nuevo Informe Administrativo tipo “M4”.

Denuncia que el día 8 de noviembre de 2002, le fue impuesta una sanción de arresto por cinco días por estar incurso en supuestas irregularidades, pena que -según afirma el recurrente- cumplió hasta el 13 de ese mismo mes y año; fecha en la que se le informó de manera verbal que al día siguiente sería sometido a un Consejo Disciplinario conformado por el General Wilfredo Barroso Herrera, Director de la Escuela.

En igual contexto, agrega que el día 14 de noviembre de 2002 asistió al referido Consejo, y luego de exponer todo lo referente a lo que había sucedido, le informaron de manera verbal que “había sido dado de baja”.

Indica que el 26 de marzo de 2003, ejerció recurso de reconsideración ante el Director de la Escuela, contra la decisión que ordenó la baja disciplinaria. Posteriormente, el 13 de mayo del mismo año ejerció recurso jerárquico ante el Comandante General del Componente, General de División Eugenio Gutiérrez Ramos.

Señala que el día 22 de mayo de 2003, fue dictado el acto administrativo identificado EFO-DIR-DP-N° 816, mediante el cual se declaró improcedente el recurso de reconsideración, ratificando la medida disciplinaria impuesta el 14 de noviembre de 2002.

Alega que no fue notificado del inicio del procedimiento administrativo, ni de los motivos de hecho ni de derecho, que dieron lugar a su apertura; tampoco tuvo acceso a las actas procesales, ni le permitieron presentar ninguna prueba; lo cual -según sostiene el recurrente- menoscaba su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduce que el acto administrativo impugnado, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, acarreando la nulidad absoluta del acto administrativo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agrega que en la notificación del acto impugnado, no fue transcrito la totalidad del acto, e igualmente se omitió indicar los recursos que podría ejercer, por lo cual afirma el recurrente, debe considerarse ineficaz la notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 y siguientes de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que al haberse iniciado y tramitado el procedimiento administrativo disciplinario en su contra, sin tener conocimiento de los hechos que lo motivaron, sin la posibilidad de presentar pruebas, ni la debida asistencia de un representante legal, se violó su derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y el derecho a la educación consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 49 y 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indica que no culminó el período académico 2002-2003 por haber sido dado de “baja disciplinaria”, así como tampoco pudo cursar el período académico que comprende 2003-2004, por no haber ninguna decisión del Órgano Jurisdiccional; que se inician las actividades académicas el 12 de septiembre de 2004, y de no otorgarse la medida cautelar -en decir del recurrente- estaría condenado a perder tres años de su vida académica profesional.

Por todo lo antes expuesto solicita se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto y procedente el amparo cautelar, ordenando la reincorporación inmediata del recurrente a la institución militar para el período académico 2004-2005.

II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo debemos recordar que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue creada a través de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 1.893 Extraordinario, de fecha 30 de julio de 1976, específicamente, en el artículo 184, estableciéndose sus competencias en los artículos 182 in fine y 185 del Texto Normativo en referencia, las cuales fueron posteriormente ampliadas por leyes especiales como la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley de Expropiaciones por Causa de Utilidad Pública y Social, Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, entre otras, que atribuyen competencias exclusivas a este Órgano Jurisdiccional en el ámbito de sus materias especiales.

Por otra parte, cabe destacar que el día 20 de mayo de 2004 entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.942, la cual en su Disposición Derogatoria Transitoria y Final Única derogó expresamente a la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, omitiendo efectuar en su desarrollo algún señalamiento en cuanto a la regulación, conformación y competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, lo que pone de relieve el vacío legal que en tal sentido se ocasiona, pudiendo llegar a pensarse de manera un tanto apresurada que dichos Órganos Jurisdiccionales ya no existen o simplemente desaparecieron de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dada la ausencia de una norma adjetiva que establezca el ámbito de sus competencias.

A fin de refutar lo antes indicado, debe indicarse que el artículo 259 de Nuestra Carta Magna prevé:

“La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley.
Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular el actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer de lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (Resaltado de esta Corte).

De la norma precedentemente transcrita se desprende claramente que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no sólo la integra el Tribunal Supremo de Justicia, concretamente, su Sala Político Administrativa, sino también los demás Tribunales u Órganos que determine la ley, entre los cuales se encuentran indudablemente los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, la Corte Primera y la recientemente creada Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Señalamiento que se ve reforzado en el propio texto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia al establecer en su artículo 5, numerales 24 al 37, las competencias de la aludida Sala, entre las cuales destaca:

“28. Conocer en alzada de las decisiones de los Tribunales Contencioso Administrativos, cuando su conocimiento no estuviera atribuido a otro tribunal, y de los recursos, cuando se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y al mismo tiempo el acto general que le sirva de fundamento;
(…)
33. Conocer en apelación de los juicios de expropiación;
(…)
37. Conocer y decidir, en segunda, las apelaciones y demás acciones o recursos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Contencioso Administrativos, cuando su conocimiento no estuviere atribuido a otro tribunal, que decidan sobre las acciones de reclamos por la prestación de servicios públicos nacionales; (…)” (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).

La normativa citada pone de manifiesto que la intención del Legislador al dictar el Instrumento Normativo en referencia, no fue que desaparecieran los Tribunales Contencioso Administrativos, esto es, hasta ahora, los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de lo Contencioso Administrativo, pues quizás simplemente prefirió usar un término genérico para referirse a éstos, con la intención de modificar la estructura orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que es un hecho notorio comunicacional que en los actuales momentos se encuentra en discusión en la Asamblea Nacional el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En este orden de ideas, cabe resaltar que la Sala Plena de nuestro Máximo Tribunal, mediante Resolución Nro. 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 331.873 del 27 de enero de 2004, creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en el artículo 187 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y con las “mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185” del mencionado instrumento normativo.

Por su parte, y posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal a través de la Resolución sin numero de fecha 15 de julio de 2004, designó a los jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, fundamentándose además de la prenombrada Resolución Nro. 2003-00033, en los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 6, numeral 23, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece como atribuciones de dicho Tribunal “Designar, por las dos terceras (2/3) partes de los miembros de la Sala Político-Administrativa, los jueces y juezas de la jurisdicción Contencioso Administrativo (sic) y tribunales regionales”.

Dichas Resoluciones sin lugar a dudas le otorgan legitimidad y afianzan la existencia en el mundo jurídico, de estas Cortes de lo Contencioso Administrativo como Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aunado a que en una sentencia (entre otras) dictada por la Sala Político Administrativa de Nuestro Máximo Tribunal en fecha 2 de septiembre de 2004, se declaró competente a “las Cortes de lo Contencioso Administrativo” para conocer de un recurso de hecho ejercido contra un auto dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.

Ahora bien, aclarada como ha quedado la conformidad con el derecho en cuanto a la creación y existencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, sólo resta decir que el problema giraría entonces en torno como se dijo ut supra, a la ausencia de una norma adjetiva que prevea el ámbito de competencias mediante el cual operarían los aludidos Órganos Jurisdiccionales, en razón de lo cual a los efectos de determinar esas competencias, debe atenderse preliminarmente al estudio del concepto Tutela Judicial Efectiva.

Respecto al alcance e interpretación del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 576 de fecha 27 de abril de 2001, sostuvo lo que de seguidas se transcribe:

“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades”.

Criterio interpretativo que amplió dicha Sala en la sentencia Nro. 708 del 10 de mayo de 2001, al señalar lo siguiente:

“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”.

De los fallos parcialmente transcritos, se desprende de manera diáfana que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva no se refiere a los derechos o garantías procesales que debe reunir todo proceso judicial conforme lo contempla el artículo 49 del Texto Fundamental, sino al derecho o garantía constitucional que involucra y comprende: el derecho de acceso a los Órganos de Administración de Justicia; el derecho a obtener una sentencia razonada, motivada, justa, correcta y congruente; el derecho de acceder a los recursos previstos en la ley, contra las decisiones perjudiciales y el derecho de ejecutar las decisiones judiciales.

Los valores superiores que se encubren en el derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva son la paz y la seguridad jurídica, toda vez que éstos son valores que llevaron al Estado a monopolizar la justicia y a prohibir a los particulares hacer justicia por sus propias manos.

De manera que, una vez que el Estado ha vedado a los particulares efectuar tal actuación, apropiándose de sus derechos frente a los demás para afianzar la paz social, queda constreñido a reconocer la facultad de los ciudadanos de exigir frente a él, la tutela de lo que entienden es su espacio jurídicamente protegido. Así, el Estado tiene el deber de brindar protección jurisdiccional a los ciudadanos y éstos el derecho a exigirla para resolver los conflictos jurídicos en los que se vean involucrados.

Este derecho de acción de los ciudadanos queda reforzado con la noción de Estado de Derecho, por cuanto éste no sólo consiste en que todos los órganos que ejercen el Poder Público deban atenerse a la ley, entendida en sentido amplio, sino especialmente, que en caso de duda o controversia acerca de la correcta aplicación del derecho, un órgano independiente, autónomo e imparcial deba pronunciarse para poner fin a la disputa, en este caso a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En este contexto, es preciso indicar que en cuanto al acceso a la justicia todo sujeto de derecho puede instar a los Órganos de Administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, en el entendido de que todo se ejerce y se materializa a través del derecho autónomo y abstracto de la acción, pues mediante ésta se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, en busca de un pronunciamiento ya sea favorable o no al accionante. Pero para ello, el Estado a través de sus Tribunales, está obligado a disponer de los medios procesales adecuados, con la finalidad de procurar una Tutela Judicial Efectiva, por lo que no resultaría aceptable -se insiste- que se invocase una ausencia de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para excusarse y mantener cerradas las puertas de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

A manera de conclusión debe sostenerse que, siendo la acción un derecho constitucional de acceso a la Jurisdicción, de no haber pronunciamiento del Poder Judicial en los procedimientos que plantean los justiciables, la Tutela Judicial Efectiva sólo tendría existencia en teoría, razón por la cual corresponde a esta Corte pronunciarse al respecto, puesto que ambos -léase derechos a la Tutela Judicial Efectiva y a la acción- son pilares fundamentales del Estado de Derecho, al igual que también de uno de sus valores (Justicia), máxime, cuando según el preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro país se constituye como un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia.

Ahora bien, en razón del deber que tiene el Estado de impartir una justicia oportuna, adecuada y eficaz, es pertinente analizar la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, cabe resaltar: que el jurista Joaquín Sánchez Covisa en su tesis de grado “La vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, expresa “ la derogación de una ley puede ser tácita cuando una nueva disposición legal viene a regular una situación o presupuesto de hecho ya regulada por una disposición anterior,… la derogación tácita tiene lugar cuando existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa ni haga incluso alusión alguna a ley anterior. En este caso, los preceptos de la ley anterior quedan derogados en virtud del principio lex posterior derogat priori”.

En conexión con lo anterior y, por argumento en contrario del concepto de derogación tácita, según el cual toda disposición queda sin efecto por una disposición posterior y contraria; en el caso de estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, no existe norma alguna que de manera expresa las elimine y así como sus competencias tanto en sentido orgánico como material, pues -se reitera- que no hay una norma posterior a la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que contradiga la razón de ser y el funcionamiento de los aludidos Órganos Jurisdiccionales como parte integrante de la Estructura Organizativa del Contencioso Administrativo.

La tesis anterior cobra mayor fuerza si se observa que el Instrumento Normativo en referencia establece para las distintas Salas que conforman el mencionado Tribunal, similares competencias a las que tenían atribuidas en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, que las aludidas Salas no asumieron de manera alguna las competencias que tenían asignadas las Cortes de lo Contencioso Administrativo y los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, además de que no existe ninguna ley que haya modificado las competencias que tenían esos Órganos Jurisdiccionales o se las atribuya a otro Tribunal.

A los fines de complementar las ideas precedentemente expuestas, esta Corte estima pertinente traer a colación lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 01030 de fecha 10 de agosto de 2004, Caso: José Finol Quintero Vs. la Universidad Central de Venezuela, Exp. Nro. 2004-0720, en relación a las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo:

“(…) Se observa que entre las competencias asignadas a esta Sala Político Administrativa en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004 (artículo 5, numerales 24 al 37), no se encuentra la competencia para conocer de los actos emanados de las Universidades Nacionales. Cabe destacar que de acuerdo a la Doctrina Nacional, las Universidades son corporaciones de Derecho Público, dotadas de personalidad jurídica propia de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Código Civil, noción que no encuadra dentro de lo previsto en el artículo 31 del artículo 5 de la Ley que rige este Alto Tribunal, al no tratarse de un órgano que ejerza el Poder Publico de rango nacional.
Aunado a lo anterior, se observa que la mencionada ley, no hace referencia a las competencias tanto de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recientemente creadas, como la que correspondía a los Juzgados Superiores en (sic) lo Contencioso Administrativo, órganos jurisdiccionales cuyas competencias se encontraban distribuidas sistemáticamente en la normativa prevista en los artículos 181, 182 y 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de otras competencias previstas en las demás leyes especiales.
Sin embargo, ante tal vacío legislativo, y mientras se dicte la ley que regule el contencioso administrativo, esta Sala, actuando como cúspide de la jurisdicción contenciosa administrativa, juzga necesario seguir aplicando el criterio jurisprudencial según el cual, este Alto Tribunal había señalado que entre las actuaciones de las autoridades que le correspondía conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la competencia residual establecida en el entonces artículo 185, ordinal 3° de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se encontraban las emanadas de las Universidades, ya sean éstas públicas o privadas (en el caso de actos de autoridad) y del Consejo Nacional de Universidades. (Sentencia N° 00328 del 5 de marzo de 2003, caso: William Fernando Uribe Regalado).
De tal forma que, atendiendo a la naturaleza del ente del cual emanó el acto recurrido, debe señalar esta Sala que en materia contencioso administrativa, el control judicial de los actos y abstenciones que realizan las Universidades Nacionales, no está atribuido a esta Sala, pues no se trata de ninguna de las autoridades establecidas en el artículo 5 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela o de los casos señalados en el artículo 266 de la Constitución de 1999, por tanto correspondería a las Cortes de lo Contencioso Administrativo conocer de los mismos, y así se decide” (Subrayado de esta Corte).

En atención a la citada sentencia y sobre la base de los razonamientos antes expresados, resulta forzoso para esta Corte establecer como criterio jurisprudencial, que hasta tanto sea dictada la ley adjetiva especial en la materia, esto es, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no existir Texto Normativo alguno que contemple o atribuya a otro Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela las competencias que tenía asignadas este Órgano Jurisdiccional en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en aras de garantizar a los justiciables el derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Fundamental, se mantienen dichas competencias para las Cortes de lo Contencioso Administrativo; en cuanto al procedimiento que debe seguirse en los juicios incoados ante los mencionados Tribunales, atendiendo a lo previsto en el artículo 4 del Código Civil Venezolano, por analogía, se aplicará el procedimiento estatuido en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia por ser el más afín al procedimiento que venía aplicándose en las causas ventiladas ante esta Corte, dada la especialidad de la materia contencioso administrativa. Así se decide.

Ahora bien en este caso en particular, debe esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y al respecto, observa lo siguiente:

El recurso que ahora se examina fue interpuesto contra el acto administrativo contenido en las Resolución No EFO-DIR-DP-N° 816-2003 de fecha 22 de mayo de 2003, emanada de la Dirección de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL (EFOFAC), mediante el cual se le notificó al recurrente la “Baja Disciplinaria” de la Institución.

En orden a lo anterior, por cuanto la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional es un Ente que depende jerárquicamente del Ministerio de la Defensa, órgano que forma parte de la Administración Pública Nacional, queda sometida la revisión judicial de sus actos a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así, a los efectos de precisar cuál es el tribunal competente dentro de la Jurisdicción para conocer de la presente causa, resulta necesario resaltar que anteriormente en casos similares a esta Corte le era atribuida la competencia sobre estos, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo previsto en el artículo 185, numeral 3 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y al por no existir una normativa posterior en el ordenamiento jurídico que modifique esta competencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de la presente causa.

Por lo antes expuesto, esta Corte se declara competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, por ende, del amparo constitucional, dado el carácter instrumental y accesorio que las medidas cautelares tienen respecto al recurso principal.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1-De la admisión del Recurso Contencioso Administrativo de Anulación.

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular observa, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte accionante, por lo que en aplicación del criterio establecido en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso: Sociedad Mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. A tal efecto, observa:

En el caso de autos, no se encuentran presente ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual prevé los requisitos de admisibilidad de los recursos contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos particulares.

Siendo así, se admite el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto contra la Resolución EFO-DIR-DP-N° 816-2003 de fecha 22 de mayo de 2003 emanada de la Dirección de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL (EFOFAC), salvo el análisis posterior, de ser el caso, del supuesto de inadmisibilidad relativo a la caducidad el artículo 19 y 21, de la Ley Orgánica de la Tribunal Supremo de Justicia, el cual no ha sido revisado preliminarmente por cuanto dicho recurso ha sido interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, en observancia de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

2-Del Amparo Cautelar.

En lo atinente a la pretensión de amparo constitucional interpuesta, esta Corte, observa:

La doctrina ha señalado, como requisitos de procedencia de este medio de protección constitucional, que la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.

Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, máximo rector de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha establecido con relación a la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sic). (Sentencia de fecha: 20 de marzo de 2001,Caso: MARVIN SIERRA ENRIQUE VELASCO).(Resaltado de la Corte).

A la luz del criterio antes expuesto, se observa, respecto al primero de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, esto es, el fumus boni iuris, que el apoderado judicial del accionante alega la violación de los derechos a la defensa y, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la educación, consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 49 y 102 y 103, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación al derecho a la defensa y al debido proceso, éstos deben ser entendidos como la oportunidad que se le otorga al presunto agraviado para que pueda exponer y presentar sus alegatos y pruebas, y que éstos, sean considerados en el procedimiento establecido para dilucidar la controversia; procedimiento éste que al ser iniciado debe ser notificado al agraviante para que ejerza oportunamente sus defensas.

En este orden de ideas, alega el recurrente que el procedimiento administrativo disciplinario realizado en su contra no le fue notificado previamente, así como tampoco le comunicaron los motivos de hecho ni de derecho que dieron lugar a su apertura; negándosele la oportunidad presentar alguna prueba, de exponer sus alegatos y defensas, hechos que en su decir menoscaban su derecho a la defensa y al debido proceso.

Igualmente señala el recurrente en su escrito libelar, que fue sometido al castigo disciplinario de arresto desde el 08 de noviembre de 2002 hasta el 13 del mismo mes y año, y al día siguiente fue sometido al Consejo Disciplinario, con lo cual se evidencia -en su decir- que no fue notificado previamente de la celebración del mencionado Consejo.

Ahora bien, observa esta Corte, que consta en autos: A) Copia del recurso de reconsideración ejercido por el recurrente en fecha 26 de marzo de 2003 (folio 25), en cual señala entre otras cosas, que fue dado de baja disciplinaria sin habérsele “entregado la documentación o hecho constar la naturaleza motivos y razones por la cuales había sido separado del centro educativo de la FAN”; B) Copia de la respuesta del recurso de reconsideración del 22 de mayo de 2003 (folio 23), mediante el cual desestiman en el punto 2 el referido alegato, bajo el siguiente argumento: “queda evidenciado que usted asistió a un Consejo Disciplinario el día Catorce (14) de Noviembre del año 2002 donde se determinó la falta grave cometida y dejando constancia de los motivos razones y naturaleza por los cuales usted fue dado de baja por Medida Disciplinaria”.

También reposa en el expediente copia de la solicitud realizada por el recurrente en fecha 01 de abril de 2003 (folio 20), donde requirió copia de su “Expediente Académico” y copia del Acta de decisión del Consejo Disciplinario, entre otros documentos; consta auto de fecha 01 de julio de 2003 emanado de este Órgano Jurisdiccional mediante el cual solicita a la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional los antecedentes administrativos del recurrente, recaudos estos que todavía no han sido enviados.

Es por lo antes expuesto, que el recurrente alega la conculcación de sus derechos, basándose para ello en la falta de notificación del inicio del procedimiento disciplinario realizado en su contra, hecho que puede demostrarse mediante los documentos que constan en el expediente académico del recurrente.

En este orden de ideas, es preciso destacar que el “Expediente Académico” debe considerarse como un legajo de documentos que revelan el desempeño académico y disciplinario del alumno dentro de la Institución, dentro de estos documentos deberían constar: Notas académicas del alumno, logros alcanzados y sanciones impuestas, entre otros. En el caso particular, debería constar la notificación del inicio del procedimiento administrativo disciplinario, en el supuesto de que se hubiese realizado, así como copia de las resultas del Consejo Disciplinario celebrado el 14 de noviembre de 2002, y las distintas sanciones impuestas al recurrente.

Así, resulta evidente que en varias oportunidades el accionante solicitó el “Expediente Académico”, tal como se desprende del escrito del recurso de reconsideración ejercido, de la solicitud de fecha 01 de abril de 2003 y del auto de fecha 01 de julio dictado por este Órgano Jurisdiccional, documentos estos antes identificados, sin que hasta la fecha haya sido remitido. De lo antes expuesto se evidencia que en el expediente judicial no existe prueba alguna que haga presumir que el recurrente fuera oportunamente notificado de la celebración del “Consejo Disciplinario” al cual iba a ser sometido.

Asimismo se desprende de la respuesta del recurso de reconsideración de fecha 22 de mayo, folio (23), específicamente en el punto “2”, antes transcrito, donde se señala que el recurrente asistió al Consejo Disciplinario y en ese acto se le indicaron de los motivos, razones y circunstancias que dieron lugar a la sanción impuesta, sin hacer mención a la existencia de una notificación previa; situación esta que revela, que solo en el momento de la celebración del mencionado Consejo el recurrente tuvo conocimiento de los motivos que dieron lugar a la apertura del procedimiento administrativo disciplinario.

Elementos estos, que a criterio de los sentenciadores, hacen evidenciar la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente pues la mencionada falta de notificación lo imposibilitó para preparar su defensa y alegatos y así ejercer plenamente sus derechos constitucionales.

Por lo antes expuesto, estima esta Corte que, en el presente caso, existe presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, por lo que se verifica el requisito del “fumus boni iuris”, y así se declara.

Determinada la existencia del fumus boni iuris, considera esta Corte que, el segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, no resulta necesario ser verificado, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala que este elemento es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el “fumus boni iuris”.

Evidenciados como han quedado los requisitos de procedencia del amparo constitucional, resulta forzoso para esta Corte declarar procedente la pretensión de amparo cautelar solicitada, en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución EFO-DIR-DP-N° 816-2003 de fecha 22 de mayo de 2003, emanada de la Dirección de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional, y se ordena la reincorporación inmediata del recurrente a sus actividades académicas dentro de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional, hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa, sin que en modo alguno la presente decisión pueda constituirse como un adelanto a la sentencia de fondo, cuyo fundamento provendría del resultado del presente proceso. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

1. Se declara COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el ciudadano JOSÉ ROMERO VALBUENA, asistido por el abogado GONZALO PÉREZ SALAZAR, antes identificados; contra el acto administrativo contenido en la Resolución EFO-DIR-DP-N° 816-2003 de fecha 22 de mayo de 2003, emanada de la Dirección de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL (EFOFAC).

2. Se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar. En consecuencia se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley.

3. Se declara PROCEDENTE la solicitud de pretensión de amparo cautelar. En consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución EFO-DIR-DP-N° 816-2003 de fecha 22 de mayo de 2003, emanada de la Dirección de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional y se ordena la reincorporación inmediata del recurrente a sus actividades académicas dentro de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional, hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

4. Se ordena abrir el cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar acordada.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________________ días del mes de ___________________ del año dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

La Presidenta,

TRINA OMAIRA ZURITA

El Vicepresidente,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE

ILIANA M. CONTRERAS J.
Ponente

La Secretaria,

MORELLA REINA HERNÁNDEZ

Exp. N° 03- 2861
IMCJ/06