TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, veintiséis (26) de octubre de 2004.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 058/2004
ASUNTO: KP02-U-2003-000003

Vista la solicitud de suspensión de los efectos, realizada por los ciudadanos JESÚS GUILLÉN MORLET y NURIA VILLASMIL SÁNCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-7.416.269 y V-10.260.756, abogados, con domicilio en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.863 y 64.731, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Firma Mercantil SBARRO SELF SERVICE FOOD, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha siete (07) de septiembre de 1994, bajo el N° 66, Tomo 18-A, según se verifica en documento poder inscrito en fecha ocho (08) de octubre de 2003, por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, bajo el N° 05, Tomo 118, de los libros de autenticaciones llevados en esa Notaría, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el número J-30237660-2 y con el Número de Información Tributaria 0002359464, domiciliada en la Calle 26, entre Carreras 21 y 22, Centro Comercial Cosmos; petición sustentada conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en ocasión a la interposición del Recurso Contencioso Tributario, en contra de la Resolución N° SAT-GTI-RCO-600-328, de fecha 07 de abril de 2003, notificada el día nueve (09) de septiembre de 2003, emanada de la DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL.

Corresponde en esta oportunidad analizar y decidir la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva.

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos, cuya norma prevé lo siguiente:

“Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título IV de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el Artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este Artículo no se aplicará lo dispuesto en el Artículo 547 del código de Procedimiento civil.” (Subrayado añadido).

Ahora bien, de la norma transcrita se infiere que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe verificarse el periculum in damni, es decir, el peligro de que la ejecución del fallo pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado y el fumus boni iuris o humo del buen derecho, que consiste en la existencia razonable o fundada del derecho reclamado; de acuerdo a una interpretación literal de la norma pudiera interpretarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de junio de 2004, dictó sentencia respecto a la concurrencia o no de los requisitos de procedencia previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, así la sentencia en referencia expresa que:

“…la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave…al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo que no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalado, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente…”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la citada sentencia, dio por sentado la exigibilidad de la concurrencia en cuanto a los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario, previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, que el periculum in damni y el fumus boni iuris, deben darse en forma conjunta, para que el juez contencioso tributario decrete la medida cautelar, en este sentido, quien decide analizará la presente solicitud, conforme al criterio plasmado en la citada sentencia dictada por la Sala Política Administrativa del máximo Tribunal; en consecuencia se observa:

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

Los Apoderados de la Firma Mercantil SBARRO SELF SERVICE FOOD S.R.L., a lo fines de sustentar la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, exponen:

Que la contribuyente ya identificada, no estaba obligada al pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos fiscalizados, específicamente desde enero de 1998 hasta mayo de 1999, fundamentándose en que no se encontraba inmersa en los extremos establecidos en el artículo 3, ordinales c y d de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

Que la contribuyente se negó a presentar las declaraciones exigidas, por considerar que no es sujeto pasivo del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, siendo sancionada con multas por parte de la Administración Tributaria Nacional, tanto por no declarar el impuesto en referencia, como por no llevar los libros correspondientes a este impuesto.

Que la Administración Tributaria, emitió el acto sin dar cumplimiento al procedimiento legal establecido, haciendo referencia al artículo 337 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece que para el caso de infracciones cometidas antes de la entrada en vigencia de este código, se deben aplicar las normas previstas en el Código Orgánico Tributario de 1994, toda vez que del referido acto se desprende que las sanciones se imponen de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Tributario de 2001, violando la norma prevista en la disposición transitoria mencionada, así mismo, alude al hecho que al no tomar en cuenta el debido proceso, se lesiona una garantía de rango constitucional que produce como consecuencia que el acto esté viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que según se desprende del escrito recusorio, la contribuyente solicita la nulidad de la resolución y de las planillas por caducidad del sumario, de acuerdo con lo señalado en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario de 1994, toda vez que la resolución en cuestión, debió ser notificada válidamente antes del período de un año transcurrido desde la fecha en que se tuvo conocimiento del hecho.

Que la contribuyente alude la incompetencia del funcionario que emitió el acto administrativo distinguido con el N° SAT-GTI-RCO-600-328, de fecha 07/04/2003, toda vez que fue suscrito por el Jefe de la División de Fiscalización y no por el Jefe de la División de Sumario, lo que le hace presumir la nulidad del acto administrativo basándose en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, a decir de la recurrente, supuestamente, el acto se encuentra viciado de nulidad absoluta por incompetencia “manifiesta” del funcionario que lo dictó.

Que la recurrente alega textualmente “En nuestro caso, la Administración Tributaria dictó un acto administrativo violando el procedimiento administrativo al no realizar actividad probatoria alguna de su competencia, dejando en indefensión a la contribuyente”. Por lo que esto configura un hecho negativo. De esta manera, la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 96-180, del 22/02/1996, nos dice “Cuando los hechos en los cuales se fundamenta la ilegalidad se basan en hechos negativos, a pesar de la referida presunción, la carga de la prueba ya no la soportan los interesados impugnantes, sino la Administración”.

Que a decir del recurrente, la representación fiscal ni siquiera prueba la competencia del funcionario para desvirtuar lo que denuncia mi representada. Todo lo cual vicia el acto de nulidad absoluta, la cual igualmente solicitamos a este honorable juzgador.

Que con respecto a la prescripción, según la contribuyente, en este caso, prescribieron a los dos (2) años contados a partir desde el 1ro de enero del año siguiente a aquel en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción, cuando dicho conocimiento sea probado fehacientemente por el infractor, conocimiento este que es fehaciente para la Administración cuando ella misma ha estado en conocimiento desde el momento en que se produce la infracción a través del Sistema de Informática que usa dicha Administración también llamado (S.I.V.I.T).

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal analizar el supuesto del fumus boni iuris, en este sentido, la parte recurrente razona su escrito conforme a lo expuesto anteriormente, pasando a señalar lo siguiente:

La recurrente señala que no procedió a declarar y pagar el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, concerniente a los períodos comprendidos desde enero de 1998 hasta mayo de 1999, por considerar que no era sujeto al pago de tal impuesto, sin embargo a través de la resolución recurrida se imponen multas tanto por no presentar las declaraciones como por no llevar los libros legales, en este sentido, la contribuyente sólo se limita a indicar que no es sujeto pasivo del impuesto conforme a los supuestos indicados en los literales c y d del artículo 3 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, sin embargo, resulta insuficiente para este Juzgador lo argumentado por la recurrente, por cuanto no subsume los extremos de la referida norma a su situación real, por tal razón, considera quien decide que la contribuyente Sbarro Self Service S.R.L., no se encuentra amparada bajo la apariencia del buen derecho.

Asimismo, la accionante alega, que la Administración Tributaria, emitió el acto sin dar cumplimiento al procedimiento legal establecido, haciendo referencia al artículo 337 del Código Orgánico Tributario vigente, sin embargo, el procedimiento utilizado para configurar el acto administrativo, de fecha 07 de abril de 2003, es un procedimiento de verificación previsto en el artículo el artículo 172 y siguientes del código Orgánico tributario vigente, y al tratarse de normas de procedimiento, tiene cabida la aplicación del artículo 8 del Código Orgánico tributario vigente, el cual establece “…Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores…”. En este caso, se trata de un procedimiento utilizado por la Administración Tributaria a los fines de proceder a la verificación del cumplimiento de los deberes formales, los cuales son de obligatorio cumplimiento por parte de los administrados, cuyo resultado quedó expresado a través de la resolución recurrida, por lo tanto, se considera que no hubo violación al debido proceso, en consecuencia, este juzgador no observa la apariencia del buen derecho en base a lo alegado por la recurrente, sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo del asunto. Así se declara.

En cuanto al alegato referido a la solicitud de nulidad del acto administrativo recurrido basada en la incompetencia manifiesta del funcionario que lo emite al señalar que quien suscribe la resolución es el Jefe de la División de Fiscalización y no el Jefe de Sumario, es oportuno señalar que la Resolución Nº 32, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.881, de fecha 29/03/1995, en su artículo 98, establece las competencias del Jefe de Fiscalización, y, específicamente en la parte final del artículo in comento, se encuentra precisamente, la de imponer sanciones a que haya lugar conforme a la normativa legal vigente, por lo tanto, tampoco se verifica a través de este alegato, la apariencia de buen derecho y así se decide.

Con respecto a lo señalado por la contribuyente en su escrito recusorio, “en este caso, prescribieron a los dos (2) años contados a partir desde el 1ro de enero del año siguiente a aquel en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción”, basando su argumento en el hecho que la Administración Tributaria utiliza el Sistema de Informática, también llamado (S.I.V.I.T), sin embargo, tal sistema no es considerado por este juzgador como fehaciente para sustentar la prescripción solicitada ni mucho menos, la apariencia de buen derecho y así se decide.

Por otra parte y aún cuando no se ha cumplido el fumus boni iuris, es oportuno mencionar que la recurrente solicitó la suspensión total de los efectos del acto recurrido, esgrimiendo una serie de alegatos para sustentar el mencionado presupuesto procesal, sin embargo, no fundamenta en forma alguna el peligro de daño, es decir, no alegó ni determinó la forma en que el acto que se impugna afecta la esfera de la contribuyente, este supuesto debe ser sumariamente probado, para precisar su certeza, por lo que no se evidencia fehacientemente el peligro de daño consagrado en el artículo 263 eiusdem, el cual debe ser cierto, provenir del acto recurrido y ser irreparable o de difícil reparación. Así se declara.

En base al anterior análisis, este juzgador considera improcedente la suspensión de los efectos del acto impugnado, por cuanto, no se cumplieron los supuestos previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, siendo requisito sine qua non para que tal suspensión, sea acordada, la comprobación del periculum in damni y del fumus boni iuris, en consecuencia, al no materializarse ambos presupuestos procesales resulta impertinente la solicitud planteada por la parte recurrente. Así se declara.

DECISIÓN
En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide NO SUSPENDER los efectos de la Resolución N° SAT-GTI-RCO-600-328, de fecha 07 de abril de 2003, notificada el día 09 de septiembre de 2003, emanada de la DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), solicitada por la contribuyente SBARRO SELF SERVICE FOOD, S.R.L., en la oportunidad de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena librar Boleta de notificación con su respectiva copia certificada de la presente decisión interlocutoria al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notifíquese al representante legal de la sociedad mercantil SBARRO SELF SERVICE FOOD, S.R.L., en el domicilio procesal señalado al efecto por la parte recurrente.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el día veintiséis (26) del mes de octubre del año dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
El Juez,

Dr. Carlos Amaro Figueredo.

El Secretario,

Abg. Francisco Martínez.

En horas de despacho del día de hoy, veintiséis (26) del mes de octubre del año dos mil cuatro (2004), siendo las diez y quince de la mañana (10:15 am.), se publicó la presente Decisión.

El Secretario,

Abg. Francisco Martínez.

ASUNTO: KP02-U-2003-000003.
CLAF/fm.