REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal – Cumaná Cumaná, 17 de Septiembre de 2004 194º y 145º ASUNTO N° RP01-R -2004-0000125 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada OMAIRA DEL VALLE CENTENO, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano ELEAMIR JOSE MARIN, contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 05-08-2004, mediante la cual se decreto LA PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado ELEAMIR JOSE MARIN, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES. Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad, esta Corte de Apelaciones lo hace en los términos siguientes: ALEGATOS DE LA RECURRENTE La Abg. OMAIRA DEL VALLE CENTENO, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano ELEAMIR JOSE MARIN, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: “En fecha 05-08-2004, mi defendido fué privado de su libertad por ese Tribunal, en virtud de solicitud hecha por el Fiscal Primero del Ministerio Público, donde le imputa a mi defendido la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el Artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Vigente.- En el acto realizado el día antes señalado al momento de rendir su declaración mi defendido manifestó ser consumidor de piedra y que el fue detenido dentro de la casa del señor a quien él le compra la piedra y que eso era del señor a quien se la compra y que como el señor pago la policía lo dejo en libertad. “OMISSIS” Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, en el caso que nos ocupa considera la defensa que lo procedente era la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, toda vez que el delito por el cual está siendo investigado mi defendido la pena no excede en su limite máximo de diez años, mi defendido no registra entradas policiales por lo que tiene buena conducta predelictual, condiciones estas que debió tomar en consideración el Tribunal al momento de decidir.- En virtud de lo expuesto anteriormente solicito de ese Tribunal admita el presente Recurso lo declare con lugar anule la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control y acuerde a mi defendido una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, de fácil cumplimiento tomando en consideración la situación socioeconómica del mismo”.- CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO Emplazado como fue la Abg. MAGALYS ANTOLINI, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Ministerio Público del Estado Sucre, quien NO DIO CONTESTACION al Recurso interpuesto.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA Ahora bien, en fecha 29-07-2004, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, oídos los alegatos del Ministerio Público, el imputado y su defensa, y presente la víctima , dicta decisión y, entre otras cosas expone: “…,Es todo. Acto seguido el Tribunal, pasa a emitir su decisión en los siguientes términos: La Privación Preventiva de Libertad por la Medida de Coerción personal podrá acordarla el juez de control siempre que este presentes los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales: Vista y analizadas las actas que conforman la presente causa se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no esta prescrita por ser de fecha reciente, es decir el presente hecho sucedió el día 4 de agosto del año 2004, cuando funcionarios adscritos al destacamento policial N° 15, del Instituto autónomo de Policía del Estado Sucre, avistan a un sujeto por el sector de boca de río que al notar la presencia policial, se puso nervioso, por lo que se dio una voz de alto para hacerle una revisión corporal, encontrándole en el bolsillo lateral izquierdo, del short que vestía un envoltorio de papel blanco a rayas tipo cuaderno, contentivo en su interior, de 23 envoltorios de menor tamaño en material de papel aluminio, los cuales contenían una sustancia sólida de color blanco, presuntamente de la droga denominada crack, de igualmente se le encontró en ese mismo bolsillo la cantidad de 7.000 Bs. En efectivo, quedando identificado…, considera este tribunal que igualmente se encuentra presente el peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegar a imponerse al imputado es superior a cinco años, todo de conformidad con el Art. 251 ordinal segundo Ejusdem, aunado a ello existe peligro de obstaculización por cuanto puede influir en la declaración del único testigo presente en la requisa para que desvirtúe la verdad de los hechos, todo ello de conformidad con el Art. 252 ordinal segundo Ibidem, con relación a los planteamientos alegados por la defensa este tribunal lo desestima por cuanto si bien es cierto que el imputado en la presente audiencia manifestó ser consumidor no es menos cierto que de las actuaciones no existe ni un examen toxicológico, que pueda determinar que la droga decomisada al imputado, era para su consumo, aunado a ello el Art. 253 establece la improcedencia cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo. Por las consideraciones antes expuestas este Juzgado Primero de Control, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado ELEAMIR JOSE MARÍN…; por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES… “.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas el contenido de las actas procesales remitidas, esta Corte para decidir observa lo siguiente: A través del escrito de fundamentación del presente recurso, la defensa pública del ciudadano Eleamir José Marín, mantiene el argumento de que su defendido es un consumidor, por lo cual ha de serle impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad por la de privación de libertad. No es menos cierto que en la presente causa se dan dos vertientes, en el sentido de que por una parte no consta en autos el resultado de la experticia botánica solicitada en fecha 04 de agosto de 2.004 ( folio 15), tampoco ha sido practicado y no consta por ende el resultado de la prueba toxicológica al imputado , a los fines de determinar si el mismo es consumidor o no de la sustancia decomisada como presunta droga ( crack). Sin embargo, no es menos cierto que lo que si se determinó hasta el presente, es lo referente al peso de la sustancia decomisada, cual arrojó un peso bruto de 3 gramos y 400 miligramos, tal como consta al folio 8 en Planilla de Decomiso N° 145, practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Cumaná . Si se toma en cuanta y consideración tal resultado, no es menos cierto que en los inicios de las investigaciones desplegadas, todo apunta hacia la figura de la posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal como lo calificara en prima facie la Juez A Quo, pues nótese que la cantidad de peso arrojado de la presunta droga, no es aquella que el legislador ha considerado para el consumidor en el artículo 75 de la Ley Orgánica sobre sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por otra parte aún cuando la recurrente comienza su escrito de fundamentación de su recurso de apelación alegando la figura del consumo para su defendido, no es menos cierto reconoce que la investigación versa en esta causa por la comisión presunta del delito de posesión de estupefacientes, y cuya pena de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica que rige esa materia, establece la pena de prisión de 4 a 6 años, no es menos cierto que tal como lo dijera la Juez A quo, en estas circunstancias, no procedería una medida cautelar sustitutiva de libertad, de aquellas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto vemos que la pena mínima sería 4 años y la máxima de 6, mientras que el artículo 253 ejusdem, nos dice que si la pena máxima para un delito con privación de libertad es superior a los tres años, no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad. Siéndo en consecuencia en el caso que nos ocupa, hasta los actuales momentos esta circunstancia privativa para concederse la medida cautelar sustitutiva que pretende la defensa. Lo acertado en criterio de quien aquí decide es esperar por cuanto ya ha sido solicitado , el resultado de la experticia química a la sustancia decomisada, así como la solicitud de parte de la defensa púiblica de la realización del correspondiente exámen toxicológico a su defendido, para poder en arar de una justa y sana aplicación de justicia decidir lo que en certeza le corresponda, toda vez que hasta la presente fecha la defensa nada ha demostrado en cuanto a la figura de consumidor a favor de su representado. En consecuencia lo procedente en consideración de esta instancia es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública de Eleamir José Marín, y CONFIRMAR la decisión recurrida. ASI SE DECLARA. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. OMAIRA DEL VALLE CENTENO, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano ELEAMIR JOSE MARIN, contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 05-08-2004, mediante la cual se decreto LA PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado ELEAMIR JOSE MARIN, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES.- SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese, regístrese y remítase al Juzgado A Quo a quien se comisiona para que practique las notificaciones respectivas de las partes. Cúmplase lo antes ordenado. La Jueza Presidente (Ponente), DRA. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, DRA. CARMEN BELEN GUARATA La Jueza Superior, DRA. YEANNETE CONDE LUZARDO La Secretaria, Abg. MARIA WETTER Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.- La Secretaria, Abg. MARIA WETTER .CYF/mys. Exp. RP01-R-2004-000125.