REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veintinueve de septiembre de dos mil cuatro 194º y 145º ASUNTO : KP02-Z-2004-001912 DEMANDANTE: Rafael Arturo Vargas, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.421.577. DEMANDADO: Dinora Elena Garrido García, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 11.267.639 HIJA: identificación omitida dando cumplimiento al artículo 65 de la LOPNA JUICIO: RETENCION INDEBIDA En fecha 08 de Junio del 2004, se recibe en el Tribunal, escrito suscrito por la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público de este Estado, Abogada María de los Ángeles Martínez, en representación del ciudadano Rafael Arturo Colmenarez, ya identificado en autos, en el cual demanda por Retención Indebida a la ciudadana Dinora Elena Garrido García (Folios 01). Anexa copia certificada de la partida de nacimiento de la niña de autos. (Folio 02) En fecha 14 de Junio de 2004, el Tribunal admite la solicitud y acuerda citar a la ciudadana Dinora Elena Garrido García, a los fines de que diera contestación a la demanda e igualmente se notifica a la Fiscal del Ministerio Público. (Folio 06). Riela al folio 10 boleta de notificación debidamente firmada por la fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público de este Estado Abg. María de los Ángeles Martínez. Riela al folio 12, boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana Dinora Elena Garrido, ya identificada en autos. En fecha 07 de Julio del 2003, el Tribunal dejó constancia que los ciudadanos Rafael Arturo Vargas y Dinora Elena Garrido García, no comparecieron ni por sí ni por medio de apoderado a la reunión conciliatoria pautada para la fecha antes mencionada, por lo que se declaro desierto dicho acto. De igual modo deja constancia que la parte demandada no compareció a dar contestación en la presente causa (Folios 14 y 15). En fecha 21 de Julio de 2004, el tribunal admite las pruebas documentales promovidas por la parte actora. (Folio 16). En fecha 29 de Julio de 2004, el tribunal en aras de procurar la estabilidad de los juicios, y a los fines de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, repone la causa al estado de admitir la demanda de retención indebida, en consecuencia, se ordeno citar a la ciudadana Dinora Elena Garrido, a fin de que diera contestación en la presente causa, fijándose para ese mismo día acto conciliatorio entre las partes en juicio. De igual modo, se ordeno notificar a la Fiscal del Ministerio Público. (Folios 17 y 18). Obra al folio 21 del presente expediente, declaración de la niña identificación omitida dando cumplimiento al artículo 65 de la LOPNA}. Riela al folio 22, diligencia suscrita por el ciudadano Rafael Arturo Vargas Colmenarez, plenamente identificado. Cursa al folio 25, Boleta de notificación debidamente firmada por la fiscal del Ministerio Público, antes identificada. Riela al folio 27, boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana Dinora Elena Garrido Gracia. En fecha 30 de Agosto de 2004, siendo el día fijado para que tuviere lugar el Acto conciliatorio, el tribunal deja constancia que los ciudadanos Rafael Arturo Vargas Colmenarez y Dinora Elena Garrido García, no comparecieron a dicho acato, por lo que se declaro desierto el mismo. De igual modo, se dejo constancia que la ciudadana Dinora Elena Garrido no compareció a dar contestación en la presente causa. (Folios 29 y 30). En fecha 10 de Septiembre de 2004, siendo la oportunidad legal para promover y evacuar pruebas el tribunal admite las pruebas documentales promovidas en el libelo por la parte actora, por no ser contrarias al orden público, impertinente ni ilegal salvo su apreciación en la definitiva. Igualmente, se deja constancia que la ciudadana Dinora Garrido, plenamente identificada, no promovió prueba alguna. Con las actuaciones antes narradas y mencionadas toca a esta Juzgadora dictar el pronunciamiento respectivo, previas las consideraciones siguientes: PRIMERO: El Articulo 360 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, establece de manera taxativa que: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio, o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. “Los hijos que tengan siete años o menos”, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir entre el padre y la madre acuerdo respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará, a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos, cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.” Del mismo modo la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en su Articulo 390 dispone: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”. Delimitadas las normativas precedentes deja claro esta Juzgadora que el legislador en forma expresa define y diferencia la Guarda y el ejercicio de su legitimidad respecto a figura de la retención indebida; siendo que la primera de ellas es una facultad derivada de la patria potestad conforme a lo establecido en el articulo 348 de la preindicada normativa especial, derecho que en principio corresponde tanto al padre como a la madre de ser ejercido respecto a sus hijos, cuyo ejercicio puede variar en sus representantes dependiendo de los aspectos relativos al divorcio, separación de cuerpos o separación de la pareja que implique residencias separadas, conforme a lo definido en el artículo 360 ejusdem. En otro orden, el legislador determina la llamada figura de retención indebida con el derecho que judicialmente se le concede al padre o madre guardador o al (tercero a quien se le haya conferido la guarda), de exigir la entrega del hijo o hijos que se encuentren sustraídos o retenidos indebidamente por el padre o madre no guardador. Es decir, en la figura de la retención indebida el Juez debe conminar inicialmente la restitución del niño o niña sustraído de la persona que realmente ejerce la guarda. En suma no se debe confundir el ejercicio de la guarda con el ejercicio de esta medida judicial de entrega. En el caso bajo análisis, el ciudadano Rafael Arturo Vargas, plenamente identificado en autos, acude a la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público del Estado Lara, a cargo de la abogada María de los Ángeles Martínez, en fecha 04 de Junio del 2004, solicitando la intervención del Ministerio Público, por cuanto la madre biológica de su hija, ciudadana Dinora Elena Garrido García, plenamente identificada, retiene indebidamente a la niña identificación omitida dando cumplimiento al artículo 65 de la LOPNA, desde el viernes 21 de Mayo de 2004. Indica el ciudadano, en su petición que a los fines de dar cumplimiento a lo acordado en el acto conciliatorio suscrito por ante ese despacho en fecha 15 de Abril del 2002, llevo a la niña identificación omitida dando cumplimiento al artículo 65 de la LOPNA, a la casa de la ciudadana Dinora Elena Garrido Vargas, a fin de que se materializara el derecho de visitas acordado por la preindicada fiscalia. Refiere el solicitante, que la precitada ciudadana no quiere entregar, ni envía al colegio a la niña de autos. Así mismo, manifiesta tener graves problemas con la madre de su hija, por cuanto la misma se encuentra conviviendo con su hermano Biológico paterno, quien procedió a reconocer a su hija como suya. El ciudadano Rafael Vargas refiere, que en el año 2002 suscribieron un acuerdo en el cual se estableció que el ejercería la guarda de la niña Diana Carolina y del niño Rafael Arturo, pero que actualmente la madre de sus hijos cambio unilateralmente de opinión, sin intervención judicial, requiriendo nuevamente la custodia de la niña, motivo por el cual solicita la restitución inmediata de Diana Carolina, alegando inclusive el maltrato intrafamiliar ejercido por la demandada para con su hija. De igual modo, señala que en fecha 21 de Mayo del corriente año, fue realizado un nuevo acto conciliatorio donde se hizo participe Diana Vargas, y en cuyo contenido se observa la declaración de la madre biológica de reconoce al demandante como padre biológico de la niña de autos, quien según el acta de nacimiento se encuentra reconocida por el ciudadano Rafael Yovanni Vargas. En el acto fueron definidos los aspectos de guarda y de visitas respectivamente. SEGUNDO: En el presente proceso se observó la participación de la Fiscal Decimocuarta del Ministerio Público, conforme a los establecido en el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo cual hace a este proceso seguidor del principio consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Folios 25 y 26). TERCERO: Se observa en el presente asunto que la ciudadana Dinora Elena Garrido García, quedo debidamente citada en fecha 25 de Agosto de 2004. En el contenido de la citación fue manifestado el requerimiento de su comparecencia para el acto conciliatorio y para la contestación de la demanda. Se detalla que por auto de fecha 30 de Agosto de 2004, se dejo expresa constancia de la no comparecencia de los ciudadanos Rafael Arturo Vargas Colmenarez y Dinora Elena Garrido García, al acto conciliatorio declarándose desierto el acto. En ese mismo orden de ideas, obran a los folios 27 y 28 la citación personal de la demandada quien quedo plenamente citada en fecha 25 de Agosto de 2004, para la contestación formal de la demanda, sin que se verificare el contradictorio en ese tiempo útil. En el caso de marras, se observa que la demandada debió contestar en fecha 30 de Agosto de 2004; sin embargo vencida la oportunidad legal para que tuviere lugar la contestación, se hizo evidente la falta de comparecencia de la ciudadana Minora Elena Garrido García en el cumplimiento de esta formalidad legal, e igualmente, se observo en el proceso la falta de promoción y evacuación de medios de pruebas que la hubiere relevado de las faltas probatorias tal como se dejo constancia en el auto de fecha 10-09-04. En consecuencia, la demanda quedo confesa en atención de lo dispuesto en el artículo 362 Código de Procedimiento Civil. En lo que corresponde a las pruebas y las defensas del demandante siendo promovidas en el libelo de demanda, entra esta juzgadora a valorarla en los términos siguientes: 1.- En el caso bajo estudio existe una singularidad, por cuanto se observa en el acta de partida de nacimiento que riela al folio 2, que efectivamente la niña Diana Carolina funge como hija de quien es el hermano del presunto padre biológico y actual pareja de la madre biológica de la niña. Cabe destacar que en el presente proceso, vista la pruebas anexas a los folios 3 y 4, se establece una declaración o afirmación incidental concerniente a la verdadera filiación que corresponde a la niña de autos, aspecto que debe ser valorado en un juicio distinto conforme a lo 218 Código Civil, tal como quedo manifestado en el auto de fecha 17 de agosto de 2004 folio 24. Sin embargo, el artículo 390 precisa claramente que la retención indebida procede cuando existe una delegación formal de guarda, bien al otro progenitor, o a un Tercero y exista sustracción del niño, niña o adolescente por parte del padre o la madre que materializo la cesión de la guarda y que por ende, no tiene la custodia. En el caso que nos ocupa, es notoria la delegación voluntaria que hiciere la ciudadana Dinora Elena Garrido al presunto padre biológico de la niña de autos, ciudadano Rafael Arturo Vargas; cesión que se conforma en las actas conciliatoria de fechas 15-04-2002 y 21-05-2004, donde inclusive se dilucidaron aspectos relativos a las visitas tanto de la niña de autos como de sus hermanos. Queda claro, en las documentales probatorias que quien ejerce la guarda de la niña identificación omitida dando cumplimiento al artículo 65 de la LOPNA es el ciudadano Rafael Arturo Vargas, por lo cual tiene la legitimidad para exigir como custodiador la intervención judicial que le garantice el derecho del ejercicio que se le había conferido ante la Fiscalia Décimo Quinta del Ministerio Público. Las documentales que obran a los 2, 3 y 4 se consideran pruebas de carácter público por haber sido emitidas y certificadas por funcionarios públicos quienes en el ejercicio de sus funciones, dando fe cierta del contenido de estas actas. Del mismo modo, cabe observar que en el acta conciliatoria obrante al folio 4 existe la manifestación de la niña de autos, quien explana en forma confusa sus querencias pero que finalmente al reconocer al ciudadano Rafael Arturo Vargas como su padre invoca querer a los dos por igual, aspecto que solo debe ser probanza de un expediente de guarda, si es el caso. En suma, de las documentales precedentes. Se detalla claramente que el guardador legítimo quien aduce la retención, es precisamente el demandante de autos, quien exige ante la ley le sea amparado el ejercicio de su derecho. Agrega el demandante, una constancia emanada de la dirección de la Unidad Educativa Héctor Castillo Reyes, en cuyo contexto discrimina la inasistencia continua de identificación omitida dando cumplimiento al artículo 65 de la LOPNA a sus actividades educativas en dicha institución; argumento empleado por el demandante en su petición inicial. Esta documental es de orden privado pero que al no ser refutada ni impugnada por la contraria, surte efectos legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil. En definitiva, en el presente asunto se verifico claramente la retención indebida en la petición del demandante y el carácter legítimo de su actuación, aunado a los medios agregados en defensa, y por ende la retención ilegitima ejercida por la madre biológica de la niña de autos, quien voluntariamente había cedido la custodia de su hija al demandante. Se aúna a este criterio que estando a derecho la demandada no compareció ni por si ni a través de su abogado o apoderado judicial a ejercer sus defensas, por lo cual se entiende que admito los hechos uno a uno , sumando la falta de medios de pruebas de los cuales prescindió. Delimitadas las consideraciones precedentemente expuesta corresponde a esta Juzgadora decidir. DECISION En mérito a las anteriores consideraciones, este Juzgado de Protección del Niños y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, y a tenor de lo establecido en los Artículos 8, 360, 390 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA POR RETENCION INDEBIDA, incoada por el ciudadano Rafael Arturo Vargas, en contra de la ciudadana Dinora Elena Garrido, ambos plenamente identificados. En consecuencia se ordena la entrega inmediata de identificación omitida dando cumplimiento al artículo 65 de la LOPNA, a su presunto padre biológico ciudadano Rafael Arturo Vargas, debiendo la niña ser incorporada al hogar paterno en las mismas condiciones y en el mismo nivel de vida al cual se encontraba sujeta. Así mismo, se ordena a los padres mantengan una conducta de respeto a la dignidad de identificación omitida dando cumplimiento al artículo 65 de la LOPNA, debiendo proveerle toda el amor y la armonía que esta merece. Publíquese y Regístrese Notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en la sala de Juicios del Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Veintinueve días (29) días del mes de Septiembre del Año Dos Mil Cuatro.- Años 194º y 145º.- La Juez de Juicio N° 03, Abog. CARMEN ELVIRA MORENO La Secretaria Acc, Olga Daal Publicada en su fecha, siendo las 10:30 a.m. La Secretaria. Olga Daal CEMA/OD/iliana.