JUEZA PONENTE: TRINA OMAIRA ZURITA
EXPEDIENTE Nº AB41-O-2005-000001
En fecha 10 de febrero de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por los Abogados LEONEL ALFONSO FERRER URDANETA e ISABEL CECILIA ESTÉ BOLÍVAR, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.955.916 y 6.562.555, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 65.719 y 56.467, también respectivamente, actuando el primero de los mencionados en su propio nombre y la segunda con el carácter de apoderada judicial del primero, contentivo de la solicitud que calificaron como “ACCIÓN POPULAR DE AMPARO SOBREVENIDO”, y subsidiariamente, pidieron extensión de los efectos de la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Acuerdo Nro. 011 emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario: 026-01/2005 de fecha 25/01/2005, mediante el cual se suspendió con goce sueldo del cargo de Contralor Municipal Interino al primero de los aludidos ciudadanos.
En fecha 11/02/2005 se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Jueza Trina Omaira Zurita, quien con tal carácter suscribe este fallo, a los fines de que esta Corte dicte la decisión que corresponda.
En la fecha antes indicada se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
En fecha 15/02/2005, la abogada Ingrid Claribel Castro Zambrano, inscrita en el Inpreabogado con el Nro. 95.817, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito solicitando que se declare inadmisible la acción de amparo sobrevenido, así como improcedente la extensión de los efectos de la medida cautelar solicitada.
En fecha 17 de febrero de 2005 los Abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta e Isabel Cecilia Esté Bolívar, antes identificados, presentaron escrito de ampliación de su solicitud, para que la decisión de esta Corte también abarque el Acuerdo Nro. 029, de fecha 15 de febrero de 2005, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Baruta, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 055-02/2005, mediante el cual se reconoce la nulidad absoluta del Acuerdo Nro. 140 de fecha 18 de junio de 2002, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 250-06/2002 de fecha 19 de junio de 2002, mediante el cual se destituyó del cargo de Contralor Municipal Titular al abogado Alejandro Medina Gámez, titular de la Cédula de identidad Nro. 8.791.650; y en consecuencia, se decidió el cese de las funciones como Contralor Municipal Interino que ejercía el ciudadano Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, en virtud de la reincorporación del titular del cargo.
En fecha 18 de febrero de 2005, el abogado Juan Bautista Carrero Marrero, actuando en su condición de Síndico Procurador del Municipio Baruta, presentó escrito de consideraciones, y solicitó que se declare que no hay materia sobre la cual decidir en “la presente Acción Popular de Amparo Sobrevenido”.
En fecha 21 de febrero de 2005, esta Corte dictó auto para mejor proveer, a los fines de solicitar a la Contraloría General de la República que informara a este órgano jurisdiccional acerca de los procedimientos administrativos que cursan en dicho órgano de control en relación con los ciudadanos José Alejandro Medina Gámez, titular de la cédula de identidad Nro. 8.791.650 y Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, titular de la cédula de identidad Nro. 9.955.416, así como las decisiones y recomendaciones emitidas en relación con los referidos ciudadanos. Asimismo, se solicitó la remisión los recaudos que estime pertinentes en relación con la presente causa, fijándose un lapso de diez (10) días continuos, contados a partir de la notificación de dicho auto, a los fines de cumplir el señalado requerimiento.
En fecha 21 de febrero de 2005, se recibió del abogado Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta diligencia mediante la cual solicita audiencia.
En fecha 2 de marzo de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación al Contralor General de la República, que fuera recibido el día 1 de marzo de 2005.
En fecha 3 de marzo de 2005, el abogado José Oropeza, inscrito en el Inpreabogado con el Nro. 111.849, actuando como apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito con anexos, formulando alegatos, y ratificando la solicitud de que se declare que no hay materia sobre la cual decidir.
En fechas 4 y 15 de marzo de 2005, la abogada Isabel Esté Bolívar, apoderada del ciudadano Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, presentó diligencias solicitando pronunciamiento.
En fecha 16 de marzo de 2005, los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta e Isabel Esté Bolívar, presentaron diligencia solicitando la inhibición de la Jueza Trina Omaira Zurita.
En fecha 17 de marzo de 2005 se dio por recibido en la Corte el Oficio Nro. 01-00-000206, de fecha 10/03/2005, emanado del Contralor General de la República, mediante el cual remite los recaudos solicitados por esta Corte en el auto de fecha 21/02/2005, supra referido, y se ordenó agregarlo a los autos.
Reconstituida la Corte con la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ - ORTIZ, la misma quedó constituida de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza Presidenta, OSCAR PIÑATE ESPIDEL, Juez Vice-Presidente y RAFAEL ORTIZ- ORTIZ, Juez y se ratificó la ponencia a quien suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA SOLITUD DE AMPARO SOBREVENIDO Y
SUBSIDIARIAMENTE EXTENSIÓN DE EFECTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR
En el escrito presentado en fecha 10/02/2005, los Abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta e Isabel Cecilia Esté Bolívar alegan que el Acuerdo de Cámara Nro. 011 de fecha 25/01/2005, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda es violatorio de la decisión judicial dictada en fecha 19 de enero de 2005 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a su vez, es lesivo de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, del primero de los nombrados ciudadanos.
Como argumentos de estas afirmaciones, expusieron lo siguiente:
Indican que en fecha 16 de noviembre de 2004, el Abogado Leonel Ferrer Urdaneta tuvo conocimiento que la Cámara Municipal del Municipio Baruta lo había removido del cargo de Contralor Municipal (Interino), que ejercía desde el 18 de junio de 2002. Por tal razón, señalan, en fecha 1/12/2004, interpusieron un recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional, y subsidiariamente solicitud de medida cautelar nominada de suspensión de efectos contra el acto contenido en el Acuerdo de Cámara Nro. 111, de fecha 16 de noviembre de 2004.
El referido recurso fue admitido mediante sentencia de fecha 02/12/2004, en la cual se declaró improcedente la solicitud cautelar de amparo y le acordaron la medida cautelar nominada, mediante la cual se suspendió el acto impugnado. Señalan que, esta medida cautelar no fue acatada oportuna y voluntariamente, de lo cual se dejó constancia mediante la realización de una inspección judicial.
Indican que el Concejo Municipal, en fecha 16 de diciembre de 2004, aprobó el Acuerdo de Cámara Nro. 143, mediante la cual se suspendió con goce de sueldo del cargo de Contralor Municipal (Interino) al ciudadano Leonel Ferrer Urdaneta, como una medida cautelar, hasta que culminara la investigación ordenada por el referido Concejo en fecha 15/12/2004. Asimismo señalan, que mediante el Acuerdo Nro. 144, de la misma fecha, se designó una Contralora Municipal con carácter de interina.
En atención al nuevo acto, solicitaron al Tribunal de la causa, la extensión de la medida cautelar de suspensión de efectos al acto contenido en el Acuerdo Nro. 143, antes referido, por considerar que el mismo es una reedición del Acuerdo Nro. 111, de fecha 16/12/2004, el cual era objeto de impugnación, “ya que el mismo lo que perseguía era burlar la decisión interlocutoria contentiva de la medida cautelar de suspensión de efectos declarada con lugar en fecha 02 de Diciembre de 2004”. Esta nueva solicitud fue declarada procedente por el Tribunal A quo. Luego, indican, solicitaron la ejecución forzosa de dicha medida, lo cual realizó el Tribunal de la causa en fecha 20 de diciembre de 2004, constituyéndose a tal efecto, en la sede de la Contraloría Municipal del Municipio Baruta, acompañado de representantes del Ministerio Público y de la Guardia Nacional.
Posteriormente, exponen, en fecha 19 de enero de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó la sentencia definitiva, declarando con lugar el recurso de nulidad, y en consecuencia, se anuló el Acuerdo de Cámara Nro. 111, de fecha 16 de noviembre de 2004, mediante la cual se removió de su cargo al accionante, y se ordenó su reincorporación, con el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Indican que la representación judicial del Municipio Baruta se dio por notificada de la anterior decisión el día 24 de enero de 2005, y en esa misma oportunidad ejerció el recurso de apelación; y que al día siguiente, es decir, el 25 de enero de 2005, el Concejo Municipal dictó un nuevo acto administrativo de suspensión con goce de sueldo, el cual se encuentra contenido en el Acuerdo de Cámara Nro. 011, antes identificado, “en abierto y flagrante desacato de la decisión judicial precitada”. Señalan también, que en esa misma fecha, mediante Acuerdo Nro. 012, se designó una Contralora Municipal Encargada.
Denuncian además, que la nueva medida de suspensión con goce de sueldo, de la cual no ha sido notificado formalmente, se dictó durante el lapso de disfrute de las vacaciones del accionante, tal como se evidenciaría del oficio Nro. 27120423 de fecha 27/12/2004, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal, “lo que hace más descabellada la situación, ya que se suspende a un funcionario que no se encuentra incorporado efectivamente al ejercicio de sus funciones”.
Finalmente, en cuanto a la relación de hechos consideran que “nos encontramos en la misma situación del 16 de noviembre de 2004, antes de resolverse la controversia por la vía jurisdiccional”.
Por las circunstancias de hecho narradas, solicitaron a esta Corte que se le otorgue “amparo constitucional sobrevenido”, por haber sido violados los derechos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49, numerales 1 y 2, y 26 de la Constitución. Identifican como presuntos agraviantes a los Concejales: David Ricardo Uzcátegui Campins, Wilfrido Contreras, Ramón Varela, Domingo Antonio Palacios, María Águeda Attías Rodríz, Ramón Lugo y Pedro Pablo Fernández Reina, al Alcalde Henrique Capriles Radonski, al Director General de la Alcaldía José Fernando Azpúrua, y al Director General del Instituto Autónomo Municipal Policía de Baruta, Luis Godoy.
Al respecto, consideran violado el derecho al debido proceso, ya que no se sustanció procedimiento alguno que sirviera de fundamento a la decisión tomada por el Concejo Municipal, y menos aun ha sido notificado el funcionario suspendido de la apertura de procedimiento alguno, por lo cual también se invocó como violado el derecho a la defensa. Por ello, calificaron la actuación de los Concejales y del Alcalde como una verdadera vía de hecho. También señalaron que la medida de suspensión aplicada no se encuentra establecida ni en la Ley Orgánica de Régimen Municipal ni en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En cuanto a la presunta violación de su derecho a la presunción de inocencia, señalaron que “el hecho de suspenderme con goce de sueldo del ejercicio de mis funciones en la etapa inicial de la investigación en cuestión, simple y llanamente evidencia el prejuzgamiento de los miembros del Concejo del Municipio Baruta quienes, prima facie, proceden a desincorporarme del ejercicio de mis funciones cuando me encuentro en pleno disfrute de mi período vacacional y sin contar en la fase inicial del procedimiento con los elementos de juicio que permitan determinar que mi permanencia en el cargo constituye una obstrucción a las labores investigativas de la supuesta comisión especial” (subrayado de los accionantes).
Alegaron que la violación al derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, se desprende “del menoscabo producido por la violación de todos los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso anteriormente enunciados...”.
Por otra parte, denunciaron que en este caso se configuraba un supuesto de fraude procesal, ya que el Concejo Municipal busca fundamentar el incumplimiento de la decisión judicial del 19 de enero de 2005, argumentando la existencia de un procedimiento, que se inició al día siguiente de darse por notificado de la referida sentencia, cuya finalidad es separar al funcionario del cargo de Contralor Municipal, “siendo este no más que la segunda reedición de los Acuerdos de Cámara Nº 111 y 143 de fechas 16 de noviembre y 16 de diciembre de 2004 respectivamente, los cuales fueron declarados nulos por el juez de la causa en primera instancia”.
Por todo ello, solicitaron como mandamiento de amparo que “se acuerde, en consecuencia, el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida y el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales lesionados y ordene a los miembros de la Cámara del Municipio Baruta, así como al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, que en sus ámbitos de competencia se abstengan de todo acto material cuyo objeto sea impedir o menoscabar mis derechos constitucionales, así como también ordene a los agraviantes suspender los efectos producidos (suspensión del cargo de Contralor Interino) por la actuación dolosa y arbitraria del Concejo Municipal y de la Administración Municipal contenida en el Acuerdo de Cámara Nº 011” (subrayado de los accionantes).
De forma subsidiaria, en caso de no proceder el amparo sobrevenido, solicitaron la extensión de la medida cautelar de suspensión de efectos del Acuerdo Nro 111, dictada por el Juzgado A quo en fecha 02/12/2004, al nuevo acto contenido en el Acuerdo Nro. 011, por considerar que este último es un acto reeditado, “ya que guarda absoluta identidad con el acto objeto de impugnación: ello se verifica de lo siguiente: 1º) En cuanto al destinatario del acto, es el mismo, soy yo, el recurrente, en mi condición de Contralor Interino del Municipio Baruta; 2º) En cuanto al órgano autor del acto, es el mismo, el Concejo del Municipio Baruta; 3) En cuanto a la similitud de contenido, es la misma, sustituirme en el ejercicio de mis funciones contraloras a través en estas dos últimas oportunidades de la figura de la suspensión con goce de sueldo, tal cual lo hizo con anterioridad la Cámara Municipal en fecha 16 de diciembre de 2004; 4º) En cuanto a la causa y objeto, es la misma, si es que hay una, ya que los tres actos se identifican por la ausencia de causa o motivo, debido a que el tercer acto al igual que el segundo, si bien hace referencia a la constitución de una Comisión Especial de Investigación, no razona los hechos que dieron lugar a esta investigación, la cual nunca me fue notificada, igual que los actos anteriores los cuales no argumentaban las razones ni de mi remoción ni de mi suspensión; 5º) En cuanto a la finalidad: ambos persiguen separarme del ejercicio de las funciones de Contralor prescindiendo de procedimiento previo alguno que fundamente tal actuación, e incluso en los últimos dos es designada la misma persona para sustituirme ilegalmente como lo es la ciudadana Lorena Laguna Navas; es por ello que este nuevo acto evidentemente constituye un continuum de los dos anteriormente impugnados en cuanto a los resultados, por lo cual materializa una reedición de los actos anteriores que buscan burlar la decisión judicial de suspensión de efectos del acto impugnado que pervive tras el recurso de apelación, así como evitar cumplir con el mandato de la sentencia definitiva de reincorporarme al ejercicio de mis funciones como Contralor del Municipio, simulando el desacato que desde el momento de la notificación a las autoridades municipales ha sido siempre la intención de los miembros de la Cámara, manteniéndose en contumacia con frente a la decisión emanada de un órgano de la Administración de Justicia” (subrayado de los accionantes).
Recapitularon su petitorio en los términos siguientes:
“1º) Se admita la presente solicitud de amparo sobrevenido y se abra el correspondiente cuaderno separado para su sustanciación; 2º) Se acuerde el amparo solicitado y, en caso de no proceder la vía del amparo sobrevenido aquí solicitada, se acuerde otra extensión de los efectos del mandamiento de la Medida Cautelar Nominada de Suspensión de Efectos dictada en fecha 02 de diciembre de 2004, sobre el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 111, de fecha 16 de noviembre de 2004, emanado del Concejo del Municipio Baruta, y el acto administrativo contenido en el Acuerdo de Cámara Nº 143, de fecha 16 de diciembre de 2004, también emanado por el Concejo del Municipio Baruta, al acto administrativo contenido en el Acuerdo de Cámara Nº o11, de fecha 25 de enero de 2005, por constituir este un acto sobrevenido o reeditado que conculca el mandamiento judicial de la medida cautelar de suspensión de efectos y la sentencia definitiva del tribunal a quo; 3) Se notifique al Ministerio Público la declaratoria con lugar de la solicitud de amparo sobrevenido, pero también, y de establecerse por parte de este digno juzgado que una de las causales que dan procedencia al mismo es la comisión por parte de las autoridades municipales del dolo o fraude procesal, se instruya a la representación fiscal para que proceda penalmente de conformidad con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico; 4) se proceda a la ejecución forzosa bien sea de la medida de amparo sobrevenido, o en su defecto, de la extensión de la suspensión de los efectos del acto reeditado, en virtud de los antecedentes del comportamiento intolerablemente contumaz y desafiante por parte de los concejales y Alcalde del Municipio Baruta”. (Subrayado y resaltado de los accionantes)
Posteriormente, en fecha 17/02/2005, los Abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta e Isabel Cecilia Esté Bolívar, antes identificados, presentaron escrito de ampliación de su solicitud, para que la decisión que se tome también abarque el Acuerdo Nro. 029, de fecha 15 de febrero de 2005, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Baruta, y publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 055-02/2005, mediante el cual se reconoce la nulidad absoluta del Acuerdo Nro. 140 de fecha 18 de junio de 2002, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 250-06/2002 de fecha 19 de junio de 2002, mediante el cual se destituyó del cargo de Contralor Municipal Titular al abogado Alejandro Medina Gámez, titular de la Cédula de identidad Nro. 8.791.650; y en consecuencia, se decidió el cese de las funciones como Contralor Municipal Interino que ejercía el ciudadano Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, en virtud de la reincorporación del ciudadano Alejandro Medina Gámez, como Contralor Municipal Titular del cargo, en acatamiento a lo ordenado por la Contraloría General de la República.
A juicio de los solicitantes, este Acuerdo constituye un tercer acto reeditado, que afecta los derechos del ciudadano Leonel Ferrer Urdaneta, ya que a través del mismo se busca “burlar nuevamente la decisión que culminó el proceso de primera instancia emanada en fecha 19 de enero de 2005, en la cual subsisten las decisiones interlocutorias tomadas por el a quo en lo que respecta a la medida de suspensión de efectos del acto administrativo que fue impugnado y declarado nulo, y la extensión de dicha medida a lo que podríamos llamar el primer acto reeditado...”, ya que se pretende “separar en forma definitiva del cargo de Contralor Interino al ciudadano Leonel Alfonso Ferrer haciéndolo cesar en el ejercicio de sus funciones...”.
Seguidamente exponen una serie de alegatos relacionados con el acto que consideran como tercer acto reeditado (Acuerdo Nro. 029), entre las cuales destacan: que la administración municipal ha desvirtuado la potestad revocatoria prevista en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que viola las normas que regulan el nombramiento y destitución de los contralores municipales; que dicho acto constituye un fraude procesal; que está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, ordinal 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber resuelto un caso precedentemente decidido por otro acto administrativo, con carácter de definitivo y que ha creado derechos particulares; que el período para el cual se eligió como Contralor Municipal al ciudadano Alejandro Medina Gámez feneció, y que el Concejo Municipal se encuentra en mora en la designación de un nuevo titular de acuerdo a las normas que rigen el concurso respectivo. Asimismo cuestionan el carácter vinculante de la recomendación de la Directora de Control de Municipios de la Contraloría General de la República.
II
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL
DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA
La representación judicial del Municipio Baruta presentó un primer escrito en fecha 15/02/2005, mediante el cual expuso:
1. Que esta Corte no es competente para conocer del amparo sobrevenido, ya que en su criterio, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional el conocimiento de este amparo, invocando a tal efecto el numeral 1 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
2. Que en la investigación que se le sigue al ciudadano Leonel Alfonso Ferrer se le garantizó el debido proceso, el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.
3. En este sentido, agregó que existe un Auto de Apertura emanado de la Comisión Especial creada por la Cámara Municipal del Municipio Baruta, tal como se indica en el Acuerdo Nro. 001 de fecha 11 de enero de 2005, en el cual se le informa al investigado “que debe comparecer por esta Comisión Especial (…) presente escrito contentivo de alegatos, pruebas y defensas que a bien tuviere formular, en relación a los hechos que se mencionan en el acto de apertura”
4. Que no se le está causando ningún gravamen al accionante, ya que sigue siendo funcionario público, sigue cobrando sus emolumentos correspondientes al cargo de Contralor Municipal Interino, no se ha retirado de la administración pública, “y no puede considerarse como un acto reeditado, pues el Acuerdo de Cámara Nº 011, lo que produjo fue la SUSPENSIÓN de sus funciones como Contralor Municipal interino al ciudadano Leonel Ferrer, por una investigación que se está realizando”.
5. Por todo lo expuesto, considera “que tal Acción Popular de amparo Sobrevenido, no cumple con los requisitos de procedencia establecidos en los artículos 2 y 5 y el artículo 6 numeral 5, todos ellos de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tales razones, resulta forzoso solicitar que esta Honorable Corte Primera de lo Contencioso administrativo, declare la inadmisibilidad de la ACCIÓN POPULAR DE AMPARO SOBREVENIDO” (subrayado y resaltado del escrito).
6. Finalmente, solicitó que se declare improcedente “la solicitud de extensión de los efectos del mandamiento de la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos dictada en fecha 2 de diciembre de 2.004, sobre el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nro. 011, de fecha 16 de noviembre de 2004, emanado del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, y el acto administrativo contenido en el Acuerdo de Cámara Nro. 143, de fecha 16 de diciembre de 2004, emanado igualmente por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda al acto administrativo contenido en el Acuerdo de Cámara Nro. 011, de fecha 25 de enero de 2005, por no constituir éste un acto sobrevenido o reeditado” (Destacado y subrayado del escrito).
En el escrito presentado en fecha 18/02/2005, por el abogado Juan Bautista Carrero Marrero, actuando en su condición de Síndico Procurador del Municipio Baruta, solicitó que se declare que no hay materia sobre la cual decidir en “la presente Acción Popular de Amparo Sobrevenido”. En tal sentido, expuso que la designación del ciudadano Leonel Alfonso Ferrer como Contralor Municipal Interino se hizo en virtud de la destitución del titular del cargo, José Alejandro Medina Gámez, por lo cual debía entenderse como “una figura provisional hasta tanto se provea el cargo de acuerdo a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”. Asimismo, señaló que la referida destitución [de Medina Gámez] se había hecho por considerar la Cámara Municipal del Municipio Baruta que había operado el silencio administrativo, al no haber obtenido respuesta de la Contraloría General de la República acerca de la autorización solicitada. Que no obstante, han tenido conocimiento, a través del Oficio Nro. 07-02-05 de fecha 3 de febrero de 2005, de la Directora de Control de Municipios de la Contraloría General de la República, que ésta había advertido en comunicaciones anteriores acerca de la “ilegalidad y nulidad absoluta de la medida de destitución del ciudadano Alejandro Medina Gámez”, y donde se les exhortaba a revocar dicha medida y reincorporarlo al cargo de Contralor Municipal Titular, en virtud de haber sido electo mediante concurso público legalmente celebrado. Y finalmente, que en la sesión del 15/02/2005 “en acatamiento a lo dispuesto en los oficios de la Contraloría General de la República antes mencionados y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, procedió a aprobar el Acuerdo No. 029 de esa fecha y publicado en Gaceta Municipal Nº Extraordinario 055-02-2005 de fecha 15 de febrero de 2.005 (...), donde se reincorpora al ciudadano Alejandro Medina Gámez como Contralor Titular Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda”.
En el escrito presentado en fecha 03/03/2005 por el abogado José Oropeza, actuando como apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, se ratificó la solicitud de que se declare que no hay materia sobre la cual decidir, efectuando las siguientes consideraciones:
1. Que el ciudadano Leonel Ferrer fue designado como Contralor Municipal con el carácter de Interino, y fue sustituido por Alejandro Medina Gámez, el cual es un Contralor Titular, electo mediante concurso.
2. Que la Contraloría General de la República extendió el período de los Contralores Municipales hasta la celebración de los comicios electorales para la elección de las nuevas autoridades legislativas, en la fecha que indique el Consejo Nacional Electoral.
3. Que la sanción de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos por un período de tres (3) años impuesta al ciudadano Alejandro Medina Gámez fue anulada por el Contralor General de la República, mediante Resolución Nro. 01-00-048, de fecha 01/11/2002.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de las solicitudes presentadas en fechas 10 y 17 de febrero de 2005, por los Abogados LEONEL ALFONSO FERRER URDANETA e ISABEL CECILIA ESTÉ BOLÍVAR, antes identificados, mediante la cual solicitan que se les otorgue un amparo sobrevenido, o en su defecto se extiendan a los hechos nuevos denunciados “…los efectos del mandamiento de la Medida Cautelar Nominada de Suspensión de Efectos dictada en fecha 02 de diciembre de 2004”, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Previa a cualquier decisión sobre las solicitudes formuladas, debe esta Corte determinar su competencia para conocer de las mismas, y al respecto observa:
El escrito de fecha 10 de febrero de 2005 fue presentado en esta Corte, no como una solicitud autónoma, sino dentro de un proceso en curso, a saber, el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, antes identificado, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nro. 111, dictado en fecha 16 de noviembre de 2004, por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Como se desprende de las actas procesales, dicho recurso fue decidido en primera instancia por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 19 de enero de 2005, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto.
Dicha sentencia fue apelada por la representación judicial del Municipio Baruta, en fecha 24 de enero de 2005, apelación que fue oída en ambos efectos, mediante auto de fecha 1 de febrero de 2005 dictado por el Juzgado A quo, y previa distribución, se remitió el expediente a esta Corte Primera, de lo cual se dio cuenta el 5 de febrero de 2005 (exp. Nro. AP42-R-2005-000287). De manera que, actualmente se sustancia en esta Corte el procedimiento de segunda instancia en dicho caso.
Por lo tanto, tratándose las solicitudes de una incidencia procesal dentro de este procedimiento de segunda instancia, y por lo tanto accesoria de la acción principal, la competencia para decidir la solicitud referida depende de la competencia de esta Corte para conocer –como Alzada- del recurso principal.
En tal sentido, la sentencia Nro. 02271, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, publicada en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A), que precisó las competencias de las Cortes Contencioso Administrativas, hasta tanto se dicte la Ley que regulará la jurisdicción contencioso administrativa, señaló lo siguiente:
“…atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala Nº 1.900 del 27 de octubre de 2004).” (Resaltado de esta Corte)
En consecuencia, con base en el anterior criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal, esta Corte es competente para conocer como segunda instancia del recurso de nulidad ejercido por el ciudadano Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, antes identificado, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nro. 111, dictado en fecha 16 de noviembre de 2004, por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda; y, por lo tanto, también le corresponde decidir las incidencias procesales surgidas durante esta fase procesal, como las solicitudes presentadas en fechas 10 y 17 de febrero de 2005, por los Abogados LEONEL ALFONSO FERRER URDANETA e ISABEL CECILIA ESTÉ BOLÍVAR. Así se decide.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente causa, se pasa a considerar como punto previo, la diligencia presentada en fecha 16 de marzo de 2005, por los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta e Isabel Esté Bolívar, solicitando la inhibición de la Jueza Trina Omaira Zurita, por estar supuestamente incursa en la causal prevista en el ordinal 1º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, la cual consiste en tener “parentesco de consanguinidad con alguna de las partes, en cualquier grado en la línea recta, y en la colateral hasta cuarto grado inclusive, o de afinidad hasta el segundo, también inclusive. Procede también la recusación por ser cónyuge del recusado el apoderado o asistente de una de las partes”.
Frente a tal solicitud, esta Corte no puede menos que recordar a los referidos abogados que, de acuerdo con el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, “El funcionario judicial que conozca que en su persona existe alguna causa de recusación, está obligado a declararla, sin aguardar a que se le recuse, a fin de que las partes, dentro de los dos días siguientes, manifiesten su allanamiento o contradicción a que siga actuando el impedido”. De manera que, la inhibición constituye un deber del funcionario judicial y no una facultad atribuida a las partes para exigir la inhibición de aquél. Las partes pueden, de considerar que existe una causal, recusar al juez, pero en ningún caso solicitar su inhibición, ya que esta es una manifestación de voluntad del funcionario para separarse del conocimiento de una causa, cuando estime que se encuentra incurso en algunas de las causales previstas en la ley. En consecuencia, esta Corte considera que la referida solicitud debe ser declarada improcedente, y así se decide.
Por otra parte, no existe en el expediente ninguna manifestación de voluntad de la Jueza Trina Omaira Zurita, en la que manifieste estar incursa en la causal antes mencionada (referida al parentesco), ni en ninguna otra, por lo cual esta Corte sigue conociendo de esta causa con todos sus integrantes principales. Así se decide.
Decidido lo anterior, se pasa ahora a examinar las solicitudes presentadas en los escritos de fechas 10 y 17 de febrero de 2005, por los Abogados Ferrer Urdaneta y Esté Bolívar, en el cual hicieron –en forma subsidiaria- dos solicitudes, las cuales se pasarán a decidir en el orden en que fueron expuestas.
En primer lugar, se solicitó a esta Corte que se admita y acuerde “amparo constitucional sobrevenido”, por haber sido presuntamente violados los derechos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49, numerales 1 y 2, y 26 de la Constitución.
El denominado “amparo sobrevenido” es una peculiar modalidad de amparo constitucional que fue admitida por la jurisprudencia, producto de la interpretación dada a la previsión contenida en la segunda oración del artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual señala:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(...)
5º. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado” (Destacado de esta Corte).
Esta denominación o calificación de “sobrevenido” se atribuye al hecho de que la presunta lesión o amenaza de derechos o garantías constitucionales surge en forma posterior al ejercicio de un medio procesal ordinario, es decir, pendiente un juicio, siendo atribuible la presunta lesión a la conducta de los sujetos vinculados al proceso en curso (partes, terceros, auxiliares de justicia, e incluso el propio juez). La competencia para conocer de esta modalidad de amparo se le atribuyó al juez que conoce del medio procesal ordinario que ha sido ejercido.
La entonces Corte Suprema de Justicia en sus Salas Político Administrativa y de Casación Civil, atribuyeron a esta modalidad de amparo, aunque con algunas variantes en sus argumentos, la naturaleza de medida cautelar, a través del cual se obtenía la suspensión del acto o conducta lesiva mientras se decidía el juicio en el cual surgió dicha violación (cfr., entre otras, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 03/08/1989, caso Álvaro Bonell Azulay y de la Sala de Casación Civil, de fecha 09/10/1997, caso Joao Avelino Gómez).
Posteriormente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en la conocida sentencia del 20 de enero de 2000, caso Emery Mata Millán, reinterpretó esta modalidad de amparo, evidenciando la inconveniencia de acoger esta figura en la forma cómo había sido interpretada por la jurisprudencia previa, en los casos en que la presunta lesión provenía del mismo juez, “porque no hay razón alguna para que el juez que dictó un fallo, donde ha debido ser cuidadoso en la aplicación de la Constitución, revoque su decisión, y en consecuencia trate de reparar un error, creando la mayor inseguridad jurídica y rompiendo así el principio, garante de tal seguridad jurídica, que establece que dictada una sentencia sujeta a apelación, ella no puede ser reformada o revocada por el juez que la dictó…”, sin embargo, mantuvo la aplicación de esta figura en los casos de que las presuntas violaciones surjan en el proceso, debido a actuaciones de las partes, terceros, auxiliares de justicia o funcionarios judiciales distintos a los jueces. Y en el caso de que las lesiones sean atribuibles al juez dispuso que “las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos, los que apliquen los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.
Después, la misma Sala Constitucional replanteó el criterio antes expuesto. Así, en la sentencia la sentencia Nro. 138 del 30 de enero de 2002, caso Caja de Ahorros CADAFE Zona Falcón, que a su vez constituye una reiteración del criterio establecido en la Sentencia Nro. 2278, del 16 de noviembre de 2001, caso Jairo Cipriano Rodríguez Moreno, la Sala Constitucional señaló:
“Asimismo, en sentencia N° 2.278 de esta Sala del 16 de noviembre de 2001, (caso: Jairo Cipriano Rodríguez Moreno), se reafirmó el criterio planteado y se aclaró el mismo en los siguientes términos:
“Es la obligación del Juez Constitucional impedir que las violaciones reales o temidas, se consoliden y hagan irreparable la situación jurídica de la víctima, lo que permite que en algunos casos proceda la acción de amparo incoada a pesar de que están pendientes oposiciones, recursos, etc., si es que ellos no resultan idóneos para evitar o restablecer la situación jurídica infringida, antes que el daño se haga irreparable. Esta realidad es la que permisa al Juez que conoce dentro del proceso de una violación constitucional, evitarla o repararla aplicando los artículos 23, 24 y 26 eiusdem, con lo que por vía incidental impide o repara el agravio constitucional sin llegar al proceso de amparo, a pesar que la ley –equívocamente ante este supuesto- se refiere al amparo, el cual resulta innecesario ya que el juez, dentro del proceso, repara la situación inconstitucional.
Observa igualmente esta Sala Constitucional, que para el caso de que las violaciones a derechos y garantías constitucionales surjan en el curso de un proceso debido a actuaciones de las partes, de terceros, de auxiliares de justicia o de funcionarios judiciales diferentes al juez, este último deberá remover ex officio o a instancia de parte, los obstáculos que impidan el desarrollo o la continuación del proceso dentro de la normalidad, imparcialidad y transparencia que exige el ordenamiento constitucional y legal. Indistintamente del agente de la presunta vulneración (provenga de actuaciones de las partes o de terceros, o bien de la acción u omisión imputable a los auxiliares de justicia y demás funcionarios judiciales), el juez deberá ejercer los poderes jurisdiccionales de ordenación y disciplina, según el caso, e incluso exigir la colaboración de otros Poderes Públicos para mantener el orden público procesal. En este caso particular del denominado “amparo sobrevenido”, no es un remedio procesal idóneo, ante la inactividad del juez requerido para que ejerza sus poderes de control y demás correctivos ordinarios, siendo el amparo autónomo fundado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la vía correcta, como lo tiene establecido esta Sala. Así se declara”.
Del criterio establecido por esta Sala, en cuanto a la acción de amparo sobrevenido, se puede concluir lo siguiente:
1. La acción de amparo sobrevenido no es pertinente en el derecho venezolano.
2. En caso de existir una violación constitucional por parte de una decisión o actuación judicial, la acción posible es la de amparo constitucional ante el Juez de la alzada.
3. En caso de que la violación constitucional surja en el curso de un proceso debido a actuaciones de las partes, de terceros, de auxiliares de justicia o de funcionarios diferentes al juez, este último deberá, ya sea de oficio o a instancia de parte actuar activamente en la reparación de la violación constitucional haciendo uso de sus poderes jurisdiccionales, e incluso, exigiendo la colaboración de otros órganos del Poder Público.”
Del precedente jurisprudencial citado entiende esta Corte que la Sala Constitucional ha abandonado la figura del amparo sobrevenido en la forma como había sido concebido por la jurisprudencia anterior (como amparo frente a hechos sobrevenidos atribuibles a sujetos vinculados al proceso principal), lo cual no significa necesariamente un rechazo a la aplicación de la norma prevista en el artículo 6 numeral 5, sino una nueva interpretación. En efecto, tal como se puede concluir de los fallos parcialmente transcritos, la citada disposición legal (Art. 6 numeral 5 de la LOA) debe ser considerada como una medida cautelar especial, la cual -la norma legal- legitima al juez constitucional para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto o conducta cuestionada. Es esta, por tanto, a juicio de esta Corte Primera, la más plausible y útil interpretación atribuible a dicha norma, en armonía con la doctrina de la Sala Constitucional de nuestro Alto Tribunal.
A los fines de una mejor inteligencia de la interpretación que hace este órgano jurisdiccional de la jurisprudencia citada y parcialmente transcrita, unas precisiones se imponen:
1. Si surge una violación constitucional en el curso de un proceso debido a actuaciones de las partes, de terceros, de auxiliares de justicia o de funcionarios diferentes al juez, lo procedente será que el juez constitucional, de oficio o a instancia de parte, investido de sus extraordinarias facultades jurisdiccionales, procederá a ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (medida cautelar) e incluso, exigiendo la colaboración de otros órganos del Poder Público;
2. Surgida la violación constitucional ante la inactividad del juez requerido para que ejerza sus poderes de control y demás correctivos ordinarios, lo procedente será un amparo autónomo contra actuaciones judiciales, de conformidad con el artículo 4 Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (“En este caso particular del denominado “amparo sobrevenido”, no es un remedio procesal idóneo, ante la inactividad del juez requerido para que ejerza sus poderes de control y demás correctivos ordinarios, siendo el amparo autónomo fundado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la vía correcta, como lo tiene establecido esta Sala. Así se declara” (Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 2278, del 16/11/2001, caso Jairo Cipriano Rodríguez Moreno ratificada en Sentencia Nro. 138 del 30/01/2002, caso Caja de Ahorros CADAFE Zona Falcón);
3. Pero en el supuesto de que la lesión constitucional se origine en una decisión judicial, dos vías son posibles:
2.1) El ejercicio de una acción de amparo contra sentencias (vía artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), cuya finalidad es la nulidad del fallo lesivo; y
2.2) El ejercicio de las vías ordinarias contra la decisión judicial (apelación, recurso de hecho u otros medios defensivos); y en este caso, habiéndose ejercido el medio ordinario de impugnación, si la reparación de la lesión es urgente, se puede solicitar al juez superior de aquél que dictó el acto judicial, la suspensión del fallo recurrido hasta tanto se decida el recurso ejercido. Esto no es “sino el reconocimiento de la potestad cautelar del juez que puede a posteriori (una vez abierta la vía de la impugnación en el proceso ordinario), ordenar la suspensión provisional de los efectos de un acto que conoce en vía principal, por haber sido cuestionado a través de los medios ordinarios (Sentencia N° 2.278 de la Sala Constitucional del 16/11/2001, (caso: Jairo Cipriano Rodríguez Moreno). En este supuesto se hace evidente la naturaleza cautelar de esta figura, pues mientras se decide la vía ordinaria se solicita al Juez que suspenda la ejecución de la decisión recurrida, a los fines de proteger los derechos constitucionales del solicitante.
En el caso de autos, se ha solicitado de forma expresa una “acción amparo sobrevenido”, basada en un supuesta lesión atribuible a la conducta de una de las partes del proceso, siendo lo procedente, tal como quedó expuesto, el amparo cautelar; por tanto, la solicitud de amparo sobrevenido resulta improcedente. Así se decide.
No obstante lo anterior, con base a los mismos fallos citados, corresponde al Juez, haciendo uso de sus poderes jurisdiccionales, actuar activamente en el examen y eventual reparación de la presunta violación constitucional, lo cual hará seguidamente esta Corte, en atención a la solicitud que de forma subsidiaria ha efectuado la parte actora, en el sentido de que “se acuerde otra extensión de los efectos del mandamiento de la Medida Cautelar Nominada de Suspensión de Efectos dictada en fecha 02 de diciembre de 2004, sobre el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 111, de fecha 16 de noviembre de 2004, emanado del Concejo del Municipio Baruta, y el acto administrativo contenido en el Acuerdo de Cámara Nº 143, de fecha 16 de diciembre de 2004, también emanado por el Concejo del Municipio Baruta, al acto administrativo contenido en el Acuerdo de Cámara Nº o11, de fecha 25 de enero de 2005, por constituir este un acto sobrevenido o reeditado que conculca el mandamiento judicial de la medida cautelar de suspensión de efectos y la sentencia definitiva del tribunal a quo”. Asimismo, tal como fue expuesto con anterioridad, la parte actora solicitó que esta extensión de efectos también abarque la decisión contenida en el Acuerdo Nro. 029, de fecha 15/02/2005, por considerar que este constituye un tercer acto reeditado.
De las solicitudes antes resumidas, así como de los hechos narrados en sus escritos, se desprende que los accionantes consideran que los Acuerdos de Cámara Nro. 011 de fecha 25/01/2005 y Nro. 029, de fecha 15/02/2005, dictados por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, constituyen actos reeditados del inicialmente impugnado -Acuerdo Nº 111, de fecha 16 de noviembre de 2004, emanado del Concejo del Municipio Baruta- así como del acto administrativo contenido en el Acuerdo de Cámara Nº 143, de fecha 16 de diciembre de 2004, también emanado por el Concejo del Municipio Baruta, respecto del cual ya el Juzgado A quo calificó como reeditado del dictado el 16 de noviembre de 2004. Por tal razón, solicitan la extensión de los efectos de la cautelar acordada en fecha 2 de diciembre de 2004 por el Tribunal que conoció en primera instancia de esta causa.
Por su parte, la representación judicial del Municipio Baruta alegó inicialmente que en este caso no se produjo la reedición del acto anterior, “pues el Acuerdo de Cámara Nº 011, lo que produjo fue la SUSPENSIÓN de sus funciones como Contralor Municipal interino al ciudadano Leonel Ferrer, por una investigación que se está realizando”; y posteriormente, han alegado que en virtud de haberse dictado el Acuerdo Nº 029 de fecha 15/02/2005, ya no había materia sobre la cual decidir en este caso.
Sobre este pedimento, esta Corte observa que la figura de la ‘reedición del acto’, es una construcción de la jurisprudencia contencioso administrativa, concibiéndose como “un mecanismo que se ubica dentro de la esfera de la desviación de poder, por cuanto a través del mismo se dicta un nuevo acto por una autoridad pública que se presenta idéntico en su contenido y finalidad a uno precedentemente dictado por la misma autoridad, o por otra de su propia esfera de competencias, cuyo objetivo se presume constituido por la intención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de su decisión originaria, cuando ya han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el organismo competente” (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, del 18 de agosto de 1997, caso: Aerovías Venezolanas, S.A. AVENSA)
En el fallo antes referido, dictado en el caso AVENSA, se establecieron además, los presupuestos generales para que un acto se considere reeditado, así como los efectos que se derivan de tal constatación. Así, textualmente se señaló:
“Los supuestos generales para que se realice la reedición del acto están constituidos por: 1. Es dictado un acto idéntico o semejante en sus elementos esenciales a un acto precedente, que ha sido impugnado o cuya eficacia ha sido suspendida o se encuentra en curso de serlo; 2. A través del nuevo acto se trata de eludir el control del juez sobre el acto originario o desconocer la protección que el mismo le ha otorgado o puede otorgarle al administrado.
En general se estima en la doctrina de avanzada que se tendrá como el mismo acto objeto de un recurso contencioso-administrativo originario que hubiese sido objeto de suspensión o de nulidad, a los actos posteriores de la Administración, que conserven en esencia su mismo contenido, objeto y finalidad y se destinen a los mismos sujetos.
Las consecuencias de la reedición son las siguientes:
a. El procedimiento incoado contra el primer acto se extenderá al segundo, por lo cual ambos serán considerados como objetos plurales de la impugnación originaria. De allí que, no se tratará de un nuevo objeto o causa petendi sobrevenido, sino de la prolongación del mismo acto inicial. Por lo anterior, el juez podrá pronunciarse no sólo sobre el primer acto impugnado, sino también, sobre el acto que se califique como reeditado ;
b. La extinción del primer acto (por revocación, anulación o modificación sustancial) no puede llevar a la declaratoria de que “no hay materia sobre la cual decidir” en el recurso de nulidad, porque el mismo se considera, sobrevive en el acto reeditado.
c. Constatada la reedición, esto es, la identidad entre los actos, la medida cautelar que fuera acordada o solicitada respecto al primero, se trasladará al segundo.
De todo lo anteriormente expuesto puede deducirse que los elementos necesarios para que se califique a un acto como reeditado son: a. Emisión de un mismo acto sustancialmente idéntico; b. Emitido por una misma autoridad; c. Emitido por una misma causa; d. Emitido para los mismos efectos.” (Destacado de esta Corte)
A los efectos de decidir sobre la solicitud extensión de la medida cautelar acordada por el Juzgado A quo, debe esta Corte, por lo tanto, determinar que efectivamente se encuentra frente a actos reeditados del acto primigenio recurrido.
En relación con el Acuerdo Nro. 011 de fecha 25/01/2005, se constata que el mismo ha sido dictado por la misma autoridad, Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, que dictó los anteriores (Nro. 111, de fecha 16/11/2004, Nro. 143, de fecha 16/12/2004); que el destinatario es el ciudadano Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, y en cuanto a sus efectos, se observa que tanto el de acto de remoción (Acuerdo Nro. 111, de fecha 16/11/2004), como los dos actos de suspensión del cargo con goce de sueldo (Acuerdos Nros. 143, de fecha 16/12/2004 y 011 de fecha 25/01/2005) han tenido como finalidad separar al ciudadano Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta del ejercicio del cargo de Contralor Municipal Interino, que ocupa desde el 18 de junio de 2002. Respecto a su contenido se observa que el acto de remoción no contiene en sus considerandos las razones por las cuales se dictó dicho acto, pero en el segundo acto, que ha sido considerado como reeditado del primero, se observa que la medida de suspensión en el ejercicio del cargo forma parte de un procedimiento iniciado para investigar “una serie de hechos presuntamente cometidos en la Contraloría Municipal, los cuales podrían comprometer la responsabilidad del ciudadano Leonel Ferrer…”, y el Acuerdo Nro. 011 se basa también en una “investigación administrativa a los fines de verificar unas presuntas irregularidades”, de donde se podría deducir que en el fondo se evidencia una similitud de contenido.
Del sumario análisis precedentemente expuesto se podría inferir que el Acuerdo de Cámara Nro. 011 de fecha 25/01/2005, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, se enmarca dentro de los presupuestos de lo que se conoce como un acto reeditado, por lo cual, en principio, este órgano jurisdiccional tendría elementos suficientes para considerar procedente extender a este acto (Acuerdo Nº 011 de fecha 25/01/2005) la medida cautelar de suspensión de efectos del Acuerdo Nro. 111 de fecha 16 de noviembre de 2004, dictada el 2 de diciembre de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo que esta Corte Primera, vista la nueva solicitud efectuada por los Abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta e Isabel Cecilia Esté Bolívar en fecha 17 de febrero de 2005, para que la decisión de esta Corte también comprendiera el Acuerdo Nro. 029, de fecha 15 de febrero de 2005, y en atención a los alegatos expuestos y documentación consignada en esa oportunidad, consideró necesario, para poder decidir esta solicitud de extensión de la medida cautelar, requerir de la Contraloría General de la República información relacionada con este caso, ya que los hechos expuestos se encuentran vinculados con la actividad de control que realiza dicho Órgano Nacional. Por ello, -como ha sido señalado antes- se dictó en fecha 21 de febrero de 2005 un acto para mejor proveer a tales fines.
En fecha 17 de marzo de 2005 se dio por recibido en la Corte el Oficio Nro. 01-00-000206, de fecha 10/03/2005, emanado del Contralor General de la República, mediante el cual remite los recaudos solicitados por esta Corte mediante oficio Nro. 2005-373 de fecha 21/02/2005, y se ordenó agregarlo a los autos.
Una vez examinada la información recibida, así como la documentación anexa, esta Corte observa lo siguiente:
Se ha solicitado la extensión de la medida cautelar dictada por el Juzgado A quo en fecha 02 de diciembre de 2004, mediante la cual se suspendió el acto impugnado -Acuerdo Nro. 111 de fecha 16 de noviembre de 2004-, a través del cual el ciudadano Leonel Ferrer había sido removido del cargo de Contralor Municipal Interino, y en consecuencia se ordenó la reincorporación del referido ciudadano al ejercicio de dicho cargo. Indudablemente que el Juez A quo, al dictar dicha medida cautelar partió del hecho de que el referido ciudadano ostentaba, para el momento en que se dictó el acto impugnado –y también para el momento de decidir la medida cautelar-, el cargo de Contralor Municipal Interino, condición ésta que se desprendía del Acuerdo Nro. 140 de fecha 19/06/2002, mediante el cual se hizo este nombramiento, como consecuencia de haber sido destituido el Contralor Municipal Titular, ciudadano José Alejandro Medina Gámez.
Este nombramiento, tal como se puede observar en el referido Acuerdo, era de carácter interino, “mientras se provea el cargo con la convocatoria y realización del concurso correspondiente señalado en la Ley” (Dispositivo Segundo de dicho Acuerdo); lo cual se explica porque dicho cargo se ostenta de forma titular después de aprobado el respectivo concurso (cfr. artículos 93 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal).
Ahora bien, de la información proporcionada por la Contraloría General de la República, se observa que la destitución del titular del cargo ciudadano José Alejandro Medina Gámez no había sido autorizada por dicho órgano nacional de control, el cual manifestó en su oportunidad que “el conjunto de documentos que fueron enviados por esa Cámara Municipal, mediante oficio Nº 1128 de fecha 24 de marzo de 2002, suscrito por el ciudadano Omar Jesús Villalba González en su condición de Secretario Municipal y que constituyen el expediente administrativo constante de mil trescientos quince (1.315) folios útiles, elaborado por la comisión designada, no puede servir de aval para solicitar la autorización para la destitución del Contralor Municipal, toda vez que, además de no constar en el mismo, ni los hechos que se imputan ni el ejercicio del derecho a la defensa por parte del ciudadano Contralor Municipal, tal legajo no trata de establecer la responsabilidad disciplinaria, sino por el contrario, una posible responsabilidad administrativa, en virtud de lo cual se le comunica que los mismos están siendo debidamente analizados por el área legal de esta Dirección a los fines de adoptar las medidas de control fiscal que se estimen pertinentes, por corresponder a esta Contraloría General la investigación, sustanciación y decisión sobre tales hechos”.
Asimismo informó al Concejo Municipal de Baruta sobre lo que debía contener el expediente que debe enviarse a la Contraloría General de la República para solicitar autorización para destituir a un Contralor Municipal.
Finalmente le exhorto a “revocar la medida de suspensión del ejercicio del cargo, acordada en contra del ciudadano Alejandro Medina Gámez, y su reincorporación inmediata como Contralor Municipal Titular del Municipio Baruta” (Oficio de la Directora de Control de Municipios de la Contraloría General de la República Nro. 07-02-1212, de fecha 20/05/2002, dirigido al Vicepresidente del Concejo Municipal de Baruta).
No obstante lo anterior, el Concejo Municipal de Baruta dictó el Acuerdo Nro. 140, antes referido (destitución de Alejandro Medina Gámez y subsiguiente nombramiento de Leonel Ferrer), basado en que la autorización de la Contraloría General de la República había sido acordada en virtud del silencio administrativo positivo, previsto en el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
Al respecto, la Contraloría General de la República informa a esta Corte en el informe remitido, que no era aplicable el principio de silencio administrativo positivo, previsto en el aludido artículo 32, por cuanto dicho Órgano Nacional de Control Fiscal había dado respuesta mediante el oficio 07-02-1212, de fecha 20 de mayo de 2002.
Por todo ello, el informe de la Contraloría General de la República concluye (folios 317-323):
“Vista la situación expuesta, esta Dirección de Control de Municipios remitió el oficio No. 07-02-247 de fecha 21-02-2005 al ciudadano Omar Jesús Villalba González, Secretario Municipal del Baruta, mediante el cual ratificó el contenido de todos los oficios emanados de esta Dirección de Control con relación a la destitución de Contralores Municipales en esa Entidad Local, e igualmente comunicó que esta Contraloría General de la República desconoce cualquier designación de contralor municipal (interino o encargado) realizada por la Cámara Municipal, con posterioridad al exhorto dictado por este Máximo órgano de Control Fiscal, de revocar el acto de destitución del ciudadano José Alejandro Medina Gámez, advirtiendo además que cualquier incumplimiento a las disposiciones legales en la materia, así como a los señalamientos expuestos por esta Contraloría General, sería objeto de la aplicación de las sanciones legales correspondientes.
Por otra parte, la Dirección de Control de Municipios, mediante el oficio No. 07-02-2069 de fecha 23-02-2005, le comunicó a la ciudadana Lorena Laguna, que la Contraloría General de la República ratifica su posición con respecto a la suspensión y/o destitución del Contralor Municipal de Baruta del Estado Miranda.
Finalmente el ciudadano Omar Jesús Villalba González, Secretario Municipal, remitió a esta Dirección el oficio Nº 0626 de fecha 24-02-2005, en el cual manifestó que en Sesión Ordinaria de Cámara se aprobó el acuerdo Nº 029, publicado en la Gaceta Municipal Nº Extraordinaria 055-02/2005, de fecha 15 de febrero de 2005, ocasión en la cual se reconoció la nulidad absoluta del acuerdo Nº 140 de fecha 18 de junio del 2002, contentivo de la destitución del ciudadano José Alejandro Medina Gámez del cargo de Contralor Municipal Titular y como consecuencia de esta decisión, el ciudadano Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, a partir de la citada fecha cesó en el ejercicio de sus funciones como Contralor Municipal Interino, en acatamiento a lo ordenado por este ente Contralor”. (destacado agregado).
En efecto, esta Corte constata que en fecha 15 de febrero de 2005, la Cámara Municipal del Municipio Baruta, mediante Acuerdo Nro. 029, reconoció la nulidad absoluta del Acuerdo Nro. 140 de fecha 18 de junio de 2002, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario. 250-06/2002 de fecha 19 de junio de 2002, a través del cual se había destituido del cargo de Contralor Municipal Titular al abogado Alejandro Medina Gámez, cédula de identidad Nro. 8.791.650, y designado a Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta como Contralor Municipal Interino. En consecuencia, se decidió el cese de las funciones como Contralor Municipal Interino que ejercía el ciudadano Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, en virtud de la reincorporación del ciudadano Alejandro Medina, como Contralor Municipal Titular del cargo, en acatamiento a lo ordenado por la Contraloría General de la República.
Por otra parte, esta Corte observa que la motivación de este Acuerdo Nro. 029 contiene las observaciones y recomendaciones de la Contraloría General de la República en relación con el procedimiento administrativo de destitución del Contralor Municipal Titular del Municipio Baruta, ciudadano Alejandro Medina Gámez.
Como se puede concluir fácilmente, este Acuerdo Nro. 029, a diferencia de los anteriores (Acuerdos Nro. 111, de fecha 16/11/2004, Nro. 143, de fecha 16/12/2004 y Nro. 011 de fecha 25/01/2005), no parte de una investigación al ciudadano Leonel Ferrer, ni tiene como finalidad separarlo del cargo que ocupó como Interino, sino que por lo contrario, tiene como motivación dar cumplimiento a recomendaciones de la Contraloría General de la República, a los fines de restituir en su cargo al funcionario que ostenta dicho cargo con carácter de Titular. En este caso, la cesación de las funciones inherentes al cargo no es sino una consecuencia necesaria, dada la imposibilidad de que coexistan un Titular y un Interino en el ejercicio del mismo cargo.
Por ello, a juicio de esta Corte no existe respecto a este último acto reedición del acto administrativo impugnado en forma primigenia, lo cual hace improcedente la extensión de los efectos de la medida cautelar solicitada, y así se decide.
Ahora bien, al no extenderse la medida cautelar de suspensión de efectos por la razones anotadas, obliga a esta Corte a pronunciarse sobre la eficacia de la decisión cautelar dictada por el A quo, ya que la vigencia de esta medida de suspensión es incompatible con el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nro. 029, que ordenó la reincorporación del Titular del cargo de Contralor Municipal, y el cese del Contralor Interino.
En este sentido, se observa que los hechos objetivos que han sido expuestos, obtenidos a partir de la información suministrada fundamentalmente por la Contraloría General de la República, revelan que las circunstancias fácticas existentes para el momento en que se dictó la medida cautelar favorable al ciudadano Leonel Ferrer, y que se extendió al acto Acuerdo Nro. 143 de fecha 16/12/2004, han variado, pues, en aquellas oportunidades se dictaron medidas de suspensión con goce de sueldo cuando dicho ciudadano ostentaba el cargo como Contralor Municipal Interino. Sin embargo, actualmente el ciudadano ya no ostenta el cargo de Contralor Municipal Interino, no por haber sido removido, suspendido o destituido, sino porque el Titular originario de dicho cargo ha sido reincorporado, al acatar el Concejo Municipal las recomendaciones y exhortos dadas por el máximo Órgano de Control Fiscal.
Al respecto, cabe señalar que las medidas cautelares tienen un carácter instrumental, no producen cosa juzgada, y son modificables e incluso revocables, si las circunstancias que dieron lugar a su otorgamiento cambian en el curso del proceso en el cual son dictadas. Así, ha señalado la jurisprudencia: “la suspensión judicial de la ejecución de actos administrativos puede solicitarse en cualquier estado y grado del proceso, por supuesto, mientras no se haya dictado sentencia en cada una de las instancias. Por tanto, su admisión o negativa no producen cosa juzgada material, hasta el punto de poder ser revocada, si cesan las razones que la justificaron, o acordada con posterioridad, si sobrevienen perjuicios irreparables o de difícil reparación”. (sentencia de esta Corte de fecha 27/02/1986, caso Constructora Zolato, C.A.); “El acto judicial que acuerda o niega la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no produce cosa juzgada en sentido material, por cuanto la petición de suspensión responde a consideraciones fácticas circunstanciales como lo dispone el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al expresa que tal providencia cautelar procederá atendiendo a las específicas “circunstancias del caso”, pero que una vez acordada tal medida, si varían dichas circunstancias, puede la suspensión ser revocada por contrario imperio”. (sentencia de esta Corte de fecha 14/08/1986, caso Inversiones Guayuco, C. A.); “Ahora bien, resuelta la suspensión planteada –en uno u otro sentido- es posible que varíen las circunstancias de hecho que condujeron a su adopción o rechazo y, como consecuencia de ello, resultar procedente la solicitud denegada o viceversa.// Por tal motivo, la jurisprudencia ha reconocido a las decisiones que resuelven una suspensión de efectos la característica de no producir cosa juzgada material, por lo que siempre será posible replantear la cuestión pues el tribunal puede, aun de oficio, reconsiderar la procedencia de la medida denegada si sobrevienen perjuicios irreparables o de difícil reparación, o por el contrario, revocar el beneficio otorgado si cesan las razones que la justificaron...” (Sentencia de esta Corte de fecha 27/01/1994, caso Bolsa de Valores de Caracas, C.A.) (Destacados añadidos).
Con base en los criterio antes expuestos, esta Corte considera que, al haber variado las circunstancias existentes para el momento del otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto, la misma se hace ineficaz, al no poder reincorporarse el referido ciudadano al ejercicio del cargo de Contralor Municipal Interino, en el cual ha cesado, en virtud del Acuerdo Nro. 029, del 15/02/2005. Por ello, se revoca la medida cautelar acordada por el Juzgado A quo en fecha 02 de diciembre de 2004. Así se decide.
En relación a la solicitud formulada por el accionante, en el sentido de que se declare que las autoridades municipales han cometido dolo o fraude procesal, y en consecuencia, se instruya al Ministerio Público para que inicie una investigación de carácter penal, esta Corte se abstiene de estimar o desestimar tal solicitud, por cuanto que, en esta fase del procedimiento –incidencia cautelar en segunda instancia- aún no cuenta con los elementos de juicio suficientes para arribar a tales conclusiones y cualquier pronunciamiento en tal sentido pudiera interpretarse como prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal. Así se decide.
Por otra parte, con vista a los principios de buena fe y de confianza legítima, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional la situación planteada con motivo de la revisión efectuada por el Concejo Municipal de Baruta del Estado Miranda al acto administrativo de destitución del ciudadano José Alejandro Medina Gámez (Acuerdo número 140) y su posterior declaratoria de nulidad absoluta (Acuerdo número 029), la cual se produce luego de transcurrido aproximadamente dos (2) años y siete (7) meses de haberse dictado el acto de destitución, no obstante las recomendaciones de la Contraloría General de la República- Órgano Rector de Control Fiscal- y el carácter vinculante de las mismas (artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), por lo que se exhorta a la Contraloría General de la República para que revise la situación planteada, en aras de la salvaguarda de los intereses patrimoniales del Municipio.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la solicitud de amparo sobrevenido.
2. IMPROCEDENTE la extensión de la medida cautelar de suspensión de efectos del Acuerdo Nro. 111 de fecha 16 de noviembre de 2004, que fue dictada el 2 de diciembre de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al Acuerdo Nro. 011 de fecha 25/01/2005, y al Acuerdo Nro. 029 de fecha 15 de febrero de 2005, ambos dictados por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.
3. SE ANULA la decisión dictada el 2 de diciembre de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4. NOTIFÍQUESE, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.
5. NOTFÍQUESE a la Contraloría General de la República, en tanto que Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de Abril de dos mil cinco (2005). Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,
TRINA OMAIRA ZURITA
PONENTE
EL JUEZ VICE-PRESIDENTE,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
EL JUEZ,
RAFAEL ORTIZ- ORTIZ
LA SECRETARIA,
MORELLA REINA HERNÁNDEZ
Exp. Nro. AB41-O-2005-000001
En la misma fecha veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005), siendo las nueve horas y veinte y uno minutos de la mañana (09:21 a.m.); Se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000145.
La Secretaria Temporal,
|
