Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

Expediente Nº AP42-R-2004-001795

En fecha 20 de Diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1054-04 de fecha 9 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARITZA GRACIELA PERDOMO ROMÁN, titular de la cédula de identidad N° 3.524.949, contra el acto administrativo de efectos particulares N° 2688 de fecha 26 de abril de 2004, suscrito por el ciudadano Juan de Dios Izaguirre Landaeta, en su carácter de Director de Personal de Recursos Humanos (E) del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, por el cual se procedió a remover y retirar a la querellante del cargo de Delegado Institucional que desempeñaba en el referido Organismo.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación ejercida por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.239, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 13 de octubre de 2004, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, en esa misma fecha, previa distribución, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.

En fecha 30 de marzo de 2005, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, hasta el día en que comenzó la relación de la causa.

Una vez practicado el cómputo anterior, se dejó constancia por auto separado de esa misma fecha que habían transcurrido quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho que fundamentan su apelación.

En fecha 11 de abril de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 3 de junio de 2004, la apoderada judicial de la parte actora solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado, con base en los siguientes argumentos:

Que su representada “(…) es una funcionaria de carrera que ingresó a la Administración Pública Nacional, concretamente al Ministerio de Justicia, actualmente Ministerio de (sic) Interior y Justicia en fecha 16-05-85, en el cargo de agente de Custodia, renunció a dicho cargo para ocupar el cargo de DELEGADA INSTITUCIONAL, este movimiento de personal, tiene fecha de preparación 25-08-86; fecha de vigencia 25-09-86 (…). Para la fecha 26 de abril de 2004, cuando fue notificada y se negó a firmar la comunicación que contiene la remoción y el retiro del cargo, todo el tiempo que prestó sus servicios en el (…) Ministerio de (sic) Interior y Justicia, en dicho cargo, cumplió con todas (sic) sus deberes con honestidad, eficiencia y vocación de servicio, por diecinueve (19) años; pero es el caso que en fecha 26 de abril de 2004, mi representada recibió a (sic) notificación N° 2688, se negó a recibir la comunicación, y en esa misma fecha, le fue levantada un acta de notificación. (Mayúsculas de la recurrente).

Que “(…) en fecha 27 de abril de 2004, mi representada acudió a la Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Interior y Justicia y en esa Dirección, le fue entregada una copia de la Comunicación N° 2688 de fecha 26 de abril de 2004 que contiene la RESOLUCIÓN N° 106, es decir, el acto administrativo de efectos particulares UNICO, mediante el cual se le remueve y retira del cargo a la ciudadana MARITZA GRACIELA PERDOMO ROMAN (…)”. (Mayúsculas de la recurrente).

Que “El Director de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, transmite el texto integro de la Resolución N° 182 de fecha 26-03-2003 publicada en la Gaceta Oficial N° 37.665, de fecha 04-04-2003, en el ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas por el ciudadano Ministro de Interior y Justicia, mediante Resolución N° 183 de fecha 26-03-2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.665 de fecha 04-04-2003 en lo relativo a la Administración de Personal que le son conferidas según el artículo 5 numeral 2, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y le copia el artículo 21 textualmente, le indica las funciones establecidas en el cargo (…), le notifica que no consta en su expediente la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual procede a retirarla de la Administración Pública Nacional (…)”.

Alega que el acto administrativo contiene el vicio de inmotivación, por cuanto “(…) sólo menciona una serie de gacetas, mediante las cuales supuestamente fue nombrado el funcionario competente y las atribuciones que le han sido asignadas, no expresa las razones de hecho y de derecho en que se basó el funcionario para dictar un acto administrativo, cuyas atribuciones corresponden al Ministerio de Interior y Justicia (…)”.

Que la recurrente se encontraba de reposo médico para el momento en que fue retirada de la Administración Pública Nacional.
Que su representada es funcionaria de carrera “(…) cuya cualidad no se pierde aún cuando se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. (…) mi representada ejerce funciones de una profesora de Biología y coordinaba las Actividades de la Universidad Nacional Abierta”.

Que “(…) el Director de Recursos Humanos del Ministerio de (sic) Interior y Justicia, al dictar el acto administrativo de remoción y retiro, le aplica todos los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total del procedimiento aplicable a los funcionarios de carrera, infringiendo el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso.

Finalmente solicita, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares N° 2688 de fecha 26 de abril de 2004, suscrito por el ciudadano Juan de Dios Izaguirre Landaeta, en su carácter de Director de Personal de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia, por el cual se procedió a remover y retirar del cargo de Delegado Institucional que desempeñaba en el referido Organismo, en consecuencia, se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que desempeñaba para el momento del ilegal retiro y demás emolumentos, tales son: cesta ticket, bono vacacional, bonificación de fin de año y los aumentos de sueldo decretados por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela; subsidiariamente, solicitó le sean canceladas sus prestaciones sociales.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
Que “(…) en el contenido del acto impugnado se señala con toda claridad que la calificación de confianza se hace de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente se le indican las funciones que dice la Administración realizaba ella en el desempeño del cargo de Delegado Institucional, así pues que, independientemente de la veracidad o no de los motivos (…) estima este Tribunal que el acto contiene la motivación sucinta exigida en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Que “(…) la situación de reposo médico ciertamente la prevé la Ley como un permiso obligatorio (artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), pero ello no impide que se pueda remover a un funcionario considerado de libre nombramiento y remoción en el ejercicio de su cargo, lo que sí no debe hacer la Administración es poner dicho acto a producir efectos hasta tanto no cese esa incapacidad, pues lo que establece la Ley, concretamente el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es una ficción de que el funcionario debe entenderse en servicio activo a los fines de garantizarle los beneficios que el ordenamiento jurídico le acuerda a los activos, pero esto, en forma alguna impide que la remoción e incluso el retiro pueda ser dictado, pues la incapacidad no tiene incidencia en la naturaleza del cargo que esté ejerciendo el funcionario incapacitado, por lo demás al analizarse las actas que conforman el expediente se constata (folio 7) que el reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, indica que la actora debía reincorporarse a su lugar de trabajo el día 27 de abril de 2004, es decir que el mismo vencía el 26 de abril de 2004 fecha en que fue notificada del acto impugnado, por lo que mal pudo cercenarse derecho alguno a la querellante (…)”.

Que “(…) independientemente de la fecha de ingreso de un funcionario en un cargo, al dictarse una nueva reglamentación legal, que incide en la calificación del cargo, ésta pasa a tener esa nueva calificación, aún cuando el titular tenga años en su desempeño (…)”.

Que “(…) no resulta cierto que a la actora se le hayan aplicado todos lo supuestos de confidencialidad que establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que si bien es cierto que éste se transcribe en el acto, sin embargo se le señala con toda claridad que se le califica por ejercer funciones atinentes a la seguridad del Estado, funciones éstas por lo demás se le indican en el acto, de manera que no existe la genericidad aludida. Igualmente (…) los Decretos invocados por la actora (Decretos Nos. 2.284 y 501 no tienen ninguna relevancia en cuanto a su vigencia o no, pues tal como es aludido por la impugnante a ella se le calificó de acuerdo a la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que “(…) a la actora se le imputa que realizaba funciones atinentes a la seguridad de Estado, concretamente: planificar, organizar y ejecutar actividades encaminadas a mejorar las condiciones de vida del interno, a través de tareas educativas, culturales y artesanales; realizar contactos con instituciones gubernamentales, a fin de obtener recursos para la Institución; presentar informes confidenciales (…) la Administración no aportó a los autos el Registro de Información del Cargo (RIC), ni ningún otro elemento probatorio de que pudiera derivarse tareas atinentes a la organización, planificación o funcionamiento de la seguridad penal, cuales sí serían tareas relacionadas con una actividad confidencial atinentes a la seguridad del Estado; por el contrario el único documento relativo a las tareas que ejecutaba la actora cursa al folio 42 del expediente administrativo, y del mismo sólo se desprende como tareas principales encomendadas a la actora la docencia, específicamente la condición de Profesora de 12 horas semanales en la asignatura de Biología, así como la coordinación de las actividades docentes entre el penal y la Universidad Nacional Abierta, tareas éstas que no guardan relación con la seguridad del penal, sino con la reinserción social de los internos, las cuales se insiste no atienden en modo alguno a una actividad confidencial, sino educativa. De manera pues que al no haber probado el Ministerio del Interior y justicia que el cargo de Delegada Institucional que ejercía la actora implicaba las funciones de seguridad de Estado, la calificación de confianza que se le diera resulta injustificada y como tal ilegal (…)”.

Finalmente, el a quo declaró la nulidad del acto administrativo de efectos particulares N° 2688 de fecha 26 de abril de 2004, suscrito por el ciudadano Juan de Dios Izaguirre Landaeta, en su carácter de Director de Personal de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia, en consecuencia, se reincorpore al cargo que desempeñaba de Delegada Institucional o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

Respecto al pedimento relativo al bono vacacional y la bonificación de fin de año, se negaron por ser genéricos e imprecisos.



III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Sustituta de la Procuradora General de la República en la presente causa, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de octubre de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Maritza Graciela Perdomo Román, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa.

Así pues, se observa que el artículo 110 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se designe por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

En la norma ut supra transcrita, se prevé la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones –o consultas de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Tribunales a quienes corresponde el conocimiento de las reclamaciones funcionariales.

Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tiene las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución Nº 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia N° 02271, dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.) esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación, y así se decide.

Determinada la competencia de la Corte, pasa a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto el 3 de octubre de 2003 por la abogada Yajaira Pacheco, en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada el 13 de octubre de 2004, por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Maritza Graciela Perdomo Román.

Siendo ello así, de los autos se desprende que la Sustituta de la Procuradora General de la República, no presentó en la oportunidad correspondiente la fundamentación de la apelación interpuesta, por lo cual resulta procedente en el presente caso, aplicar la consecuencia jurídica al desistimiento tácito previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, visto el incumplimiento de la parte apelante de la carga legalmente impuesta, ya que de los autos se desprende tal y como consta en el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte (folio 65) que en este caso en concreto desde el día en que se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del expediente exclusive hasta el día en que comenzó la relación de la causa inclusive, la parte apelante no fundamentó su apelación; por tal razón, esta Corte declara el desistimiento de la presente apelación, en aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Suprema de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Por último debe señalarse, en relación a la obligación de esta Corte de examinar en todos los procesos en los que opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Suprema de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el contenido del fallo impugnado con el objeto de verificar que: “a) no viola normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional”, (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1542 de fecha 11/06/2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Bolívar), en consecuencia se observa, que el fallo dictado por el a quo, no viola normas de orden público, así como tampoco contradice los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual se confirma el fallo del a quo.

Sin embargo, constata esta Corte que en el caso de marras, la Sustituta de la Procuradora General de la República luego de haber ejercido el recurso de apelación no fundamentó la misma, vale señalar que la ausencia de gestión procesal oportuna, comporta una omisión, en principio, injustificada y contraria a derecho, lo cual conlleva también un perjuicio de los intereses patrimoniales del Ministerio del Interior y Justicia, por tanto, capaz de generar responsabilidad individual por el ejercicio de la función pública. (Conforme al criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00767 de fecha 30 de junio de 2004).





IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- DESISTIDA la apelación interpuesta por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.239, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de octubre de 2004, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia, se declara FIRME el fallo del a quo.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,


MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS






El Vicepresidente,


JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ



La Jueza,


BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente


La Secretaria,


JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-R-2004-001795
BJTD/e
Decisión n° 2005-00727