TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 14 de abril de 2005
194° y 146°

DECISION N° 111-05
PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, en su carácter de defensora del imputado OMAR RAMON VILLASMIL ANDRADE, en contra de la decisión N° 354-05 dictada en fecha 10-03-05 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente en grado de tentativa y Lesiones personales, previstos y sancionados en los artículos 260 en concordancia con el primer aparte 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal y artículo 415 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente JIBEK CAROLINA VILLASMIL.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión y por auto de fecha 11 de abril de 2005, se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La defensa de actas ejercida por la ciudadana abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, fundamenta el presente medio de impugnación en los siguientes términos:
PRIMERO: Señala la defensa que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su defendido, es desproporcional en relación a los hechos imputados por la Vindicta Pública, conforme lo establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la denuncia interpuesta por la víctima se evidencia sólo la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente en grado de tentativa, por lo cual a criterio de la defensa los hechos denunciados no se adecuan al tipo penal precalificado por el Ministerio Público; así mismo en relación a la pena que pudiera llegar a imponerse por los delitos de Abuso Sexual a Adolescente en grado de tentativa y Lesiones, no exceden de tres años en su límite máximo, siendo que a juicio de la recurrente lo procedente era decretar al imputado de actas medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo preceptuado en el artículo 253 de la ley adjetiva penal.
SEGUNDO: Continúa alegando la accionante, que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en la comisión del delito de Lesiones Intencionales, ya que a criterio de la defensa en las actas que integran la presente causa no existe examen médico legal, el cual es indispensable para la acreditación del referido delito.
TERCERO: Aduce además la apelante, que no se cumple con el presupuesto establecido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza a quo sólo tomó en cuenta para considerar el peligro de fuga la pena que pudiera llegar a imponerse.
CUARTO: Igualmente, manifiesta la defensa que la Juez de Control declaró sin lugar lo solicitado por su persona en virtud del principio del interés superior del niño, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, considerando la accionante que debe existir un equilibrio entre los derechos de los niños y adolescentes y los derechos de las demás personas.
PRUEBAS PROMOVIDAS: 1) compulsa de la causa signada por el Juzgado de Control bajo el N° 11C-1576-05.
PETITORIO: La recurrente solicita se revoque la decisión recurrida, así como se conceda libertad inmediata a su defendido o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y se adecue la calificación jurídica de los hechos imputados a su defendido.
En el presente recurso de apelación la Representación Fiscal del Ministerio Público no dio contestación al mismo.
II. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada de fecha 10 de marzo de 2005 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión que en su parte motiva establece:
“Oída la exposición por las partes, este Juzgado Undécimo en funciones de Control, observa que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE TENTATIVA Y LESIONES INTENCIONALES, previstos y sancionados en los Articulo (sic) 260 en concordancia con el primer aparte del Articulo (sic)259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente en concordancia con el articulo 80 primer aparte del Código Penal, y el articulo (sic) 415 ejusdem, en perjuicio de la adolescente JIBEK CAROLINA VILLASMIL, Igualmente (sic) existen elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe (sic) de los delitos imputado (sic), como se evidencia: 1.- Del Acta Policial de fecha 09-03-2005, suscrita por funcionarios adscritos a POLIMARACAIBO, mediante la cual dejan constancia que aproximadamente siendo las 9:00 de la noche, unas ciudadanas en el barrio Simón Bolivar (sic), en la circunvalación número 2, unas ciudadanas (sic) le hicieron un llamado, identificándose como madre e hija de nombres KATIUSKA VILLASMIL y JIBEK VILLASMIL, quienes manifestaron que minutos antes en el momento en que se encontraban realizando ejercicio en su habitación en compañía de su hermana menor y un amigo, entro (sic) su tio (sic) de nombre OMAR VILLASMIL, y el mismo se saco (sic) su miembro y empezó a pasárselo por todo el cuerpo montándose encima desistiendo posteriormente de la acción y retirándose de la habitación luego de un previo forcejeo (...omissis...). Así mismo consta en actas, la denuncia realizada por la adolescente JIBEK VILLASMIL, victima (sic) en la presente quien señala que siendo las 8:00 horas de la noche se encontraba en su casa, que estaba en su cuarto haciendo ejercicio, y su tío OMAR VILLASMIL se saco (sic) su pene y se lo mostró luego se le lanzo (sic) encima y se lo paso por sus nalgas (...omissis...). Así mismo, consta en actas el acta policial suscrita por funcionarios de POLIMARACAIBO en la cual la ciudadana ZAIRA CORONADO tía de la víctima, quien informa que siendo las 8:00 de la noche, en la casa de la Sra. Iria, en el garaje, escucharon unos gritos que provenían desde el baño y se dirigieron hasta el sitio, y encontraron a la adolescente víctima, desnuda cubriéndose en sus partes intimas (sic) y el ciudadano Omar Villasmil queriendo golpearla por que supuestamente estaba diciendo mentiras (...omissis...). A este mismo tenor, consta en actas, constancia de la renuencia (sic) formulada en contra del imputado de autos, en virtud de lo ocurrido con la niña YUSLEIDY VILLASMIL, investigación que le fue presentada a esta Juzgadora por parte del Ministerio Público ad effectum videndi. En virtud de todos estos elementos considerados por esta juzgadora, hacen considerar que existen fundados y concordantes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del referido imputado, por demás estamos en presencia de un delito cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, y en virtud de existir la presunción del peligro de fuga en virtud de lo establecido en los artículos 280 y 281 del texto procesal por la posible pena que llegara ha (sic) imponerse, y a los fines de asegurar las resultas del proceso, en lo que se refiere a la Fase Preparatoria, a los fines de que la Representación Fiscal, pueda llevar a cabo la investigación de los hechos ocurridos, esta juzgadora considera procedente decretar al imputado OMAR RAMON VILLASMIL ANDRADE, LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, declarando SIN LUGAR en este acto lo solicitado por la defensa de que se decrete una medida menos gravosa, atendiendo al principio del interés superior del niño, establecido como principio rector de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente en su artículo 8ª. Así mismo, no debe olvidarse de la misma manera que si bien toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se le presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad, también es cierto que los códigos y las leyes de procedimiento penal admiten por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para asegurar los fines del proceso penal como es el caso de autos. Destacando también que la limitación a la libertad no constituye una lesión a la presunción de inocencia (...omissis…)”.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
UNICO: Se resuelve en conjunto el presente medio de impugnación por estar íntimamente vinculados los motivos de denuncia que contiene el mismo, los cuales versan sobre lo denunciado por la defensa en relación a que en la presente causa la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su defendido, es desproporcional en relación a los hechos imputados por la Vindicta Pública, conforme lo establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando además la accionante, que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en la comisión del delito de Lesiones Intencionales; así mismo que no se cumple con el presupuesto establecido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza a quo sólo tomó en cuenta para decretar el peligro de fuga la pena que pudiera llegar a imponerse.
En tal sentido, es criterio reiterado para esta Sala recordar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la denominada fase preparatoria, la cual es básicamente investigativa correspondiendo al Ministerio Público la dirección de ésta fase, para lo cual tiene a su disposición los órganos de investigación penal, que dependen funcionalmente del representante fiscal, para desarrollar diligencias que conllevan la averiguación de la verdad y conforme a la ley sustantiva formular las hipótesis delictivas en consonancia con los hechos que dieron lugar a la investigación, por lo cual el objeto y alcance de esta fase aparecen establecidos en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal.
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En virtud de los anteriores razonamientos, considera este Tribunal Colegiado que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado OMAR RAMON VILLASMIL ANDRADE, en los delitos de Abuso Sexual a Adolescente en grado de tentativa y Lesiones personales, previstos y sancionados en los artículos 260 en concordancia con el primer aparte 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal y artículo 415 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente JIBEK CAROLINA VILLASMIL.
En tal sentido, esta Sala pasa seguidamente a analizar si la Jueza recurrida efectivamente atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales antes referidas, no si antes indicar que la Sala considera que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, se estima que cualquier norma que prevea alguna afectación al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente, los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la Privación Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma, que del contenido del texto antes transcrito se evidencia, en primer lugar, que para que el Juez de Control en uso de las facultades que le confiere el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que del contenido de las actas que el representante de la Vindicta Pública haga acompañar a su solicitud, así como lo expuesto durante la audiencia de presentación de imputado, se desprenda la existencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, no se encuentre evidentemente prescrita.
En el caso de marras, se desprende claramente que tales requisitos se encuentran cubiertos, por cuanto el Tribunal a quo dejó constancia suficiente en el acta de presentación de imputados, que los delitos por los cuales fue individualizado en el referido acto el ciudadano imputado OMAR RAMON VILLASMIL ANDRADE, son los delitos de Abuso Sexual a Adolescente en grado de tentativa y Lesiones personales, previstos y sancionados en los artículos 260 en concordancia con el primer aparte 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal y artículo 415 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente JIBEK CAROLINA VILLASMIL, siendo el caso que en las primeras investigaciones realizadas por el Ministerio Público, ha quedado establecida la existencia de los hechos delictivos, cuya tipificación constituye una precalificación que puede modificarse a lo largo del proceso.
En segundo lugar, es por demás necesario, que existan no solo elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, sino que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, en el caso in commento, esta Sala evidencia que el Tribunal de Control en la decisión apelada por la defensa, indicó suficientemente de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad -que fueron las primeras actuaciones practicadas durante la investigación fiscal-, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que dicho ciudadano ha sido partícipe en los hechos que se le imputan, señalando que tales elementos surgen de:
1) “... Acta Policial de fecha 09-03-2005, suscrita por funcionarios adscritos a POLIMARACAIBO, mediante la cual dejan constancia que aproximadamente siendo las 9:00 de la noche, unas ciudadanas en el barrio Simón Bolivar (sic), en la circunvalación número 2, unas ciudadanas le hicieron un llamado, identificándose como madre e hija de nombres KATIUSKA VILLASMIL y JIBEK VILLASMIL, quienes manifestaron que minutos antes en el momento en que se encontraban realizando ejercicio en su habitación en compañía de su hermana menor y un amigo, entro (sic) su tio (sic) de nombre OMAR VILLASMIL, y el mismo se saco (sic) su miembro y empezó a pasárselo por todo el cuerpo montándose encima desistiendo posteriormente de la acción y retirándose de la habitación luego de un previo forcejeo, -manifiesta el funcionario actuante- que luego pasados unos minutos, la adolescente informo (sic) que en el momento que se bañaba nuevamente su tío se introdujo en el cuarto de baño y la observaba desnuda, viéndose en la necesidad de solicitar ayuda, apersonándose su tía y una vecina quienes procedieron a intervenir solicitándole al (sic) que depusiera de su actitud quien hizo caso omiso y procedió a tocar a lasa (sic) adolescente por todas sus partes ejerciendo su fuerza física tornándose más agresivo, lanzando golpes y objetos de vidrio, logrando partir uno contra la pared causándole varias heridas en varias partes del cuerpo a la adolescente, e indicando la ciudadana KATIUSKA VILLASMIL que el ciudadano descrito se encontraba a pocos metros de su residencia, por lo que se traslado a la dirección mencionada con las denunciantes logrando observar (sic) un ciudadano sentado sobre la acera, quien presentaba las mismas características descritas y quien al observar la unidad policial intentó emprender veloz huida, hacia el interior de la vivienda, logrando darle alcance y procediendo inmediatamente a aprehenderlo...”
2) Así mismo consta en actas, la denuncia realizada por la adolescente JIBEK VILLASMIL, victima (sic) en la presente quien señala que siendo las 8:00 horas de la noche se encontraba en su casa, que estaba en su cuarto haciendo ejercicio, y su tío OMAR VILLASMIL se saco (sic) su pene y se lo mostró luego se le lanzo (sic) encima y se lo paso por sus nalgas, manifestando que en el sitio estaba su hermana y un amigo quienes la ayudaron para quitárselo de encima, que el ciudadano salio (sic) corriendo del cuarto porque la victima (sic) le dijo que se lo diría a su tía, y manifiesta que como a las 8:30 se estaba bañando y su tío se metió en el baño le abrió la cortina y le echo (sic) agua fría, luego abrió de nuevo la cortina y me estaba mirando desnuda, pero en ese momento grito (sic) fuerte a su tía, y ella fue al baño de una amiga, y cuando llegaron el (sic) se puso agresivo le dio (sic) varios golpes en la cabeza y comenzó a tocarle sus senos y se los apretaba, luego su tía y su amiga como pudieron se lo quitaron de encima, luego el agarró un frasco de mayonesa y lo lanzó contra la pared del baño, cortándole en su espalda, entonces se fue de la casa y decía que si al (sic) lo ponían preso le iba arrancar la cabeza a todos los que viven en esa casa.
3) Así mismo, consta en actas el acta policial suscrita por funcionarios de POLIMARACAIBO en la cual la ciudadana ZAIRA CORONADO tía de la víctima, quien informa que siendo las 8:00 de la noche, en la casa de la Sra. Iria, en el garaje, escucharon unos gritos que provenían desde el baño y se dirigieron hasta el sitio, y encontraron a la adolescente víctima, desnuda cubriéndose en sus partes intimas (sic) y el ciudadano Omar Villasmil queriendo golpearla por que supuestamente estaba diciendo mentiras, forceando (sic) con la tía Iria y el se fue para la mesa que estaba en la cocina tomando un frasco de vidrio se lo lanzó a la adolescente rompiéndose en la pared del baño salpicándole varios pedazos de vidrio en la espalda. A este mismo tenor, consta en actas, constancia de la renuencia (sic) formulada en contra del imputado de autos, en virtud de lo ocurrido con la niña YUSLEIDY VILLASMIL...”.

De tales elementos surgió la convicción en la Jueza a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado de actas se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo constatar la Jueza recurrida de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, y que del contenido de la decisión impugnada observa esta Sala fueron expuestas ante la Jueza de Control a los fines de constatar el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Así mismo, este Tribunal de Alzada revisó las actuaciones que integran la misma, pudiendo advertir que existen suficientes y fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado OMAR RAMON VILLASMIL ANDRADE ha sido autor o partícipes en la comisión de los hechos punibles imputados por la Vindicta Pública, observándose que el imputado de actas fue aprehendido por funcionarios de la policía del municipio Maracaibo y señalado por la víctima como la persona que intentará abusar sexualmente de ella; así como la persona que le causó lesiones en la parte posterior de su cuerpo, específicamente en la espalda al lanzar contra una pared del baño un frasco de vidrio, cayéndole a la víctima vidrios en su piel causándole heridas.
En este orden de ideas, quienes aquí deciden estiman pertinente señalar que si bien es cierto en las actas que integran la presente causa no existe un informe médico que determine la veracidad de las lesiones causadas por el imputado a la víctima, tal y como lo denuncia la defensa, si existen en la investigación la denuncia presentada por la víctima en la cual señala tal circunstancia; igualmente se observa acta de entrevista rendida en fecha 09-03-05 por la ciudadana Zaira Coronado, por ante Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo en la cual corrobora lo dicho por la víctima, razón por la cual los integrantes de este Tribunal Colegiado estiman que se constata el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.
Ahora bien, la Sala observa que de los elementos transcritos ut supra, se evidencia clara y fehacientemente que está acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; igualmente de actas se observa que existen serios, plurales y concordantes elementos de convicción que permiten considerar que el imputado de actas, es presuntamente partícipe en los hechos punibles que se le imputan, como son los delitos de Abuso Sexual a Adolescente en grado de tentativa y Lesiones personales, previstos y sancionados en los artículos 260 en concordancia con el primer aparte 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal y artículo 415 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente JIBEK CAROLINA VILLASMIL.
Así mismo, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, así como en los artículos 251 y 252 de la referida Ley, y que la defensa ha denunciado que la decisión recurrida sólo se basó para determinar el peligro de fuga y decretar la medida privativa de libertad, en la pena que pudiera llegar a imponérsele al imputado de autos, siendo el caso que a criterio de la accionante en el caso bajo examen le procede a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto la pena a imponer en caso de que el mismo resulte culpable en un eventual juicio oral no excede de tres años, razón por la cual a criterio de la defensa se vulnera el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer el contenido del citado artículo 253 de la ley adjetiva penal, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.
De la norma transcrita ut supra, se determina que la medida privativa de libertad es improcedente cuando la pena en concreto del delito imputado no exceda en su límite máximo de tres años; huelga destacar que en el caso de marras, con las acreditaciones de los elementos de convicción anteriormente establecidos se evidencia la existencia de un concurso ideal de delitos el cual debe regirse igualmente por las normas establecidas en la ley sustantiva penal. Por otra parte, se observa que la norma citada -artículo 253 ley adjetiva penal- preceptúa que el imputado debe acreditar de manera idónea su conducta predelictual, lo que quiere decir, que la conducta predelictual debe ser probada por el imputado y no que la misma deba presumirse, lo cual no sucedió en el presente caso, puesto que consta en las actas copia simple de denuncia interpuesta por la ciudadana Katiuska Villasmil en fecha 15-01-05 en contra del imputado de autos por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación San Francisco, lo que no quiere decir que la misma constituya antecedentes penales, o policiales ya que no existe certeza sobre el trámite que le dieron a la referida denuncia, conllevando esta circunstancia a la necesidad que tiene el ciudadano Omar Villasmil de probar su buena conducta predelictual, en tal virtud esta Sala estima que no procede en el presente caso la medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de actas, no obstante quienes aquí deciden consideran que en el caso sub examine existe equilibrio entre los derechos de los niños y adolescentes y los derechos de las demás personas, basado en el principio del Interés superior del niño, sin embargo debe recordarse el contenido del artículo 3 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuyo tenor es el siguiente:
“Principio de igualdad y no discriminación. Las disposiciones de esta Ley se aplican por igual a todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, pensamiento, conciencia, religión, creencias, cultura, opinión política o de otra índole, posición económica, origen social, étnico o nacional, discapacidad o enfermedad, nacimiento o cualquier otra condición del niño o adolescente, de sus padres, representantes o responsables, de sus familiares”.
Como corolario de lo antes expuesto, estima esta Sala que en el caso de marras con las acreditaciones señaladas anteriormente, se observa que la decisión recurrida cumple con las exigencias que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, determinándose que no se violentaron las garantías constitucionales y procesales que ha denunciado la defensa; por lo tanto, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, en su carácter de defensora del imputado OMAR RAMON VILLASMIL ANDRADE, en virtud de que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y llena los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Carta Magna. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinario, en su carácter de defensora del imputado OMAR RAMON VILLASMIL ANDRADE, y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 354-05 dictada en fecha 10-03-05 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de presentación de imputado, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente en grado de Tentativa y Lesiones Personales, previstos y sancionados en los artículos 260 en concordancia con el primer aparte 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y primer aparte del artículo 80 del Código Penal y artículo 415 ejusdem, cometido en perjuicio de la adolescente JIBEK CAROLINA VILLASMIL.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS
En la misma fecha se Registró la presente decisión bajo el Nº 111-05.

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa2694-05
DCL/lpg.-