TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 25 de abril de 2005
195º y 146º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0367
El 26 de enero de 2005, se dio entrada al recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, interpuesto por los ciudadanos Ramón Azpùrua, Emma Neher, Ricardo Alonso, venezolanos, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 49.253, 55.561 y 90814, en su carácter de apoderados legales de la sociedad mercantil GRAHAM PACKAGING PLASTICOS DE VENEZUELA, C.A. (antes denominada OWENS ILLINOIS PLASTICOS DE VENEZUELA, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 09 de noviembre de 2004, bajo el Nº 79, Tomo 62-A, e inscrita en el registro de información fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-30556442, domiciliada en la carretera nacional Los Guayos, camino vecinal Las Garcitas, Valencia Estado Carabobo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 5257 del 30 de noviembre de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual se determinan tributos y se impone multa por un total de bolívares seis millones doscientos un mil ciento setenta y siete bolívares con cero céntimos (Bs.6.201.177,00).
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil vigentes.

I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo a la apariencia de buen derecho y a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre la misma materia.
A tal efecto señalaron: “…se acuerde la suspensión de los efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5257( en lo sucesivo la “Resolución Nº 5257”) emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (en lo sucesivo “INCE”), cuya nulidad solicitamos mediante recurso contencioso tributario interpuesto ante este Despacho en fecha 19 de enero de 2005 y que cursa bajo el presente expediente Nº 0316, tomando en consideración los vicios que afectan la validez de la Resolución Nº 5257 y dado que su ejecución causaría graves perjuicios a nuestra representada”.
Por otra parte argumenta la contribuyente que “Adicionalmente, en este caso la suspensión de efectos es absolutamente necesaria para garantizar a nuestra representada el derecho a la justicia gratuita, accesible y equitativa que le consagra la Constitución en su artículo 26.”
En relación con el fomus bonis iuris aduce el apoderado judicial “Existe la presunción de buen derecho de GRAHAM, pues ésta ha cumplido en todo momento con sus deberes formales frente al INCE, quien le imputa el pago de una deuda inexistente y determinada conforme a parámetros incorrectos, no fundamentados conforme lo exige la legislación aplicable y contrarios a la reiterada y unánime jurisprudencia”.
“GRAHAM ha efectuado debidamente sus aportes patronales al INCE, quien pretende imponerle el pago de una deuda inexistente, lo cual constituye perse un gravamen a la actividad económica de nuestra representada, el cual se vería multiplicado de modo irreparable con la imposición del pago de (sic) y unas multas genéricas e inmotivadas, cuyos métodos de calculo no son claros”.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al contribuyente la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris), por supuesto, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no es suficiente la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes conferidos al juez como director del proceso para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y siendo el argumento del recurrente amplio y suficiente para presumir la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor del contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, una actividad económica de ejercicio profesional y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½ de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados, aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, se puede apreciar, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que el contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C.A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.
En cuanto al requisito del periculum in damni, se observa que de los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in damni puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.
Con base en los anteriores razonamientos, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.

Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus boni iuris con el periculum in damni y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil interpuesto por los ciudadanos Ramón Azpurua, Emma Neher, Ricardo Alonso, venezolanos, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 49.253, 55.561 y 90814, en su carácter de apoderados legales de la sociedad mercantil GRAHAM PACKAGING PLASTICOS DE VENEZUELA, C.A. (antes denominada OWENS ILLINOIS PLASTICOS DE VENEZUELA, C.A.), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 5257 del 30 de noviembre de 2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)
Notifíquese de la presente decisión al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Contralor General de la Republica, Procurador General de Republica y al contribuyente GRAHAM PACKAGING PLASTICOS DE VENEZUELA, C.A. (antes denominada OWENS ILLINOIS PLASTICOS DE VENEZUELA, C.A.). Librense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil cinco (2005). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez

Abg. José Alberto Yanes García
La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez
Exp. Nº 0316
JAYG/ms/ycv