TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 27 de abril de 2005
195º y 146º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 0371
El 12 de enero de 2005, se le dio entrada al recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, interpuesto por los ciudadanos Humberto Romero–Muci, Mary Elba Díaz Colina, Giuseppe Urso Cedeño, Jorge Jraige Roa, Valmy Díaz Ibarra, Ramón Burgos-Irazabal y Maria Celina Frías Mileo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.969.594, 11.270.347, 11.228.562, 13.099.442, 12.956.964, 12.917.625 y 14.690.812 abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.739, 63.523, 61.507, 77.366, 91.609, 98.762 y 105.164, en su carácter de Apoderados Judiciales de ALIMENTOS SUPER S, C.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 42, Tomo 307-A-Qto, del 05 de mayo de 1999, y por cambio de domicilio actualmente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 41, Tomo 48-A, del 30 de noviembre de 1999, domiciliada en la Zona Industrial Sur, Avenida Domingo Olavarrìa, Valencia, Estado Carabobo, con numero de aporte INCE : 509374, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CJ-210.100-675-810 del 13 de septiembre de 2004, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la cual se determinan tributos y se impone multa por un total de bolívares cincuenta y tres millones quinientos catorce mil seiscientos setenta y siete bolívares con cero céntimos (Bs.53.514.677,00).
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión o no de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil vigentes.

I
ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE
Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo a la apariencia de buen derecho y a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre la misma materia.
A tal efecto señalaron: “ Solicitamos en favor de nuestra mandante, la suspensión total de los efectos del acto administrativo impugnado y, con ello, la suspensión de los efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2927, contentiva de la determinación de tributos supuestamente omitidos por la compañía, así como de las multas impuestas por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE; todo ello en virtud de las amplias facultades constitucionalmente otorgadas a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa y en resguardo de la tutela judicial efectiva, dada la concomitancia que existe entre uno y otro acto administrativo…”.
Por otra parte argumenta la contribuyente que “El artículo 263 del COT establece la facultad de los Tribunales de lo Contencioso Tributario de acordar la suspensión total o parcial de los efectos del acto administrativo cuya nulidad hubiere sido solicitada, cuando dicha suspensión sea indispensable para evitar perjuicios al interesado, o bien cuando la solicitud se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Esta posibilidad de suspensión provisoria de los efectos del acto administrativo constituye evidentemente una norma de carácter excepcional como derogatoria que es del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos tributarios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 289,ejusdem, cuya justificación se encuentra en la presunción de legalidad o legitimidad de aquellos. Por consiguiente, para analizar la existencia de las circunstancias fàcticas y jurídicas que permitan su aplicación, es preciso llevar a la convicción del sentenciador, la necesidad de tal suspensión para evitar los posibles daños que la ejecución anticipada del acto y las potenciales actuaciones procesales (embargos ejecutivos) tendentes a asegurar el supuesto “ crédito fiscal”, pudieren ocasionar al interesado, si en la definitiva resulta procedente la anulación total o parcial del acto impugnado.”
Igualmente afirman los apoderados judiciales “Ahora bien, antes de exponer y demostrar las razones y circunstancias que hacen procedente la media de suspensión de efectos de los actos contenidos en las Resoluciones Nros. CJ-210.100-675-810 Y 2927, a favor de nuestra mandante, es importante advertir que contrariamente a lo que sucede en el ámbito del contencioso administrativo general, donde, para la procedencia de la tutela cautelar a través de la suspensión de efectos, se exige el cumplimiento de dos (2) requisitos o presupuestos procesales concurrentes: i) la demostración de un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva ( periculum in mora ) y,ii) la apariencia de buen derecho que deriva de la pretensión nulidad (fumus boni iuris); el legislador nacional en el nuevo Código Orgánico Tributario condicionó la suspensión total o parcial de los efectos del acto tributario impugnado, a que el interesado alternativamente demuestre el grave perjuicio que la ejecución del acto causaría (periculum in damni), o bien la apariencia de buen derecho en que se funda la impugnación ( fumus boni iuris). (Negrillas de la contribuyente)
En relación con el fomus bonis iuris aducen los apoderados judiciales “…la Resolución Nro. CJ-210.100-675-810 violenta los derechos y garantías fundamentales de la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva; así como los principios de economía, celeridad, eficacia y buena fe, de los cuales debe estar necesariamente revestida toda actuación administrativa, según lo consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Administración Publica y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
“Por otra parte, este honorable sentenciador también podrá constatar que la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 2927, es nula de nulidad absoluta, en cuanto incluye ilegítimamente las utilidades en la base de cálculo de la contribución patronal del 2% al INCE; con lo cual se viola el artículo10, ordinal 1º, DE LA Ley sobre el INCE, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, tal como ha sido reiteradamente sostenido por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia(así como de la extinta Corte Suprema de Justicia), las utilidades no forman parte integrante del salario normal al que hace referencia el artículo133 de la Ley Orgánica del Trabajo y, por tanto, no pueden ser incluidas dentro de la base imponible para el cálculo del aporte patronal previsto en la mencionada norma de la Ley del INCE.”. (Subrayado y negrillas de la contribuyente)
“…queda evidenciada la apariencia de buen derecho invocado por nuestra representada, según el cual la Administración Tributaria Sectorial interpretó y, por consiguiente, aplicó de manera errada la norma contenida en el articulo 10,numeral 1, de la Ley sobre el INCE, en la oportunidad de precisar los conceptos remunerativos que integran la base de cálculo de la contribución prevista en la citada norma, puesto que la definición de “ salario normal” es el concepto que debe ser considerado a tales fines, de conformidad con lo previsto en el parágrafo cuarto, del articulo 133, de la Ley Orgánica del Trabajo.” (Negrillas de la contribuyente)

Adicionalmente expresa el recurrente en referencia a la existencia del periculum in damni lo siguiente: “La suspensión de efectos, como toda medida cautelar, requiere el cumplimiento de ciertos presupuestos procesales, los cuales- como ya se advirtió – son de carácter alternativo, a pesar de la posición recientemente asumida por nuestro Máximo Tribunal en Sala Político- Administrativa. Uno de estos presupuestos es el temor de que la ejecución del acto pueda causar graves perjuicios al interesado.”
“A este respecto, es importante señalar que el periculum in mora o, mejor dicho, el temor a que la tardanza natural del proceso pudiere llegar a ocasionar perjuicios graves o de difícil reparación por la sentencia definitiva y que constituye el presupuesto fundamental de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil (vid Arts. 585 y 588), se manifiesta en el ámbito del contencioso tributario, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en el temor fundado de que la ejecución inmediata del acto administrativo pudiere ocasionar graves perjuicios al interesado, circunstancia ésta que la doctrina procesalista denomina el periculum in damni”
“En tal virtud, el daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la suspensión ha de ser de orden material, es decir, no basta un interés meramente romántico o afectivo para eludir las contrariedades de tipo económico o patrimonial que la ejecución del acto recurrido pudiera ocasionar; antes bien, el perjuicio que se quiere evitar a través de la suspensión de los efectos del acto tiene que ser real o efectivo, directamente ocasionado por la ejecución del acto impugnado. Además, debe tratarse de un perjuicio actual, no de un simple riesgo o de la mera expectativa de un daño que se produciría en el futuro”.
Además, el representante judicial refiere a las Sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Política Administrativa, reconociendo de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia referida a casos similares.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al contribuyente la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris), por supuesto, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no es suficiente la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.
Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes conferidos al juez como director del proceso para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y siendo el argumento del recurrente amplio y suficiente para presumir la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que ejerce la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean ilegales.
Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor del contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma ejerce la actividad lucrativa de su preferencia y es sujeto pasivo del pago de la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del 2% sobre sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja y del ½% de las utilidades anuales, pagadas a obreros y empleados y aportadas por éstos.
En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, se puede apreciar, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la presunta exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.
Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto de derecho, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de Guillermo Cabanellas. Mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).
En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que el contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C.A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.
En cuanto al requisito del periculum in damni, se observa que de los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de nulidad del acto administrativo, consisten en falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades pagadas a obreros y empleados por lo cual este Tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren el periculum in damni puesto que este se desprende de la pretendida intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia.
Utilizando el criterio reiteradamente establecido por este Tribunal y corroborando por sucesivas decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de las cuales se determinaron como requisitos indispensables la concurrencia del periculum in damni y del fumus boni iuris y considerando que en este caso se confirma la concurrencia de ambos principios, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera fehaciente su existencia .Así se decide.
Producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos del acto administrativo en el recurso contencioso tributario interpuesto y que existe la concurrencia del fumus boni iuris con el periculum in damni y que las condiciones implícitas en los hechos hacen aconsejable esta medida cautelar para evitar el cobro de lo indebido, de conformidad con lo previsto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera el juez que debe suspender los efectos del acto recurrido. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil interpuesto por los ciudadanos Humberto Romero–Muci, Mary Elba Díaz Colina, Giuseppe Urso Cedeño, Jorge Jraige Roa, Valmy Díaz Ibarra, Ramón Burgos-Irazabal y Maria Celina Frías Mileo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.969.594, 11.270.347, 11.228.562, 13.099.442, 12.956.964, 12.917.625 y 14.690.812 abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.739, 63.523, 61.507, 77.366, 91.609, 98.762 y 105.164, en su carácter de Apoderados Judiciales de ALIMENTOS SUPER S, C.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 42, Tomo 307-A-Qto, del 05 de mayo de 1999, y por cambio de domicilio actualmente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 41, Tomo 48-A, del 30 de noviembre de 1999, domiciliada en la Zona Industrial Sur, Avenida Domingo Olavarrìa, Valencia, Estado Carabobo, con numero de aporte INCE
2. Notifíquese de la presente decisión al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al Contralor General de la Republica, al Procurador General de Republica y al contribuyente ALIMENTOS SUPER S, C.A., Librense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil cinco (2005). Año 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 0291
JAYG/dhtm/ycv