PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N° Ap42-N-2004-000526 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 27 de agosto de 2004 por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por el ciudadano abogado Carlos Moreno Malave, inscrito en el Inpreabogado bajo el nº 16.031, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “TRANSPORTE Y CARGADORES DUQUE RESTREPO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (DURECA)”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 13 de enero de 1995, bajo el nº 22, Tomo A n° 16, contentiva de pretensión de nulidad de la Providencia administrativa nº 04-184 de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LA ZONA DEL HIERRO DEL ESTADO BOLÍVAR, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano YOVANNY MUJICA ACUÑA, mayor de edad y titular de la cédula de identidad nº 4.887.389, contra la mencionada sociedad mercantil. De igual modo contiene solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. En fecha 27 de agosto de 2004 se recibió en el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual el 30 del mismo mes y año declaró su incompetencia para conocer de la pretensión y declinó su conocimiento a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el 30 de septiembre del mismo año en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) por oficio nº 04-184 de fecha 7 del mismo mes y año, emanado del mencionado Juzgado. El 9 de noviembre de 2004, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente, a los fines de que este órgano jurisdiccional decidiera acerca de la admisibilidad y la procedencia de la cautelar solicitada. Reconstituida la Corte por la incorporación Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedo conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, como Jueza-Presidenta; OSCAR PIÑATE ESPIDEL, Juez Vice-Presidente, y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 28 de abril del presente año se reasignó la ponencia a quien suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA La pretensión nulificatoria se dirige contra la Providencia administrativa n° 04-184 de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro del Estado Bolívar, órgano integrante del Ministerio del Trabajo, y presuntamente notificada a la empresa recurrente el 8 de junio de 2004. Esta providencia declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Yovanny Mújica Acuña, contra la empresa hoy demandante en nulidad. Para fundamentar su pretensión, denuncia como vicios del acto: a) falso supuesto de derecho y de hecho; y, b) violación de la garantía constitucional del debido proceso y del derecho constitucional a la defensa, de lo cual se logra extraer el siguiente argumento: En relación al falso supuesto de derecho señala que la Inspectoría del Trabajo incurrió en una errónea aplicación del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando lo siguiente al respecto: El supuesto que consagra la citada norma, le impone al trabajador amparado por inamovilidad, la carga de acudir dentro de los treinta (30) días continuos siguientes de haberse producido el despido, ante el Inspector del Trabajo, a solicitar su calificación con el reenganche o la reposición su situación anterior, so pena de perder el derecho de solicitar su reenganche y pago de salarios caídos.- De haber aplicado el funcionario del trabajo dicho dispositivo debidamente, es evidente que tanto la falta de solicitud de manera voluntaria por parte del trabajador ante la Inspectoría del trabajo (Sic) de su reenganche y pago de salarios caídos, como la solicitud contenida en el expediente N° 2000-7041, contentivo del extinguido proceso llevado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, resultaba igualmente improcedente, por haber transcurrido fatalmente en su perjuicio el plazo de caducidad, quedando plenamente demostrado que en este caso, se produce el vicio de falso supuesto de derecho por haberse aplicado erróneamente el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo. Con tal proceder, la ciudadana Inspectora del Trabajo violó la garantía constitucional del debido proceso prevista en el artículo 49 del texto Constitucional, al haber subvertido de manera flagrante el orden formal del procedimiento, dándole curso al procedimiento de inamovilidad contenido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, con un expediente cuyo proceso había quedado extinguido, y sin que el trabajador haya efectuado la solicitud de calificación de despido conforme a dicha disposición. Igualmente señala, en cuanto al falso supuesto de derecho, que la Inspectora del Trabajo incurrió en una errada interpretación del “contenido y alcance del artículo 353 del Código de Procedimiento Civil”, argumentándolo de la siguiente manera: Así tenemos que, en virtud de haberse opuesto en su oportunidad y en el proceso judicial, la Cuestión Previa por Falta de Jurisdicción a que se refiere el artículo 346, Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo procedió a declararla Con Lugar conforme a lo dispuesto en el artículo 353 ejusdem (Sic), la cual fue confirmada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.- En este sentido debemos señalar que, tal declaratoria acarrea como consecuencia, la extinción del proceso, razones por las cuales la actuaciones en el realizadas, pierden toda eficacia y valor en dicho proceso, produciéndose en todos sus aspectos, los efectos de la Cosa Juzgada material y formal, a tenor de lo establecido en el artículo 272 y 273 del citado Código de Procedimiento Civil.- En otras palabras, dicha decisión es vinculante en todo proceso futuro, y no como lo pretende hacer ver la Inspectora del Trabajo en su Providencia Administrativa, cuando señala que la extinción del proceso solamente lo es para el conocimiento del Poder judicial. Igualmente denuncia el falso supuesto de derecho por haber incurrido la Inspectora del Trabajo “en falsa aplicación del artículo 64 del Código de Procedimiento Civil”, fundamentándolo de la siguiente manera: Es indudable que la Inspectora del Trabajo, aplicó falsamente el referido artículo 64 ejusdem (Sic), toda vez que dicha norma esta referida a un supuesto distinto al que dicha funcionaria pretende darle de manera distorsionada, por cuanto la decisión que conforme a dicha disposición se debe notificar por oficio al Juzgado de la causa, lo es la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa en relación a la consulta obligatoria sobre la falta de jurisdicción referida en el último aparte del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 62 ejusdem (Sic), tal como la referida Sala lo realizó, una vez que dictó su sentencia confirmatoria de la declaratoria de falta de jurisdicción del mencionado tribunal. En cuanto al falso supuesto de hecho alegado, señala lo siguiente: 1.- En efecto, la funcionaria del trabajo afirma en la Providencia Administrativa que, es acertada la continuación, sustanciación y decisión por ante la Inspectoría del Trabajo del proceso iniciado por ante el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo, por cuanto la remisión original del expediente a ese despacho por parte de dicho Tribunal, es totalmente válida, ya que se le está dando cumplimiento cabal a lo ordenado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quien mediante la consulta obligada de la decisión dictada por dicho Juzgado, RATIFICO LA DECISIÓN Y ORDENA LA CONSECUCIÓN DE LA CAUSA POR ANTE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO COMPETENTE. (…) en ningún (Sic) parte de la mencionada decisión se desprende que la Sala Político Administrativa haya procedido a ordenar LA CONSECUCIÓN DE LA CAUSA POR ANTE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO COMPETENTE.- En este sentido, incurre la Inspectora del Trabajo en el vicio de falso supuesto de hecho al pretender soportar su decisión en un hecho falso o inexistente que no aparece demostrado a los autos. 2.- Por otra parte, en la parte MOTIVA de la decisión contenida en el acto recurrido, la Inspectora del Trabajo de la Zona del Hierro incurre nuevamente en falso supuesto de hecho al señalar: “Que la parte solicitante alega como fundamento de su solicitud el haber sido despedido el día 30 de junio de 2000, por la Empresa TRANSPORTE Y CARGADORES DUQUE RESTREPO, COMPAÑIA ANONIMA (DURECA) (…) no obstante encontrarse amparado por la Inamovilidad prevista por el proyecto de Convención Colectiva presentado en fecha 29 de marzo del año 2000, por las organizaciones Sindicales. Esta ultima afirmación en ningún momento aparece señalada por el ciudadano Yovanny Mujica Acuña en su solicitud de calificación de despido efectuada por ante el Tribunal de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo, razones por las cuales la funcionaria del trabajo incurre en falso supuesto de hecho al sustentar su decisión en hechos inexistentes en el expediente. En relación a la “violación de la garantía constitucional del debido proceso y del derecho constitucional a la defensa”, el actor señala lo siguiente: En este sentido debemos señalar que, es indudable que la Inspectora del Trabajo, violó las garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto a mi representada no se le permitió ejercer los recursos correspondientes ante el Juzgado de la causa, los cuales son procedentes con vista a la decisión tomada por el tribunal al ordenar remitir el expediente a la Inspectoría del Trabajo para que este organismo administrativo continuara conociendo de la causa. Dicha funcionaria, al hacer una interpretación errada de la decisión tomada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en virtud de la confirmación de la declaratoria de falta de Jurisdicción de ese juzgado para conocer de procedimientos, violó las garantías constitucionales antes señaladas. - III - DE LA SOLICITUD DE TUTELA CAUTELAR La parte actora solicita se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido: Del contenido del presente recurso se desprende claramente que, en el caso que no se suspendan en esta oportunidad los efectos del acto recurrido; para el momento en que (Sic) tribunal dicte su sentencia definitiva, será muy difícil reparar el daño que le causare a mi representada ante la inminente ejecución de dicho acto. Para el caso que este Tribunal estime que por la vía de la causalidad no es procedente el decreto de la suspensión de los efectos del acto impugnado, solicitamos deferentemente se sirva fijar el monto de la caución o fianza que deberá prestar mi representada para que sea acordada la suspensión de tales efectos mientras se decide sobre el presente recurso de nulidad. - IV - DE LA COMPETENCIA Como se señaló en la narrativa del presente fallo, la pretensión de nulidad se interpuso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y éste, por auto de fecha 30 de agosto de 2004, declaró su incompetencia y declinó el conocimiento del asunto a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por cuanto se trata de una pretensión de nulidad de un acto administrativo emanado de una Inspectoría del Trabajo. Después de una larga discusión doctrinaria y jurisprudencial que se inició con la sentencia Fetraeducación de la Sala Político Administrativa del hoy Tribunal Supremo de Justicia en 1980, y continuó con el fallo Bamundi de la misma Sala en 1992, la Sala Constitucional estableció el criterio a seguir en los casos de pretensiones jurídicas contra la actividad e inactividad de las Inspectorías del Trabajo. En tal sentido, en la sentencia n° 2002/2862 de 20 de noviembre, dispuso: Con fundamento en la norma constitucional, y según el criterio orgánico, toda actuación proveniente de los órganos de la Administración Pública se encuentra sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Asimismo, y de conformidad con el criterio material, toda pretensión procesal cuyo fundamento sea una actuación –lato sensu– realizada en ejercicio de la función administrativa, con independencia de la naturaleza del órgano autor, compete ex Constitución a los tribunales contencioso-administrativos. Más adelante, la Sala concluyó en que el conocimiento “de todas las acciones contencioso-administrativas fundamentadas en la actuación de cualquier ente u órgano administrativo nacional distinto de los derivados del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (entre otros, institutos autónomos, universidades nacionales, entes corporativos, fundacionales y autoridades nacionales de inferior jerarquía, como es el caso concreto) compete a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en segunda instancia, cuando ésta proceda, a la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia”. Con respecto de las Inspectorías del Trabajo la Sala concluyó: Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máxima intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja sentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República: (i) La jurisdicción competente para el conocimiento de las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo, así como de cualquier otra pretensión –distinta de la pretensión de amparo constitucional– que se fundamente en las actuaciones u omisiones de dichos órganos, es la jurisdicción contencioso-administrativa. (ii) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a la Corte Primera de lo contencioso Administrativo y en segunda instancia, cuando ésta proceda, a la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal. (iii) De las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión al derecho constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Esta Corte considera pertinente agregar algunas consideraciones sobre su competencia para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo conociendo en materia de inamovilidad laboral. La creencia de que son los tribunales laborales los llamados a conocer de este tipo de pretensiones se sustenta sobre argumentos fácilmente desechables, porque ha existido un difundido error en considerar que los “actos” de las Inspectorías del Trabajo tienen una naturaleza “cuasi-jurisdiccional”, bajo la falsa creencia que “solucionan un conflicto de la misma manera en que lo hacen los órganos jurisdiccionales”. Los partidarios de la existencia de tales tipos de actos consideran que si se aplican normas sustantivas laborales en la solución de un “conflicto laboral”, entonces deben ser los órganos de competencia laboral los llamados a conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo en esa materia. La otra razón “formal” aducida para creer que la competencia le corresponde a los tribunales laborales es la supuesta omisión de clarificación por parte del legislador del trabajo sobre a cuál órgano jurisdiccional le corresponde conocer de tales pretensiones de nulidad. El planteamiento parte de una falsa premisa en torno a lo que debe entenderse por “jurisdicción” y una equivocada visualización de la “naturaleza” del acto dictado por el Inspector del Trabajo. Un acto “jurisdiccional” no lo es por el hecho de que “solucione conflictos”, sino por la tutela de intereses jurídicos que ella involucra, es decir, la noción de jurisdicción ni se identifica ni se agota con el conflicto sino que lo excede, también son jurisdiccionales todas aquellas actuaciones donde, sin la existencia del conflicto, se tutela de manera definitiva un determinado interés jurídico. Pero es que, además, el Inspector del Trabajo no resuelve un conflicto, y en consecuencia se cae la tesis de los actos cuasi-jurisdiccionales. Cuando el Inspector del Trabajo conoce de una solicitud de calificación de despido, se coloca en la misma posición en que la Administración debe intervenir para “levantar un obstáculo” a un particular en esferas que, en principio, deba estar regido por la autonomía de voluntad. Existen numerosas situaciones en que, por los intereses involucrados que, normalmente, son intereses generales, el Estado coloca determinados obstáculos que frenan la libertad de los ciudadanos, tal ocurre con la publificación de las actividades de servicio público, actividades reservadas, y en las áreas económicas de interés general (como es el caso de las telecomunicaciones). Para que el particular pueda “intervenir” en estas situaciones requiere de técnicas especializadas de Derecho público como son las figuras de la concesión administrativa (en servicios públicos) y las autorizaciones (en las áreas económicas de interés general). No otra cosa distinta ocurre en materia de inamovilidad laboral. El patrono, en principio goza de autonomía y libertad de empresa (aspectos desarrollados por la Constitución económica), pero, por la existencia de un interés superior en materia de la Constitución social, el Estado coloca límites precisos a la libertad de contratación: a) en materia de estabilidad general o relativa, la carga de satisfacer la reparación de un daño por despido injustificado; y b) en lo correspondiente a la estabilidad especial o inamovilidad, y dada la existencia de un interés general, el Estado prohíbe el despido, traslado o desmejora si, previamente, un órgano de la Administración pública no lo autoriza. Tal autorización es previa al acto de despido y está sujeta, como todas las habilitaciones, al cumplimiento de determinadas condiciones que, en el caso de inamovilidad, es la existencia de una causa “justificada” para el traslado o el despido. De modo que el acto que dicta la Inspectoría del Trabajo no es más que una autorización administrativa por medio de la cual el patrono puede despedir o trasladar a una persona que ostenta una condición especial de tutela por inamovilidad. Ello implica que tanto el procedimiento de autorización como el acto autorizatorio no es “jurisdiccional”, ni mucho menos “cuasi-jurisdiccional”, sino un clarísimo procedimiento administrativo y un verdadero acto administrativo. Esta es la razón central por la cual es imposible que los Inspectores del Trabajo puedan aplicar en el procedimiento administrativo constitutivo instituciones procesales jurisdiccionales como la confesión ficta, medidas cautelares, posiciones juradas, etc. Tal actuación se corresponde con una desviación de sus funciones y lesivas al principio de legalidad y al debido proceso administrativo. Así entonces, concluye esta Corte, que los siguientes elementos cualificantes de la situación analizada traducen como consecuencia necesaria que no sean los tribunales laborales sino los órganos competentes en lo contencioso administrativo los llamados a conocer de las pretensiones de nulidad de los actos emanados del Inspector del Trabajo: 1) Por la naturaleza administrativa del órgano: La Inspectoría del Trabajo es un órgano administrativo dependiente de la Administración pública central, y forma parte de la estructura del Ministerio del Trabajo; 2) Por la naturaleza administrativa del procedimiento: Se trata de un verdadero procedimiento administrativo con todas las características de este tipo de procedimientos en su fase constitutiva; 3) Por la naturaleza administrativa del acto: Se trata de una autorización administrativa por medio de la cual se le faculta al patrono a proceder a despedir o trasladar a un trabajador investido de estabilidad especial o inamovilidad. En los casos de reenganche y pago de salarios caídos, iniciado a instancia del trabajador, el procedimiento administrativo es “sancionatorio” por cuanto el patrono despidió o trasladó sin la correspondiente autorización previa por parte del Estado. Además de ello, la pretensión de nulidad no conoce directamente de infracciones de Derecho sustantivo laboral, sino de la actuación administrativa del órgano autor del acto, es decir, el juicio de nulidad se centra en determinar si el acto administrativo cumple con los requisitos de validez de todo acto administrativo regulados éstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o si el procedimiento administrativo fue seguido conforme a las pautas del debido proceso. Eventualmente, el juez contencioso conocerá de infracciones al Derecho sustantivo laboral a través del vicio de falso supuesto de hecho o de derecho, pero ello, es uno de los modos en que el acto impugnado pueda estar inficionado pues afecta la teoría integral de la causa de la voluntad administrativa. En cuanto al segundo argumento que utilizaba la jurisprudencia anterior para creer que la competencia para conocer de las demandas de nulidad de los actos de la Inspectoría del Trabajo, se sostenía en que los tribunales laborales ejercían un “contencioso-administrativo eventual”, por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo no establecía una norma expresa atributiva de competencia. Tal argumento, ha venido a ser derrotado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 2005/9 de 5 de abril (Caso: Universidad Nacional Abierta), cuando señaló: De allí, que al ser las providencias emanadas de las Inspectorías del trabajo, actos administrativos, una tesis que pretenda que el control judicial de tales actos corresponde a órganos que no forman parte de la jurisdicción contencioso administrativa “ordinaria”, sino de tribunales de la jurisdicción laboral (que en esos procesos actuarían como contencioso administrativos especiales), debe necesariamente apoyarse en una norma jurídica que expresamente establezca tal excepción al principio general, y en modo alguno cabe derivarse la misma de una norma que no existe en el presente caso. Por tanto debe concluir esta Sala Plena que, ante la inexistencia de una norma legal expresa que atribuya a los Tribunales Laborales la competencia para conocer de las providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo, dicha competencia corresponde a los órganos contencioso administrativos competentes. Así se declara. Con esta sentencia, nuestro Máximo Tribunal viene a dilucidar la vieja polémica de la discusión sobre la competencia en el contencioso administrativo laboral, estableciendo que corresponde a la competencia ordinaria contencioso-administrativa, el conocimiento de las demandas de nulidad de actos administrativos emanados de Inspectorías del Trabajo en materia de inamovilidad, y dentro de esa competencia ordinaria precisó que corresponde a los Juzgados Regionales de lo Contencioso Administrativo la competencia en primer grado de jurisdicción, lo cual viene a materializar una vieja aspiración de la doctrina venezolana de acercar la justicia a los justiciables, reforzar el derecho de accionar (derecho de acceso a la jurisdicción), y hacer plena la garantía de tutela judicial efectiva, sobre la cual señaló: Para finalizar, en razón de la inexistencia en el ordenamiento jurídico venezolano de un basamento normativo que permita predicar que la competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos interpuestos contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, los cuales son actos administrativos, corresponderá a los tribunales de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de tales asuntos, en virtud de la aplicación del principio de la universalidad de su control por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). (…) Conforme a la doctrina expuesta, en la que se considera el tribunal “...que a la accionante le resulta más accesible”, esto es, en garantía del derecho de acceso a la justicia de los particulares, esta Sala Plena declara que, tratándose de un asunto acaecido fuera de la Región Capital, específicamente la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador de la recurrente, su conocimiento corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Regional. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que la persona afectada deba trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el asunto, a fin de obtener la tutela judicial efectiva. Así las cosas, y en beneficio del justiciable, esta Sala Plena declara que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo competente es el de la Región Centro Norte del Estado Carabobo. Así se decide. Este criterio fue asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2005/1843 de 14 de abril (Caso Inversiones Alba Due, C.A.) en cuanto a los tribunales superiores de lo contencioso administrativo regionales, pero persiste la duda en cuanto a los juzgados superiores ubicados en el Área Metropolitana de Caracas. La sentencia analizada, entonces, resuelve el problema de acceso a la justicia que tendrían los justiciables del interior del país, para ello deben precisarse las siguientes premisas: 1. La Sala Plena distinguió perfectamente la “jurisdicción ordinaria contencioso-administrativa” (Sala Político Administrativa, Cortes de lo Contencioso Administrativa, y Juzgados regionales de lo contencioso administrativo) de la llamada “jurisdicción contencioso-administrativa especial o eventual” (serían todos los demás tribunales que por excepción y por motivos especiales pudieran conocer de pretensiones nulificatorias de actos administrativos); 2. Como quiera que no existe una norma expresa atributiva de competencia del contencioso-administrativo eventual, entonces debe concluirse que “dicha competencia corresponde a los órganos contencioso administrativos competentes”, y corresponderá a “los tribunales de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de tales asuntos”; 3. En cuanto a la determinación de los tribunales competentes territorialmente, dentro de la estructura competencial del contencioso-administrativo ordinario, la Sala precisó: Ahora bien, dilucidada como ha sido la jurisdicción competente para conocer y decidir casos como el presente, es necesario determinar y declarar cuál es el tribunal contencioso administrativo competente para conocer del mismo. A este respecto existen precedentes, como la sentencia número 1333, de fecha 25 de junio de 2002, proferida por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en la cual señaló: “(...) 2. No existe un tribunal contencioso-administrativo especialmente competente para dilucidar conflictos suscitados con ocasión del ejercicio de las competencias de las inspectorías del trabajo; por ello, toca a la jurisdicción ordinaria contencioso-administrativa ver de estos casos (ver: sentencias núms. 207/2001, 1318/2001 y 2695/2001). Siendo, pues, que a la accionante le resulta más accesible un Juzgado del Estado Bolívar, corresponde tramitar la acción de amparo incoada al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso-Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide.” Conforme a la doctrina expuesta, en la que se considera el tribunal “...que a la accionante le resulta más accesible”, esto es, en garantía del derecho de acceso a la justicia de los particulares, esta Sala Plena declara que, tratándose de un asunto acaecido fuera de la Región Capital, específicamente la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador de la recurrente, su conocimiento corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Regional. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que la persona afectada deba trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el asunto, a fin de obtener la tutela judicial efectiva. Así las cosas, y en beneficio del justiciable, esta Sala Plena declara que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo competente es el de la Región Centro Norte del Estado Carabobo. Así se decide. De tal forma que existe un consenso tanto en la Sala Político Administrativa como en la Sala Constitucional de nuestro Supremo Tribunal de Justicia en que el régimen competencial establecido en la sentencia de la Sala Plena a que se ha hecho referencia, debe ser el criterio a seguir en las demandas de nulidad de los actos administrativos dictados en materia de inamovilidad laboral dictados por las Inspectorías del Trabajo. Siendo ello así, comparte esta Corte que la competencia para conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo en materia de estabilidad especial (inamovilidad laboral), serán los Jugados Regionales de lo Contencioso Administrativo y en alzada las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En armonía con lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo observa que el presente caso versa sobre un recurso ejercido contra el acto administrativo contenido en la Providencia administrativa nº 04-184 de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro del Estado Bolívar, por lo que corresponde declarar su incompetencia y declinar el conocimiento de la presente causa al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a fin de que asuma la competencia que le ha sido regulada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia n° 2005/924 de 20 de mayo (Caso Omar Dionicio Guzmán en recurso de revisión) dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República. Así se decide. De tal modo que lo que aconseja la prudencia judicial es remitir el expediente al mencionado Juzgado para que asuma la competencia y le de el trámite correspondiente a la pretensión nulificatoria, de conformidad con el presente fallo y la sentencia de la Sala Plena antes aludida. Así se declara. - V - DE LA MEDIDA CAUTELAR Con respecto de este punto recientemente esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia conjunta de sus jueces integrantes, en sentencia n° 2005/193 de fecha 28 de abril, caso Proagro. C.A., en contencioso de anulación, estableció las premisas a seguir en aquellos casos de remisión con pronunciamiento previo de la cautelar solicitada en las demandas de nulidad de los actos administrativos dictados por la Inspectoría del Trabajo, precisando el alcance de la facultad de los órganos jurisdiccionales con competencia nacional, como esta Corte, para acordar medidas cautelares, no obstante la regulación de competencia efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la antes citada sentencia del 5 de abril de 2005. Por lo que en primer término destacó el ámbito material de la jurisdicción contencioso administrativa, cual es conforme al articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otros, el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa; siendo este reestablecimiento lo que interesa a los fines del pronunciamiento de la decisión que más adelante explanaremos. Igualmente invocó la incorporación hecha por la doctrina y la jurisprudencia de la justicia cautelar al derecho a la tutela judicial efectiva, en especial la afirmación realizada por el legislador español respecto a que la adopción de medidas cautelares “no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario”… (Exposición de Motivos Ley Española de la Jurisdicción Contencioso Administrativo Nº 29/1998 de 13/07/1998). De allí que la efectividad que se predica respecto a la tutela judicial efectiva, reclama una reinterpretación por parte de los órganos jurisdiccionales de las facultades del juez con potestad jurisdiccional, para acordar medidas cautelares que aseguren la eficacia de la sentencia de fondo, obviamente dentro del respeto a los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, conforme lo ha delineado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. Así al efectuar un exhaustivo análisis en el caso Proagro, sobre si puede un juez conocer de una pretensión cautelar aun cuando se considere incompetente, concluyó que: Consciente de lo anterior y de la realidad de la práctica forense en nuestro país, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aspira con la presente decisión abrir el espacio para la discusión, que nos permita alcanzar una forma más “efectiva” de administrar justicia, sin temor a equivocarnos con nuestra propuesta y reconociendo las normales debilidades propias de la tesis novedosa y que darán origen a múltiples cuestionamientos; no obstante, para este Órgano Jurisdiccional, lo importante es darle respuesta “oportuna” (con la “relatividad” que ello implica en los procesos judiciales) a ese ciudadano que “espera justicia”, por cuanto resulta contradictorio y altamente preocupante que mientras nuestra Constitución postula una justicia “breve, expedita y sencilla”, existan personas que tienen más de cinco años (los mismos de la vigencia constitucional) para que se les admita su pretensión y el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la tutela cautelar que se supone “urgente”. Si existe sólo la posibilidad de que esta Corte Primera, preocupada por tal situación, pueda dar esa respuesta, entonces los jueces que la conformamos estaremos satisfechos, por cuanto estaremos cumpliendo con nuestra misión: el impartir justicia. Sobre la base de esta preocupación, y en aras de salvaguardar los derechos y valores que nuestra Constitución postula (sobre todo en lo referido a la celeridad de la justicia, y la tutela judicial efectiva), pasa esta Corte a afirmar que el juez con potestad jurisdiccional se encuentra legitimado para acordar medidas cautelares, no obstante que se encuentre dentro de un supuesto de incompetencia por el territorio. Tal afirmación la sustenta este órgano jurisdiccional en el desarrollo metodológico efectuado en la sentencia del caso Proagro, abordando aspectos de orden procesal, como: a. La jurisdicción y la competencia con relación a la “admisión de la pretensión” y el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada; b. La admisión de la pretensión principal a los efectos de la existencia del proceso y en consecuencia la admisibilidad de la cautela solicitada; c. El conocimiento de los mecanismos de impugnación que se proponga contra el Decreto cautelar. Estableciendo que “la competencia no es un presupuesto del proceso ni de validez de los actos procesales, sino de la sentencia de mérito; a diferencia de la jurisdicción que su carencia afecta la validez de todo el proceso y sus actos”. Siendo entonces la admisión de la demanda un “acto esencialmente jurisdiccional, esto es, para la existencia del proceso constituye un presupuesto básico que el órgano sea de carácter “jurisdiccional” (entendiendo por jurisdicción el servicio público en manos del Estado para dirimir intereses y controversias entre los miembros de una comunidad determinada); luego, el órgano jurisdiccional en este acto de darle entrada a la demanda basta con que verifique si la misma no es contraria a la moral, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, y este examen lo puede realizar perfectamente cualquier órgano jurisdiccional. Luego, la conclusión necesaria de esta primera parte que funge como premisa del resto del análisis es que “la jurisdicción es un presupuesto esencial del proceso”, por medio del cual todo órgano de carácter jurisdiccional puede revisar si una demanda es o no, contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley”. Diferenciándola de la competencia cuando afirma que ésta “no es un “presupuesto del proceso” (en cuanto a la “existencia” del mismo) sino tan sólo de la validez de la decisión que resuelva el mérito del asunto planteado ante los órganos jurisdiccionales. En otras palabras, la competencia es el límite material y objetivo de la actuación de los órganos jurisdiccionales en cuanto a la resolución de un conflicto o de una controversia, y por ello es de orden público, no absoluto, sino de orden público relativo. Refiriendo algunos casos en los que se evidencia este carácter de orden público, tales como: a) En materia de amparo constitucional se permite que un órgano jurisdiccional incompetente puede entrar a decidir la pretensión de amparo solicitada y consultarla, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, ante el Juez que efectivamente sea el competente (artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales); b) En materia laboral, es perfectamente posible que se presente la demanda ante un juez incompetente, y éste debe admitirla si cumple con los requisitos de ley, para producir efectos jurídicos tan importantes como lo es la interrupción de la prescripción; c) En materia de invalidación, los actos llevados a cabo por un juez incompetente producen efectos jurídicos válidos y sólo se repone la causa al estado que se dicte nueva decisión; d) En el juicio ordinario civil, declarada la “incompetencia” tiene como efecto que la causa continúe su curso ante el juez que sí sea competente, siendo válidas todas las actuaciones salvo que, concretamente, se violenten o quebranten normas de orden público lo cual apareja la anulación del acto irrito. e) La declaratoria de incompetencia mientras se tramita el recurso de ‘regulación de competencia’ no impide la continuación de la causa, y sólo se ‘suspende’ en estado de dictar sentencia. Igualmente desarrolló el punto referido a la posibilidad de admisión provisional por órgano incompetente, basando su análisis en reciente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que a su vez se sustentó en “una máxima del Derecho Procesal que la competencia es requisito esencial para la resolución de fondo del asunto, no así para su tramitación, de manera que mal puede declararse la inadmisibilidad de una demanda por razón de la incompetencia sin que con ello se enerve el contenido esencial del derecho de acceso a la justicia y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial eficaz. (Sentencia Nº SCTSJ 2005/97 de 2 de marzo)”. Distinguiendo este órgano jurisdiccional entre lo que significa un juicio de admisibilidad, procedencia e improponibilidad, para lo cual se apoyó en el pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia n° 2003/453 de 28 de febrero (Caso Expresos Camargui, C.A.) y en la doctrina procesal contemporánea, liderada en Argentina por Jorge Walter Peyrano, Augusto Morello, Roberto Berizonce; en Brasil por Norberto Ollivero, Alberto Roca, entre otros, y se denomina técnicamente improponibilidad manifiesta de la pretensión. Así, concluye que la competencia no es un presupuesto del proceso y que la “admisión” de la pretensión es un acto procesal no decisorio del fondo del asunto, de lo cual puede afirmarse que es perfectamente viable que un juez admita la pretensión si no es contraria a la moral, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, e incluso analizando sumariamente los motivos de inadmisibilidad especialmente señalados. Ahora bien, sostuvo asimismo esta Corte que un juez puede decretar medidas cautelares aunque, posteriormente, decline la competencia, adoptando para sustentar esta afirmación un par de sentencias de la Corte Primera del 2000 (Caso Consorcio Maderero Forestal, COMAFOR de mayo de 2000, y la sentencia José Ángel Rodríguez de febrero de 2000), y en el hecho de que, a pesar de que en anteriores oportunidades la Sala Constitucional se había pronunciado en sentido diferente, sin embargo en sentencia n° 2001/2723 de 18 de diciembre (caso: Tim Internacional B.V.) señaló lo siguiente: que a pesar de ser incompetente, y de haber sostenido que los jueces que conocen del amparo autónomo y se declaren incompetentes, no pueden decretar medidas cautelares, ya que si ellos rechazan conocer la acción, mal pueden decretar aspectos accesorios de la misma, esta Sala, por considerar que la situación del llamado amparo cautelar del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es distinta, ya que él actúa como una cautela, es aplicable a un caso como éste –con el fin de mantener la esencia de esos amparos- el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: (…) y el Juez podrá ordenar la realización de cualesquiera actos de sustanciación y medidas preventivas, pero se abstendrá de decidir el fondo de la causa mientras no se dicte la sentencia que regule la competencia”. (Subrayado de la Sala). En su dispositiva, la Sala constitucional declina la competencia para conocer del asunto a la Sala Político-Administrativa, pero también dispone: 2. Con base a la facultad que le otorga al juez el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil que le permite decretar medidas preventivas a pesar de declararse incompetente, salvo decidir el fondo, esta Sala, tomando en cuenta a su vez, la tutoría del orden público constitucional y los daños que las medidas decretadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pudiera causar a los accionantes, MANTIENE la suspensión de las medidas acordadas en la decisión interlocutoria de esta Sala del 7 de noviembre de 2001, y en consecuencia, se mantienen suspendidas las medidas decretadas en la decisión impugnada, señaladas con los N° 3.5, 3.7 y 3.8. En consecuencia, continúan vigentes las medidas cautelares a que se refieren los numerales 3.1, 3.2, 3.6 y 3.9 de la sentencia impugnada en el Capítulo referente a su decisión. Consideró la mencionada Sala, entonces, que el juez que se declare incompetente puede decretar medidas cautelares para mantener la esencia de las medidas, y la finalidad de la cautela. Debe señalarse, además, que la competencia de que trata el asunto de autos es una competencia territorial donde no existe la obligación de orden público de declararla sino que opera como excepción o defensa del demandado, es decir, mientras la competencia por la materia es de orden público, la competencia territorial es disponible por las partes, pudiendo éstas mediante la figura de la sumisión expresa o tácita someterse al imperio de un tribunal diferente del llamado territorialmente a conocer del asunto. En este orden de ideas y concretado lo anterior, se hace necesario hacer referencia a lo dispuesto en la sentencia dictada en el caso Proagro con respecto a los mecanismos de impugnación, pues, el pronunciamiento sobre la cautela da derecho a los justiciables a impugnarlo, y si el expediente es remitido a un tribunal inferior, se vería en la difícil situación de una apelación u oposición de una cautela dictada por esta Corte pero, la tramitación del juicio principal estaría en una instancia inferior. Así, esta Corte estableció que tales mecanismos de impugnación no podrán ser oídos y menos decididos por los tribunales inferiores a esta Corte sino por la Corte misma, en consecuencia, a los efectos procesales dispuso las siguientes reglas conforme lo permite el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil: a) Decretada o negada una medida cautelar, la remisión del expediente principal al tribunal deferido sólo podrá realizarse una vez que transcurran los lapsos de impugnación los cuales se computarán a partir de la notificación que se haga tanto de la remisión del expediente como del Decreto pronunciado. Si la medida no es impugnada se realizará la remisión del expediente, y si es impugnada se procederá como se indica: b) Si la medida es objeto de apelación, el Juzgado de sustanciación deberá formar expediente separado y debidamente certificado con inserción de libelo de demanda, esta decisión, la impugnación ejercida y el auto que lo provea, todo lo cual deberá remitirse a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; c) Si la medida es innominada o amparo cautelar y es impugnada, el Juzgado de sustanciación deberá abrir cuaderno separado de medida con inserción certificada de las mismas documentales referidas y tramitar la incidencia de oposición, debiendo remitir el expediente al ponente respectivo a los efectos de la decisión correspondiente. Esta decisión, a su vez, podrá ser objeto de apelación para ante la Sala Político Administrativa. Es con base en estos criterios, que esta Corte en el caso de autos pasa a analizar la admisibilidad y procedencia de la cautela solicitada. - VI - REVISIÓN PROVISIONAL DE LA ADMISIBILIDAD Y DECISIÓN CAUTELAR Ahora bien, para cumplir con los parámetros establecidos en el capítulo anterior del presente fallo, esta Corte observa: Debe apreciarse si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que la empresa recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso y del juicio que pueda realizar el juez deferido, y así se declara. Ahora bien, con respecto de la medida cautelar solicitada, se hace la advertencia en los términos en que se ha propuesto: del contenido del presente recurso se desprende claramente que, en el caso que no se suspendan en esta oportunidad los efectos del acto recurrido; para el momento en que tribunal dicte su sentencia definitiva, será muy difícil reparar el daño que le causare a mi representada ante la inminente ejecución de dicho acto. (…) Para el caso que este Tribunal estime que por la vía de la causalidad no es procedente el decreto de la suspensión de los efectos del acto impugnado, solicitamos deferentemente se sirva fijar el monto de la caución o fianza que deberá prestar mi representada para que sea acordada la suspensión de tales efectos mientras se decide sobre el presente recurso de nulidad. Como se aprecia, la recurrente no ha indicado cuál es la base legal que sustenta su pretensión cautelar, lo cual considera esta Corte es un error del abogado patrocinante del caso pero que no impide a esta órgano jurisdiccional pensar que se trata de la cautela típica de suspensión de efectos prevista y sancionada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Inferencia que hace esta Corte para no pecar de excesivos formalismos que impidan al justiciable una tutela efectiva de sus derechos. De tal modo que esta Corte establece como doctrina a seguir en lo adelante que, cuando una solicitud cautelar de “suspensión de efectos” en el marco de un juicio de nulidad, puede entenderse que se fundamenta en la norma antes señalada, a los efectos de revisar su procedencia. Así se declara. Sobre esta medida cautelar típica, la Corte se ha pronunciado bajo el siguiente razonamiento: La previsión legislativa se encuentra en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a cuyo tenor: El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Esta previsión legal constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Como se observa, la disposición transcrita constituye la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, como toda cautela debe reunir los mismos “requisitos de admisibilidad” anotados en el epígrafe anterior: a) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; b) la ponderación de los intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad. No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de una providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo, pretensión ésta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, y en cuanto al principio de proporcionalidad se observa: Como antes se señaló, el principio de proporcionalidad implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar. Con respecto del trabajador afectado, la cautelar de suspensión de efecto “diferirá” su reincorporación al trabajo (en caso de haber sido separado del cargo) y los eventuales daños se resarcirían mediante el pago de los salarios dejados de percibir, de modo que la “ejecución del fallo” y los “eventuales perjuicios” que cause el proceso podrán ser resarcidos por un mandato expreso del legislador del trabajo al prever el pago de los salarios dejados de percibir. Con respecto del patrono, solicitante la medida, en caso de resultar vencido en el juicio deberá cumplir con la providencia administrativa y pagar a título de sanción el pago de los salarios dejados de percibir; en cambio, de resultar victorioso en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que se vería forzado a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio, y mantendría con el trabajador una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso, además que se vería forzado a cancelar unos “salarios dejados de percibir” cuyo reintegro o recuperación será altamente difícil como lo muestra la experiencia común de quienes conocemos la realidad del mercado laboral. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. De la redacción de la norma contenida en el artículo 21.21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aprecia: 1. Contenido específico o determinado: la cautelar así prevista sólo está dirigida a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal. Al tratarse de una medida cautelar típica significa que no es posible la aplicación residual del Código de Procedimiento Civil (medidas innominadas) para pedir, en los juicios de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, pero, la cautelar innominada se hace necesario frente a la necesidad de prevención de otras conductas lesivas, mediante órdenes positivas (autorización) o mandatos negativos (prohibición); Con esto quiere dejar asentado esta Corte que resulta inadmisible una pretensión cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de un acto administrativo en los juicios de nulidad, pues, el texto procesal civil que las prevé sólo se aplica de manera “residual” o “supletorio”, debiendo los justiciables hacer su solicitud sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o extraordinariamente, cuando estén amenazadas derechos o garantías constitucionales, solicitar la protección constitucional cautelar de amparo. 2. Requisito de admisibilidad especial: que el acto cuya eficacia pretende enervarse hubiese sido demandado en nulidad, y además que el juicio nulificatorio haya sido admitido por el órgano que conoce de la pretensión. 3. Requisitos de procedencia: se exige un “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’. Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”. Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado. Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente. Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar. Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que la recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente: Para el momento en que el tribunal dicte su sentencia definitiva, será muy difícil reparar el daño que se le causare a mi representada ante la inminente ejecución de dicho acto, toda vez que en los actuales momentos la Administración laboral está conminado bajo apercibimiento a mi representada, para que cumpla con dicha Providencia, tal como se evidencia del AUTO DE EJECUCION FORZOSA de fecha 22 de julio de 2004, mediante el cual fijó el día 17 de agosto de 2004 para su traslado a la sede de la empresa, a los fines de proceder a ejecutar forzosamente la misma, así como del ACTA de fecha 17 agosto de 2004, donde consta que a la sede de la empresa se trasladó la funcionaria del trabajo Edith J. López V., dejando constancia que la empresa se negó a reenganchar al trabajador en su mismo sitio de trabajo.- Tales actuaciones conllevan indudablemente que, conforme a las disposiciones que regulan la materia, a mi representada le serán impuestas las multas ordenadas por la propia Ley Orgánica del Trabajo, pese a que como lo hemos señalado con anterioridad, el mencionado acto adolece de los vicios señalados.- En efecto, la decisión impugnada contiene una orden ilegalmente proferida, la cual está dirigida a que mi representada proceda a reincorporar al ciudadano YOVANNY MUJIC ACUÑA, así como de pagarle los salarios caídos desde la fecha de su despido hasta la definitiva admisión del mismo a su centro de trabajo.- Es el caso, que con la ejecución forzosa de la referida decisión, se afectaría económicamente a mi representada, sin que la sentencia definitiva a ser dictada por el tribunal a su cargo pudiera reparar dicho daño. Ciertamente aprecia esta Corte que la “ejecución” forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en el juicio principal, tendrá los siguientes efectos: a) la reincorporación del trabajador; b) el pago de los salarios dejados de percibir; y c) la ejecución de un contrato de trabajo debido a la prestación de servicio que se realice como objeto de la reincorporación. En caso de resultar victoriosa la recurrente, es decir, bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo y así sea declarado en el juicio principal, será sumamente difícil la posición jurídica de la recurrente para recuperar el pago efectuado de los salarios dejados de percibir, y la existencia de una relación de trabajo atípica o irregular pues la nulidad del acto implica la validez del despido efectuado, pero, la prestación efectiva de servicio hace nacer una relación de trabajo durante el tiempo que va desde la reincorporación hasta que se dicte la sentencia nulificatoria. Bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que si la recurrente en nulidad resulta perdidosa deberá no sólo reenganchar al trabajador sino cancelar, a modo de sanción, el pago de los salarios dejados de percibir. De allí que esta Corte constata no sólo la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinataria directa del acto administrativo impugnado. Con respecto del “periculum in mora especifico”, esta Corte aprecia que, efectivamente, de permitirse la ejecución inmediata de la Providencia impugnada, la recurrente deberá cancelar una sanción consistente en el pago de salarios caídos que representan una cantidad de dinero apreciable, y que de resultar victoriosa en el recurso, será de difícil recuperación. En cambio que si resulta perdidosa deberá cancelar todos los salarios causados durante la tramitación del procedimiento administrativo y judicial, siendo para el trabajador un modo de resarcir los daños sufridos por el actuar ilícitos del empleador, en virtud de lo cual considera esta Corte prudente la suspensión de los efectos de la providencia impugnada. Así se decide. - VII - DE LA CAUCIÓN Mucha discusión ha causado la exigencia de la última parte del artículo 21.21 sobre el “deber” de exigir caución al solicitante de la medida; textualmente dispone la norma: A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Cualquier pudiera pensar que in clara fit legis, non fit interpretatio, y ante la supuesta “claridad” de la norma pareciera que no es susceptible de interpretación alguna. El sofisma y la falacia se advierte cuando se analiza con detenimiento no sólo el ente sino las razones de su existencia. No puede haber “claridad” de la norma, cuando su interpretación conduce a resultados absurdos o contradictorios, y es innegable que toda norma en su aplicación debe ser objeto de interpretación jurídica. El filósofo italiano VITTORIO FROSSINI ya enseñaba que toda norma jurídica es susceptible de interpretación con el mero afán de aplicación práctica. El juez no es un autómata de la ley, ni su boca es la boca de la ley, tal como lo creían los antiguos; al contrario, el juez es un ser comprometido en la búsqueda de la justicia, la realización de los valores, la adecuación de las normas a los principios. Quien crea que el Derecho es sólo la ley y que ésta es sólo “normas”, no ha captado las enseñanzas de RONALD DWORKING, cuando enseña que, por encima, están los “principios”, y en adición a ello, debe agregarse la existencia de valores superiores. Para un análisis de la situación debe esta Corte advertir que la exigencia de la caución, postulada en la ley, es para “garantizar las resultas del juicio”, pero, en materia de nulidad de providencias administrativas ¿cuál es el resultado que la caución tiende a garantizar? La naturaleza de la sentencia que se dicta en las pretensiones de nulidad de estos actos administrativos (emanados de la Inspectoría del Trabajo) es de mera declaración, es decir, no comporta fines patrimoniales, ni se discute cantidades de dinero. De modo que mal puede “garantizarse” las resultas del juicio con una cantidad de dinero, cuando el juicio mismo no comporta pago dinerario alguno. Pudiera creerse que el aspecto patrimonial está constituido por los “salarios dejados de percibir” (que efectivamente ordena la providencia impugnada) pero, se trata de un efecto del acto administrativo y no de la sentencia de nulidad. Por otro lado, ¿de qué manera se garantizaría las resultas del juicio de nulidad? ¿Podrá la Corte ordenar el pago de los salarios dejados de percibir sobre la caución consignada?, ¿Conoce el juez contencioso-administrativo de las discusiones patrimoniales derivados de la providencia administrativa? La respuesta es negativa, pues si el trabajador discute el monto de los salarios caídos, son los tribunales laborales los llamados a decidir tal controversia. De modo que la exigencia de la caución para “garantizar las resultas del juicio” en materia de inamovilidad no tiene sentido. De igual modo, otra dificultad se presenta en casos como el presente: ¿cuáles parámetros utilizaría el juez contencioso administrativo para fijar la caución? La respuesta sería también negativa, pues salvo los salarios dejados de percibir no existe ningún otro elemento de patrimonialidad que justifique tal exigencia legal, para casos como el que se analiza. Esto no quiere decir que la exigencia de caución no sea viable en otro tipo de actos administrativos como serían, por ejemplo, los casos de multas y sanciones pecuniarias, ordenes de demolición de infraestructuras, pago de prestaciones dinerarias, etc., donde existe un elemento patrimonial discernible y ejecutable por los jueces contencioso-administrativos. Pero, en los casos, por ejemplo de querella funcionarial donde se solicita la suspensión de un acto de retiro o destitución, o en casos como el presente donde se solicita la suspensión de una providencia administrativa de un Inspector del Trabajo, la exigencia de la caución se revela como inoperante. En conclusión, esta Corte considera que la norma contenida en el artículo 21.21 en cuanto a la exigencia de la caución para pretender la suspensión de los efectos del acto, resulta inaplicable en los supuestos de nulidad de actos emanados de la Inspectoría del Trabajo, lo cual no quiere decir que no pueda ser aplicado a otros supuestos, como sería el caso de multas u otras sanciones pecuniarias administrativas, o que el acto tenga un reflejo directo en el patrimonio y sea evaluable en dinero, y así se decide. - VIII - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. ADMITE PROVISIONALMENTE la pretensión de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, presentada por la Sociedad Mercantil “TRANSPORTE Y CARGADORES DUQUE RESTREPO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (DURECA)”., contra la providencia administrativa Nº 04-184 de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LA ZONA DEL HIERRO DEL ESTADO BOLÍVAR, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano YOVANNY MUJICA ACUÑA, contra la mencionada sociedad mercantil. 2. PROCEDENTE la medida cautelar típica solicitada, y en consecuencia se suspenden los efectos de la providencia administrativa impugnada. 3. ORDENA la notificación de las partes intervinientes en el proceso administrativo a los fines de que concurran a alegar y probar lo conducente en el presente juicio de nulidad, en particular del ciudadano YOVANNY MÚJICA ACUÑA, beneficiario directo del acto impugnado, y en consecuencia ostenta una cualidad de parte procesal interesada en las resultas del presente juicio. 4. REMITE el presente expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que tal órgano asuman la competencia en virtud de la nueva doctrina de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 9/2005, de 5 de abril (Caso: Universidad Nacional Abierta), la sentencia SPATSJ 2005/1.843 de 14 de abril (Caso Inversiones Alba Due, C.A.), y la presente decisión, Se advierte al Juzgado de Sustanciación de esta Corte que la remisión ordenada deberá cumplirse una vez transcurridos los lapsos de apelación, y en caso de impugnación deberá abrir cuaderno separado certificado con inserción del libelo de demanda, la providencia administrativa impugnada, esta decisión, la impugnación de la cautela ejercida y el auto que lo provea, a los fines consiguientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza-Presidenta, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-Vicepresidente, OSCAR E. PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez-Ponente La Secretaria Temporal MORELLA REINA HERNANDEZ Exp. n° AP42-N-2004-000526 ROO/rjrm VOTO CONCURRENTE JUEZ VICEPRESIDENTE-OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL Si bien quien suscribe el presente Voto está de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, encuentra desacierto en cuanto el criterio fijado para verificar la presunción de buen derecho, en la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo acordada a favor de la empresa “TRANSPORTE Y CARGADORES DUQUE RESTREPO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (DURECA)”, por las razones que expongo a continuación: Como se observa de autos, el apoderado judicial de la sociedad mercantil in refero solicitó simultáneamente a su pretensión de nulidad, se decrete la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, fundamentándola bajo los siguientes argumentos: “Del contenido del presente recurso se desprende claramente que, en el caso que no se suspendan en esta oportunidad los efectos del acto recurrido; para el momento en que (sic) tribunal dicte su sentencia definitiva, será muy difícil reparar el daño que le causare a (su) representada ante la inminente ejecución de dicho acto. Para el caso que este Tribunal estime que por la vía de la causalidad no es procedente el decreto de la suspensión de los efectos del acto impugnado, solicitamos deferentemente se sirva fijar el monto de la caución o fianza que deberá prestar (su) representada para que sea acordada la suspensión de tales efectos mientras se decide sobre el presente recurso de nulidad”. (Paréntesis propios). Ante tal petitum cautelar, la Corte Primera determinó los requisitos de admisibilidad y procedencia que han de verificarse para el otorgamiento de la medida, de los cuales, haremos referencia únicamente (por ser el motivo del desacuerdo) al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que a criterio de la mayoría sentenciadora “(…) se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva”. (Resaltado propio). De lo anterior, se lee que para la mayoría sentenciadora de esta Corte, basta con que el solicitante de la medida “sea el destinatario del acto recurrido en la vía principal”, para dar por satisfecho el fumus boni iuris. De hecho, este Órgano Jurisdiccional en el análisis de la medida cautelar bajo estudio decidió que: “(…) esta Corte constata (…) la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinataria directa del acto administrativo impugnado”. (Resaltado propio). Entonces, si ser destinatario de un acto administrativo conlleva implícitamente el goce de presunción de buen derecho, por contrario sensu, podría afirmarse que los actos administrativos se presumen ilegítimos. En razón de ello, cabría preguntarse ¿No constituye un Principio General del Derecho Administrativo la presunción de legalidad de los actos administrativos? Evidentemente que sí, tal como lo apuntó la Sala Constitucional en sentencia del 20 de noviembre de 2002, caso: Fedenaga, al expresar que “Rige, en relación con las actuaciones de los órganos que ejercen el Poder Público, el principio normativo conservacionista, conforme al cual debe presumirse la constitucionalidad de los actos que aquéllos emitan. De tal manera, que los actos públicos se presumen legítimos en tanto y en cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizados con ésta (…)”. (Resaltado propio). No obstante pese a lo palmario del asunto cuestionado, ante la afirmación de la mayoría sentenciadora se está revirtiendo la presunción de legalidad de los actos administrativos, con lo cual, se eliminan de ipso facto los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto. A criterio de quien concurre, la tesis presentada por la mayoría sentenciadora respecto a la presunción de buen derecho, -insisto-, asociar su verificación al hecho de ser el destinatario del acto, se ajusta más a la “legitimación ad causam” que debe detentar todo aquel que se considere afectado por un acto administrativo y pretenda la nulidad del mismo, y no al concepto de presunción de buen derecho, el cual exige además de ser el destinatario del acto -que es un presupuesto de admisibilidad del recurso-, un grado de verosimilitud de que la posición jurídica tutelable a favor del solicitante se ajusta a derecho. Sobre el particular señala el Maestro Calamandrei que “(…) en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida (…)”. [CALAMANDREI, Piero. (1984). Providencias Cautelares. Pág. 77. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires]. Eso así, ¿bastará el hecho de ser el destinatario del acto administrativo para prever que la providencia principal -léase: pretensión de nulidad- declarará el derecho en sentido favorable a aquel quien solicita la medida?. Por supuesto que no, tal declaratoria sería completamente inmotivada, habida cuenta que no se desprende del estudio favorable de probabilidad o verosimilitud del derecho que se reclama, sino de un presupuesto de admisibilidad -legitimación-, lo cual, atenta contra las propias funciones jurisdiccionales a las que se encuentra atado el Juez, en virtud, de que siempre es obligatoria la motivación de las medidas cautelares, lo cual significa que el Sentenciador debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.(Ver sentencia de la Sala Constitucional N° 2629 del 18 de noviembre de 2004, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa). Desde el sector ius adminitrativista la presunción de buen derecho “(…) debe consistir en una «justificación inicial» de la pretensión ejercitada, precisamente. La justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final. Hay aquí, indudablemente, una cierta «zona de incertidumbre», en los términos bien conocidos de la teoría del «margen de apreciación»”. [García de Enterría, Eduardo. (1992). Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso-administrativo. Pág. 615. Revista Española de Derecho Administrativo N° 076, Octubre-Diciembre]. En torno al tema, ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por citar un ejemplo de reciente data, en sentencia N° 4580 del 30 de junio de 2005, caso: Del Sur Banco Universal Vs. Ministerio del Trabajo, donde expuso con referencia al fumus boni iuris, que: “(…) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no debe prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. Asimismo, a efectos de soportar lo expuesto en este Voto, es oportuno destacar lo dicho por la Sala Constitucional, en sentencia N° 1424 del 30 de junio de 2005, caso: Luís Ernesto Bermon Rey, Gastón Miguel Saldivia Dager, Aquiles José Cuellar Sandoval, José Laureano Urbina Martínez, César Augusto Hinestrosa Moncada y Hugo Alonso Prieto Sierra, donde señaló que: “En el caso de autos, los demandantes no alegaron ni demostraron la existencia de alguna ‘situación jurídica concreta’, algún acto de aplicación de la disposición legal objeto de la demanda que incida en sus respectivas esferas jurídicas; sólo se refirieron a los concursos de credenciales que habría venido haciendo la Sala Político-Administrativa, sin el establecimiento de ningún vínculo entre ellos y sus personas, más allá de que se consideran calificados para ser jueces en lo contencioso administrativo”. (Resaltado propio). En atención a lo supra destacado, la Sala declaró la inadmisibilidad del amparo cautelar solicitado, de conformidad con el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto “(…) el supuesto agravio no es realizable por el imputado en la persona de los supuestos agraviados (…)”. No obstante, en el caso in refero la Sala estimó necesario y oportuno acordar, de oficio, una medida cautelar de suspensión de efectos, en aplicación del artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por las siguientes razones: “En cuanto a la presunción de buen derecho, del examen sumario que corresponde a esta etapa del procedimiento, que será profundizado luego del debate que corresponde al juicio de conocimiento completo que se tramitará en esta causa, surge en forma evidente la existencia de un procedimiento diferente para el nombramiento de los jueces con competencia en lo contencioso administrativo y los demás jueces de la República, sin que se explique, de la lectura de la propia norma cuya nulidad se demandó, la justificación de tal diferencia. Por otra parte, de la sola lectura del texto constitucional tampoco puede inferirse algún fundamento para tal diferenciación; por el contrario, la norma constitucional no parece establecer distingos en la carrera judicial, lo cual será objeto de definitiva determinación a través del proceso de autos. En lo que respecta al peligro en la mora, estima la Sala que éste está representado en el riesgo de que la Sala Político-Administrativa, con apoyo en la Ley, haga designaciones durante la pendencia de este juicio las cuales, pese a que sean legales, podrían ser declaradas luego inconstitucionales, con nefastas consecuencias para todo el Sistema de Justicia. Por último, en cuanto a la ponderación de intereses, resulta pertinente la cita y ratificación, para este caso, mutatis mutandi, de una sentencia reciente de esta Sala en la que se acordó una medida cautelar a un juez que alegó que había sido destituido por vía de hecho por la Sala Político-Administrativa, precisamente con supuesto fundamento en el artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: ‘Se enjuicia, en este asunto, la actuación administrativa de un ente público, caso en el cual debe, además, hacerse una ponderación de los intereses en juego. En este caso, estima la Sala que se otorga mayor protección al interés público que está involucrado en el óptimo funcionamiento del Sistema de Justicia, a través de la protección preliminar de la estabilidad del quejoso de autos, ya que ella apareja la de los juicios en los que interviene, los cuales se ven interrumpidos cada vez que hay cambios de jueces, lo cual implica abocamientos, notificaciones, eventuales paralizaciones de las causas, en fin, un indeseable retardo procesal. Y, en la hipótesis de una sentencia favorable al juez que fue sustituido, todo ello ocurriría de nuevo en forma contraria al desideratum constitucional’. (…) Con fundamento en los razonamientos que preceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, (…) ACUERDA, de oficio, medida cautelar de suspensión de la aplicación del cardinal 23 del artículo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, durante la pendencia de esta causa las designaciones a que se refiere ese cardinal se harán por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el mismo procedimiento a través del cual se nombra el resto de los jueces de la República”. (Resaltado propio). En ese sentido, se observa que la Sala Constitucional pese a considerar que los solicitantes carecían de legitimidad -en el estudio del amparo cautelar-, por no ser los destinatarios directos de la presunta agresión, verificaron la existencia del fumus boni iuris para acordar de oficio la suspensión de efectos del acto administrativo, todo lo cual, evidencia la notable diferencia entre ser destinatario del acto y gozar de presunción de buen derecho, lo que confirma una vez más las razones por las que aparto mi criterio al de la mayoría sentenciadora. En suma, formo parte de la Doctrina mayoritaria que considera el fumus boni iuris más allá del interés de ser el destinatario del acto, entendiéndolo como el grado de verosimilitud en buen derecho que acompaña la pretensión del solicitante, sin enquistarse en la diatriba de que si dicho pronunciamiento adelanta o no el fondo del asunto, ya que no debe olvidarse la naturaleza de los efectos que generan tanto una como la otra pretensión, pues mientras una lo hace con efectos definitivos -la nulidad- la otra -suspensión de los efectos- busca garantizar, tan sólo mientras dure el juicio, que no se siga produciendo una violación constitucional o legal. Además, aunque resultan suficientes las razones expuestas, vale esgrimir también a favor de la postura adoptada por el Juez Concurrente, el principio anglosajón stare decisis, en virtud del cual los tribunales inferiores -Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- deben buscar armonizar con la jurisprudencia sentada por los tribunales superiores -Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia-, el cual armoniza con los principios de celeridad procesal y tutela judicial efectiva. Determinado el significado y alcance de la presunción del fumus boni iuris, y luego del estudio de los autos, esta Corte presume que la empresa solicitante goza de presunción de buen derecho, claro está iuris tantum, razón por la cual, comparte con la mayoría sentenciadora en que se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo prevista en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pero en los términos expuestos en el presente Voto. Queda así expresado el criterio del Juez Concurrente, a través del presente VOTO CONCURRENTE que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada. LA JUEZA PRESIDENTA, TRINA OMAIRA ZURITA EL JUEZ VICEPRESIDENTE, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL CONCURRENTE EL JUEZ, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ LA SECRETARIA TEMPORAL, MORELLA REINA HERNÁNDEZ EXPD. N° AP42-N-2004-000526 OEPE/08.- La Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, salva su voto respecto al fallo que antecede, mediante el cual se admitió provisionalmente la pretensión de nulidad ejercida con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por el abogado CARLOS MORENO MALAVE, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 16.031, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “TRANSPORTE DE CARGADORES DUQUE RESTREPO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (DURECA)”., contra la Providencia Administrativa de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LA ZONA DEL HIERRO DEL ESTADO BOLÍVAR; se declaró procedente la medida cautelar típica solicitada, y en consecuencia se suspenden los efectos de la mencionada Providencia Administrativa; se ordenó la notificación de las partes, y se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito de Protección al Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. El presente voto se salva sólo en relación al otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa antes indicada, pues la disidente discrepa del razonamiento del fallo en este único punto. Precisado lo anterior, la jueza disidente considera respecto al análisis contenido en el fallo (motiva), que más allá de los intereses del patrono y del trabajador, está el interés general del Estado en mantener un nivel de empleo en el sector protegido por la inamovilidad, dadas las características propias de los trabajadores que conforman ese sector (obreros y empleados medios). Ciertamente entiende quien suscribe que, cuando el Ejecutivo Nacional a través de Decreto Presidencial, actuando como agente económico, responsable de mantener el pleno empleo y el crecimiento de la economía, acuerda la inamovilidad laboral para un sector determinado de la población activa, que dicha decisión, en tanto que política pública, guarda relación con la necesidad –entre otras- de ofrecer al sector protegido un ingreso suficiente que le asegure un nivel de vida conveniente o aceptable y le permita por vía de consecuencia lógica cubrir sus necesidades esenciales, ubicándolo así al trabajador protegido en el pleno disfrute del derecho a un salario digno, tal y como está consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que en opinión de la jueza disidente, exista como se señaló ut supra un interés general, más allá del interés particular de patrono y trabajador y que por tanto aquél debe prevalecer sobre este último a la hora de decidir. Interés general que se evidencia claramente de la redacción de los llamados “Decretos de Inamovilidad” (Ver en tal sentido, el último de los Decretos dictados, identificado con el Nº 3546 de 28 de marzo 2005/G.O. Nº 38.154 de 29/03/05), el cual encuentra motivación -entre otras- en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas (Artículo 2), en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los artículos 87, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo esto así, se insiste que en casos como el que nos ocupa, se debe tener presente que la Providencia Administrativa impugnada encuentra fundamentación en la especial condición de amparo en la inamovilidad laboral general en cual que se encuentra el trabajador para el momento del despido, cuyo efecto jurídico inmediato es la estabilidad en el cargo; estabilidad laboral, la cual reviste en estos casos, un carácter de orden público que merece y necesita de la tuición de los órganos del Estado; en un primer momento, en sede administrativa, entiéndase la de los órganos administrativos del trabajo y, posteriormente, cuando sus actos sean sometidos al control judicial, por los órganos jurisdiccionales, los cuales deben propender a proteger estos derechos mediante la tutela constitucional que soliciten los afectados. Igualmente se debe tener presente la situación del trabajador, quien a pesar de estar amparado por la tutela Especial del Estado (Inamovilidad) y de haber sido beneficiado por una Providencia Administrativa, tendrá que estar durante la pendencia del juicio en una condición análoga a la del desempleo, lo cual significa que estará impedido de obtener durante ese tiempo el salario correspondiente, “que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales”, como reza la Constitución en su artículo 91. No cabe duda que el más sencillo análisis de esta circunstancia, hubiese inclinado la balanza a favor de mantener la ejecución de la providencia impugnada, por lo menos, respecto a la reincorporación del trabajador a su lugar y condiciones previas de trabajo, pues si el trabajador resulta vencedor, habría estado injustamente privado de su trabajo y de su salario durante el tiempo que dure el juicio; y los efectos negativos de la falta de ingresos para vivir dignamente, tanto él como su familia (alimentación, servicios, educación de los hijos, etc.) no podrán ser satisfechos en forma retroactiva y no se refiere la jueza disidente al pago de los salarios caídos, sino a la carga psicológica-emocional que supone para cualquiera persona activa la pérdida del empleo y la búsqueda de un ingreso para sí y su grupo familiar. En este punto una acotación es importante, no se trata de que al patrono se le cercene con la inamovilidad laboral general, la facultad para despedir al trabajador negligente, incapaz de cumplir con las obligaciones que le impone el propio contrato de trabajo, de lo que se trata es que el patrono siga el iter procedimental o la vía administrativa (entiéndase calificación de falta) que le otorga el legislador laboral para proceder al despido del trabajador, tal como lo afirma acertadamente la mayoría sentenciadora en la presente decisión: (Omissis) Cuando el Inspector del Trabajo conoce de una solicitud de calificación de despido, se coloca en la misma posición en que la Administración debe intervenir para “levantar un obstáculo” a un particular en esferas que, en principio, deba estar regido por la autonomía de voluntad. Existen numerosas situaciones en que, por los intereses involucrados que, normalmente, son intereses generales, el Estado coloca determinados obstáculos que frenan la libertad de los ciudadanos, tal ocurre con la publificación de las actividades de servicio público, actividades reservadas, y en las áreas económicas de interés general (como es el caso de las telecomunicaciones). Para que el particular pueda “intervenir” en estas situaciones requiere de técnicas especializadas de Derecho público como son las figuras de la concesión administrativa (en servicios públicos) y las autorizaciones (en las áreas económicas de interés general). No otra cosa distinta ocurre en materia de inamovilidad laboral. El patrono, en principio goza de autonomía y libertad de empresa (aspectos desarrollados por la Constitución económica), pero, por la existencia de un interés superior en materia de la Constitución social, el Estado coloca límites precisos a la libertad de contratación: a) en materia de estabilidad general o relativa, la carga de satisfacer la reparación de un daño por despido injustificado; y b) en lo correspondiente a la estabilidad especial o inamovilidad, y dada la existencia de un interés general, el Estado prohíbe el despido, traslado o desmejora si, previamente, un órgano de la Administración pública no lo autoriza. Tal autorización es previa al acto de despido y está sujeta, como todas las habilitaciones, al cumplimiento de determinadas condiciones que, en el caso de inamovilidad, es la existencia de una causa “justificada” para el traslado o el despido.”…Omissis”. (CPCA/Sentencia Nº AB412005000193/ Caso: PROAGRO). (Negrillas de la jueza disidente) A todo evento, no obstante la existencia del interés general (orden público laboral), tal como se acotó ut supra, si es que efectivamente existe en la íntima convicción del sentenciador la presunción de que el pago de los salarios caídos “impactarán negativamente el flujo de caja” del patrono, permítasele al trabajador continuar en una relación de trabajo, cuya validez está siendo discutida en juicio y acuérdesele al patrono sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo respecto a los salarios caídos, tal como lo hizo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su oportunidad, al decidir en el sentido siguiente: (…) Por todo lo anterior se acoge parcialmente la solicitud formulada por el ciudadano BUENAVENTURA BERNAL SANCHEZ, en su carácter de Vice-Presidente del Instituto Universitario de Nuevas Profesiones, antes identificado y debidamente asistido por el abogado CONRADO ROCHA MORENO, en el sentido de que se suspende el acto recurrido sólo por lo que atañe al pago de los salarios caídos; pero se deja en vigencia la orden de reenganche del ciudadano Luís E. Gutiérrez, lo cual declara esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley….” (Negrillas de la Corte) (CPCA/Sentencia Nº 10.761/11/10/1990). Por todo lo expuesto, la Corte debió declarar parcialmente con lugar la solicitud de medida cautelar, y en consecuencia, suspender la ejecución de la Providencia Administrativa únicamente respecto al pago de los salarios caídos, y no así en cuanto al reenganche del trabajador. Quedan así expuestos los fundamentos del presente voto salvado. En Caracas, fecha ut supra. LA JUEZA PRESIDENTA, TRINA OMAIRA ZURITA DISIDENTE EL JUEZ VICE-PRESIDENTE OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL EL JUEZ, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ LA SECRETARIA, MORELLA REINA HERNANDEZ En la misma fecha once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las dos horas y treinta y dos minutos de la tarde (02:32 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005001017. Con voto concurrente del Juez OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL y voto salvado de la jueza TRINA OMAIRA ZURITA. Habilitado todo el tiempo necesario para su publicación. La Secretaria Temporal