JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000210 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 1° de febrero de 2005 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por el abogado Félix Rafael Arcila, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 61.761, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. SERENOS LA NACIONAL, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de septiembre de 1986, bajo el n° 36, tomo 60-A-Sgdo., contentiva de pretensión de nulidad conjuntamente con amparo cautelar de la Providencia administrativa s/n de fecha 27 de julio de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN SAN FERNANDO DE APURE, ESTADO APURE, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentada por el ciudadano ALDRIN ADALBERTO TOVAR RUIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 13.369.635, en contra de la mencionada empresa. En fecha 9 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, se designó ponente. Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez-Vicepresidente; y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 30 de marzo de 2005, se reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA El apoderado judicial de la empresa fundamentó el presente recurso con base en los siguientes alegatos: De forma notoria y evidente, se aprecia de todos y cada uno de los hechos que de seguida paso a desarrollar, como la Inspectoría del Trabajo de la Ciudad de San Fernando de Apure, de manera abrupta procedió a desconocer tanto las defensas, y alegatos esgrimidos, así como el debido procedimiento que cumpliera por su parte la Empresa Accionada. Mientras que por el contrario el Trabajador una vez realizada su solicitud de Reenganche y pago de Salarios Caídos, en ningún instante compareció por ante la referida Inspectoria (Sic) a alegar o probar, o demostrar nada que le pudiera favorecer durante el desarrollo del procedimiento por él aperturado (…) Único: La Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, sin valorar en absoluto nada de lo alegado y demostrado en Autos por la Empresa Accionada durante lo que fue el desarrollo del Procedimiento Administrativo; en fecha: 28/07/2.004, procede a emitir Providencia Administrativa a favor del Trabajador reclamante en el Expediente No. 058-04-01-0109 (…). Del expreso contenido de la Providencia Administrativa, se desprende de manera objetiva, notoria y evidente, la referida Inspectoría del trabajo de la Ciudad de San Fernando de Apure, confirma que la Empresa Accionada, dio fiel cumplimiento con todo el Procedimiento dispuesto en la Norma Laboral Artículos: 454 y 455, en los caos de Inamovilidad Laboral. Aportando al efecto los elementos probatorios suficientes que dejan clara y evidente prueba, de que el Trabajador, en efecto si se apropio (Sic) del objeto propiedad de la Empresa en la que prestaba servicio de vigilancia, y que en efecto el trabajador abandono su puesto de labores luego de cometida la ya referida acción. Siendo el caso que el Trabajador actuando como Parte Actora, durante el desarrollo del proceso por él aperturado, en ningún momento aporto (Sic) a los Autos nada que lo favoreciera, sino que por el contrario, el trabajador siempre se mantuvo totalmente ausente tanto de la Inspectoría del Trabajo como del Procedimiento por él aperturado. Expresa que su representada presentó solicitud de calificación de falta del trabajador Aldrin Adalberto Tovar Ruiz por haber incurrido en falta grave, la cual fue declarada sin lugar mediante Providencia administrativa s/n de fecha 27 de julio de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo en San Fernando de Apure del Estado Apure. Alega respecto al derecho conculcado lo siguiente: la referida e identificada Inspectoría del Trabajo del Estado Apure violento (Sic) las Normas que de seguida paso a enumerar: Artículo: 49, Numerales (3° y 6°) de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículos 454 y 455, de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. a.- Artículo 49, Numeral: (3°): Constitución de la República Bolivariana de Venezuela I.- Negación del Derecho a ser Oído: Por cuanto no se valoraron, los comprobados alegatos, y menos los promovidos y evacuados elementos probatorios presentados por la Empresa Accionada, durante el desarrollo de los Dos Procedimientos Administrativos (Solicitud de Reenganche y pago de Salarios Caídos y la Solicitud de Calificación de Despido), hecho evidente y notorio que se desprende de lo contenido en los Autos anexos. II.- Notoria y Evidente Parcialidad de la Inspectoría hacia el Trabajador reclamante, al emitir Providencia Administrativa a favor del referido trabajador; lo cual se evidencia del contenido de los Autos que rielan anexos en las copias Certificadas emitidas por la Inspectoría, en las que, se demuestra como en ningún momento el referido Trabajador se hizo presente, ni es (Sic) sus propios Actos, ni en los Actos de la Empresa. No haciendo por tanto, defensa alguna en su favor, durante el desarrollo de los Dos Procedimientos Administrativos. Mientras que por el contrario la Accionada Empresa cumplió con todas y cada (Sic) de las formalidades y procedimientos, incluyendo, una debida promoción y evacuación de Pruebas. Pruebas no valoradas por el Inspector, en la emitida Providencia Administrativa. b.- Artículo 49, Numeral: (6°): Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. I.- Sanción por Hecho no imputable y/o no Cometido por la Accionada Empresa: Al emitirse en contra de mi representada una Providencia Administrativa (…) amparando la persona de quien cometió faltas graves a sus obligaciones como trabajador, las cuales se encuentran contenidas en la vigente Ley Sustantiva del Trabajo, en su Artículo: 102, literales: (f, i y j). La Inspectoría en cuestión pretende sancionar a mi representada, emitiendo una Providencia Administrativa viciada, obligando a la Empresa perdidosa, a Reenganchar y pagar Salarios Caídos a un Ciudadano, que evidentemente es infractor de un conjunto de Leyes, hecho que, quedó más que demostrado en Autos, en ambos Procedimientos Administrativos (Sic). c.- Desvalorización total por parte del Inspector del Trabajo de la Ciudad de San Fernando de Apure, del Acta señalada con la Letra: (E), Folios: (7 y 8) fechada: 26/04/2.004, en lo concerniente a la Solicitud de Reenganche y pago de Salarios Caídos. Tal y como lo dispone el Artículo: 454, de la vigente Ley Orgánica del Trabajo de lo dispuesto. I.- De la referida Acta de Contestación de Demanda, se observa claramente que la Empresa, no reconoció haber efectuado el Despido del trabajador reclamante. Sino que por el contrario aclaro que, quien abandono (Sic) su lugar de labores fue el Trabajador, cuestión que quedo (Sic) más que demostrado en la evacuación de Pruebas (Testimonial) (…) II.- Al abrirse el lapso Probatorio contemplado en el Artículo: 455, de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, se evidencio (Sic) que la condición del Trabajador quedo controvertida, para lo cual la Accionada Empresa procedió a promover y evacuar la probanzas que creyó conveniente para demostrar, que quien había violentado las normas fue el Trabajador reclamante. Siendo el caso Ciudadano Magistrado, que ninguna prueba promovida por la Accionada fue valorada y las permanentes ausencias en los Actos, por parte del Trabajador solicitante, no fue tomada en cuenta al momento de emitir la tan cuestionada Providencia, donde se ordena Reenganchar y pagar Salarios Caídos al Trabajador, como si fuera este ultimo, quien demostró lo por el alegado en su solicitud (Sic). Por último indica como fundamento de su pretensión los artículos 121 y 134 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; el artículo 49, numerales 3, 6 y 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y, los artículos 102, literales f, i y j, 454 y 455 de la Ley Orgánica del Trabajo. - III - DE LA SOLICITUD CAUTELAR El apoderado judicial de la recurrente además de pretender la nulidad de la providencia administrativa impugnada, solicita se decrete amparo cautelar, y para ello aduce lo siguiente: Consta en el legajo de Copias Certificadas, Boleta de Notificación, fechada: 29/07/2.004, Folio: (23), mediante la cual la Inspectoría del trabajo del Estado Apure, pretende hacer cumplir la cuestionada Providencia Administrativa, Providencia la cual señalo marcada con la Letra “B-7”, es por todo lo ya antes expuesto y en razón de la violación del Debido Proceso dispuesto en nuestra Carta Magna, violación producida por la ya identificada Inspectoría del trabajo. Es que se invoca mediante la Acción de Amparo, se nos brinde como Administrados cuyos Derechos Constitucionales han sido violentados, se nos acuerde mediante el presente Amparo, la medida cautelar de Amparo de suspensión de los efectos de lo dispuesto en la Providencia Administrativa (Sic). (…) Cuarto: (…) se ordene suspender los efectos de la Providencia Administrativa emitida por el Órgano Administrativo denominado Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, emitida en fecha: 28/07/2.004 (…). Dichos elementos pertenecientes en su totalidad al Expediente No. 058-04-01-0109, (Solicitud de Reenganche y pago de Salarios Caídos), la cual fuera solicitada por el trabajador, Ciudadano: TOVAR RUIZ ALDRIN ADALBERTO, ya identificado. Suspensión de efectos que habrá de durar hasta tanto se decida el Juicio de Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares. Quinto: Pido (…) en el caso de que, sea declarado con Lugar el solicitado Amparo Cautelar, (…) y en el supuesto fuese este DESACATADO, por la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure. Se ordene dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo: 31 de la vigente Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. - IV - DE LA COMPETENCIA Como se señaló en la narrativa del presente fallo, la pretensión de nulidad se interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por cuanto se trata de una solicitud nulificatoria de una Providencia administrativa s/n de fecha 27 de julio de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo en San Fernando de Apure, Estado Apure, acto éste emanado de una Inspectoría del Trabajo. Después de una larga discusión doctrinaria y jurisprudencial que se inició con la sentencia Fetraeducación de la Sala Político Administrativa del hoy Tribunal Supremo de Justicia en 1980, y continuó con el fallo Bamundi de la misma Sala en 1992, la Sala Constitucional estableció el criterio a seguir en los casos de pretensiones jurídicas contra la actividad e inactividad de las Inspectorías del Trabajo. En tal sentido, en la sentencia n° 2002/2862 de 20 de noviembre, dispuso: Con fundamento en la norma constitucional, y según el criterio orgánico, toda actuación proveniente de los órganos de la Administración Pública se encuentra sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Asimismo, y de conformidad con el criterio material, toda pretensión procesal cuyo fundamento sea una actuación –lato sensu– realizada en ejercicio de la función administrativa, con independencia de la naturaleza del órgano autor, compete ex Constitución a los tribunales contencioso-administrativos. Más adelante, la Sala concluyó en que el conocimiento “de todas las acciones contencioso-administrativas fundamentadas en la actuación de cualquier ente u órgano administrativo nacional distinto de los derivados del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (entre otros, institutos autónomos, universidades nacionales, entes corporativos, fundacionales y autoridades nacionales de inferior jerarquía, como es el caso concreto) compete a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en segunda instancia, cuando ésta proceda, a la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia”. Con respecto de las Inspectorías del Trabajo la Sala señaló: Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máxima intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja sentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República: (i) La jurisdicción competente para el conocimiento de las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo, así como de cualquier otra pretensión –distinta de la pretensión de amparo constitucional– que se fundamente en las actuaciones u omisiones de dichos órganos, es la jurisdicción contencioso-administrativa. (ii) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a la Corte Primera de lo contencioso Administrativo y en segunda instancia, cuando ésta proceda, a la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal. (iii) De las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión al derecho constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Esta Corte considera pertinente agregar algunas consideraciones sobre su competencia para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo conociendo en materia de inamovilidad laboral. La creencia de que son los tribunales laborales los llamados a conocer de este tipo de pretensiones se sustenta sobre argumentos fácilmente desechables, porque ha existido un difundido error en considerar que los “actos” de las Inspectorías del Trabajo tienen una naturaleza “cuasi-jurisdiccional”, bajo la falsa creencia que “solucionan un conflicto de la misma manera en que lo hacen los órganos jurisdiccionales”. Los partidarios de la existencia de tales tipos de actos consideran que si se aplican normas sustantivas laborales en la solución de un “conflicto laboral”, entonces deben ser los órganos de competencia laboral los llamados a conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo en esa materia. La otra razón “formal” aducida para creer que la competencia le corresponde a los tribunales laborales es la supuesta omisión de clarificación por parte del legislador del trabajo sobre a cuál órgano jurisdiccional le corresponde conocer de tales pretensiones de nulidad. El planteamiento parte de una falsa premisa en torno a lo que debe entenderse por “jurisdicción” y una equivocada visualización de la “naturaleza” del acto dictado por el Inspector del Trabajo. Un acto “jurisdiccional” no lo es por el hecho de que “solucione conflictos”, sino por la tutela de intereses jurídicos que ella involucra, es decir, la noción de jurisdicción ni se identifica ni se agota con el conflicto sino que lo excede, también son jurisdiccionales todas aquellas actuaciones donde, sin la existencia del conflicto, se tutela de manera definitiva un determinado interés jurídico. Pero es que, además, el Inspector del Trabajo no resuelve un conflicto, y en consecuencia se cae la tesis de los actos cuasi-jurisdiccionales. Cuando el Inspector del Trabajo conoce de una solicitud de calificación de despido, se coloca en la misma posición en que la Administración debe intervenir para “levantar un obstáculo” a un particular en esferas que, en principio, deba estar regido por la autonomía de voluntad. Existen numerosas situaciones en que, por los intereses involucrados que, normalmente, son intereses generales, el Estado coloca determinados obstáculos que frenan la libertad de los ciudadanos, tal ocurre con la publificación de las actividades de servicio público, actividades reservadas, y en las áreas económicas de interés general (como es el caso de las telecomunicaciones). Para que el particular pueda “intervenir” en estas situaciones requiere de técnicas especializadas de Derecho público como son las figuras de la concesión administrativa (en servicios públicos) y las autorizaciones (en las áreas económicas de interés general). No otra cosa distinta ocurre en materia de inamovilidad laboral. El patrono, en principio goza de autonomía y libertad de empresa (aspectos desarrollados por la Constitución económica), pero, por la existencia de un interés superior en materia de la Constitución social, el Estado coloca límites precisos a la libertad de contratación: a) en materia de estabilidad general o relativa, la carga de satisfacer la reparación de un daño por despido injustificado; y b) en lo correspondiente a la estabilidad especial o inamovilidad, y dada la existencia de un interés general, el Estado prohíbe el despido, traslado o desmejora si, previamente, un órgano de la Administración pública no lo autoriza. Tal autorización es previa al acto de despido y está sujeta, como todas las habilitaciones, al cumplimiento de determinadas condiciones que, en el caso de inamovilidad, es la existencia de una causa “justificada” para el traslado o el despido. De modo que el acto que dicta la Inspectoría del Trabajo no es más que una autorización administrativa por medio de la cual el patrono puede despedir o trasladar a una persona que ostenta una condición especial de tutela por inamovilidad. Ello implica que tanto el procedimiento de autorización como el acto autorizatorio no es “jurisdiccional”, ni mucho menos “cuasi-jurisdiccional”, sino un clarísimo procedimiento administrativo y un verdadero acto administrativo. Esta es la razón central por la cual es imposible que los Inspectores del Trabajo puedan aplicar en el procedimiento administrativo constitutivo instituciones procesales jurisdiccionales como la confesión ficta, medidas cautelares, posiciones juradas, etc. Tal actuación se corresponde con una desviación de sus funciones y lesivas al principio de legalidad y al debido proceso administrativo. Así entonces, concluye esta Corte, que los siguientes elementos cualificantes de la situación analizada traducen como consecuencia necesaria que no sean los tribunales laborales sino los órganos competentes en lo contencioso administrativo los llamados a conocer de las pretensiones de nulidad de los actos emanados del Inspector del Trabajo: 1) Por la naturaleza administrativa del órgano: La Inspectoría del Trabajo es un órgano administrativo dependiente de la Administración pública central, y forma parte de la estructura del Ministerio del Trabajo; 2) Por la naturaleza administrativa del procedimiento: Se trata de un verdadero procedimiento administrativo con todas las características de este tipo de procedimientos en su fase constitutiva; 3) Por la naturaleza administrativa del acto: Se trata de una autorización administrativa por medio de la cual se le faculta al patrono a proceder a despedir o trasladar a un trabajador investido de estabilidad especial o inamovilidad. En los casos de reenganche y pago de salarios caídos, iniciado a instancia del trabajador, el procedimiento administrativo es “sancionatorio” por cuanto el patrono despidió o trasladó sin la correspondiente autorización previa por parte del Estado. Además de ello, la pretensión de nulidad no conoce directamente de infracciones de Derecho sustantivo laboral, sino de la actuación administrativa del órgano autor del acto, es decir, el juicio de nulidad se centra en determinar si el acto administrativo cumple con los requisitos de validez de todo acto administrativo regulados éstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o si el procedimiento administrativo fue seguido conforme a las pautas del debido proceso. Eventualmente, el juez contencioso conocerá de infracciones al Derecho sustantivo laboral a través del vicio de falso supuesto de hecho o de derecho, pero ello, es uno de los modos en que el acto impugnado pueda estar inficionado pues afecta la teoría integral de la causa de la voluntad administrativa. En cuanto al segundo argumento que utilizaba la jurisprudencia anterior para creer que la competencia para conocer de las demandas de nulidad de los actos de la Inspectoría del Trabajo, se sostenía en que los tribunales laborales ejercían un “contencioso-administrativo eventual”, por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo no establecía una norma expresa atributiva de competencia. Tal argumento, ha venido a ser derrotado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 2005/9 de 5 de abril (Caso: Universidad Nacional Abierta), cuando señaló: De allí, que al ser las providencias emanadas de las Inspectorías del trabajo, actos administrativos, una tesis que pretenda que el control judicial de tales actos corresponde a órganos que no forman parte de la jurisdicción contencioso administrativa “ordinaria”, sino de tribunales de la jurisdicción laboral (que en esos procesos actuarían como contencioso administrativos especiales), debe necesariamente apoyarse en una norma jurídica que expresamente establezca tal excepción al principio general, y en modo alguno cabe derivarse la misma de una norma que no existe en el presente caso. Por tanto debe concluir esta Sala Plena que, ante la inexistencia de una norma legal expresa que atribuya a los Tribunales Laborales la competencia para conocer de las providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo, dicha competencia corresponde a los órganos contencioso administrativos competentes. Así se declara. Con esta sentencia, nuestro Máximo Tribunal viene a dilucidar la vieja polémica de la discusión sobre la competencia en el contencioso administrativo laboral, estableciendo que corresponde a la competencia ordinaria contencioso-administrativa, el conocimiento de las demandas de nulidad de actos administrativos emanados de Inspectorías del Trabajo en materia de inamovilidad, y dentro de esa competencia ordinaria precisó que corresponde a los Juzgados Regionales de lo Contencioso Administrativo la competencia en primer grado de jurisdicción, lo cual viene a materializar una vieja aspiración de la doctrina venezolana de acercar la justicia a los justiciables, reforzar el derecho de accionar (derecho de acceso a la jurisdicción), y hacer plena la garantía de tutela judicial efectiva, sobre la cual señaló: Para finalizar, en razón de la inexistencia en el ordenamiento jurídico venezolano de un basamento normativo que permita predicar que la competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos interpuestos contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, los cuales son actos administrativos, corresponderá a los tribunales de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de tales asuntos, en virtud de la aplicación del principio de la universalidad de su control por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). (…) Conforme a la doctrina expuesta, en la que se considera el tribunal “...que a la accionante le resulta más accesible”, esto es, en garantía del derecho de acceso a la justicia de los particulares, esta Sala Plena declara que, tratándose de un asunto acaecido fuera de la Región Capital, específicamente la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador de la recurrente, su conocimiento corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Regional. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que la persona afectada deba trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el asunto, a fin de obtener la tutela judicial efectiva. Así las cosas, y en beneficio del justiciable, esta Sala Plena declara que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo competente es el de la Región Centro Norte del Estado Carabobo. Así se decide. Este criterio fue asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2005/1843 de 14 de abril (Caso Inversiones Alba Due, C.A.) en cuanto a los tribunales superiores de lo contencioso administrativo regionales, pero persiste la duda en cuanto a los juzgados superiores ubicados en el Área Metropolitana de Caracas. La sentencia analizada, entonces, resuelve el problema de acceso a la justicia que tendrían los justiciables del interior del país, para ello deben precisarse las siguientes premisas: 1. La Sala Plena distinguió perfectamente la “jurisdicción ordinaria contencioso-administrativa” (Sala Político Administrativa, Cortes de lo Contencioso Administrativo, y Juzgados Regionales de lo Contencioso Administrativo) de la llamada “jurisdicción contencioso-administrativa especial o eventual” (serían todos los demás tribunales que por excepción y por motivos especiales pudieran conocer de pretensiones nulificatorias de actos administrativos); 2. Como quiera que no existe una norma expresa atributiva de competencia del contencioso-administrativo eventual, entonces debe concluirse que “dicha competencia corresponde a los órganos contencioso administrativos competentes”, y corresponderá a “los tribunales de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de tales asuntos”; 3. En cuanto a la determinación de los tribunales competentes territorialmente, dentro de la estructura competencial del contencioso-administrativo ordinario, la Sala precisó: Ahora bien, dilucidada como ha sido la jurisdicción competente para conocer y decidir casos como el presente, es necesario determinar y declarar cuál es el tribunal contencioso administrativo competente para conocer del mismo. A este respecto existen precedentes, como la sentencia número 1333, de fecha 25 de junio de 2002, proferida por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en la cual señaló: “(...) 2. No existe un tribunal contencioso-administrativo especialmente competente para dilucidar conflictos suscitados con ocasión del ejercicio de las competencias de las inspectorías del trabajo; por ello, toca a la jurisdicción ordinaria contencioso-administrativa ver de estos casos (ver: sentencias núms. 207/2001, 1318/2001 y 2695/2001). Siendo, pues, que a la accionante le resulta más accesible un Juzgado del Estado Bolívar, corresponde tramitar la acción de amparo incoada al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso-Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide.” Conforme a la doctrina expuesta, en la que se considera el tribunal “...que a la accionante le resulta más accesible”, esto es, en garantía del derecho de acceso a la justicia de los particulares, esta Sala Plena declara que, tratándose de un asunto acaecido fuera de la Región Capital, específicamente la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador de la recurrente, su conocimiento corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Regional. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que la persona afectada deba trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el asunto, a fin de obtener la tutela judicial efectiva. Así las cosas, y en beneficio del justiciable, esta Sala Plena declara que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo competente es el de la Región Centro Norte del Estado Carabobo. Así se decide. De igual modo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia n° 2005/924 de 20 de mayo (Caso Omar Dionicio Guzmán en recurso de revisión) concluyó en que: Una vez que fue hecha la revisión del expediente, esta Sala comprobó que, respecto a la problemática que se planteó en relación con la determinación de los tribunales con competencia para el conocimiento de las demandas de nulidad contra los actos administrativos que emanan de las Inspectorías del Trabajo, en tanto que órganos administrativos, la Sala Plena de este Supremo Tribunal se pronunció el 5 de abril de 2005, de la siguiente manera: (…) De lo precedente, se concluye que, en la causa respecto de la cual el solicitante pretende el avocamiento, ha cesado la incertidumbre en cuanto a la competencia, que ocasionó las sucesivas declinatorias de la demanda cuyo avocamiento se pretende y, con ello, el desorden procesal en ese juicio. De tal forma que existe un consenso tanto en la Sala Político Administrativa como en la Sala Constitucional de nuestro Supremo Tribunal de Justicia en que el régimen competencial establecido en la sentencia de la Sala Plena a que se ha hecho referencia, debe ser el criterio a seguir en las demandas de nulidad de los actos administrativos dictados en materia de inamovilidad laboral dictados por las Inspectorías del Trabajo. Siendo ello así, comparte esta Corte que la competencia para conocer de las demandas de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo en materia de estabilidad especial (inamovilidad laboral), serán los Juzgados Regionales de lo Contencioso Administrativo y en alzada las Cortes de lo Contencioso Administrativo. De modo que entiende esta Corte que los órganos del contencioso administrativo competentes para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos emanados de las Inspectorías del Trabajo de todo el país corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, incluso los ubicados en la Región Capital, tal como lo sostuvo el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa en reciente decisión de 21 de abril de 2005, en el caso Laboratorios Ponce, C.A., en el cual se remitió el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de la Región Capital. En armonía con lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo observa que el presente caso versa sobre un recurso ejercido contra el acto administrativo contenido en la Providencia administrativa s/n de fecha 27 de julio de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo en San Fernando de Apure, Estado Apure, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y el pago de los salarios caídos, interpuesta por el ciudadano Aldrin Adalberto Tovar Ruiz, contra la empresa hoy demandante, por lo que corresponde declarar su incompetencia y declinar el conocimiento de la presente causa al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Apure, a fin de que asuma la competencia y le de el trámite correspondiente a la pretensión nulificatoria, de conformidad con el presente fallo y la sentencia de la Sala Plena citada ut supra dictada por nuestro Máximo Tribunal. Así se declara. En consecuencia, se ordena remitir el presente expediente al mencionado Juzgado Superior. Así se decide. - V – DE LA MEDIDA CAUTELAR Con respecto de este punto recientemente esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, con ponencia conjunta de sus jueces integrantes, en sentencia n° 2005/193 de fecha 28 de abril, caso Proagro. C.A., en contencioso de anulación, estableció las premisas a seguir en aquellos casos de remisión con pronunciamiento previo de la cautelar solicitada en las demandas de nulidad de los actos administrativos dictados por la Inspectoría del Trabajo, precisando el alcance de la facultad de los órganos jurisdiccionales con competencia nacional, como esta Corte, para acordar medidas cautelares, no obstante la regulación de competencia efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la antes citada sentencia del 5 de abril de 2005. Por lo que en primer término destacó el ámbito material de la jurisdicción contencioso administrativa, cual es conforme al articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otros, el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa; siendo este reestablecimiento lo que interesa a los fines del pronunciamiento de la decisión que más adelante explanaremos. Igualmente invocó la incorporación hecha por la doctrina y la jurisprudencia de la justicia cautelar al derecho a la tutela judicial efectiva, en especial la afirmación realizada por el legislador español respecto a que la adopción de medidas cautelares “no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario”… (Exposición de Motivos Ley Española de la Jurisdicción Contencioso Administrativo Nº 29/1998 de 13 /07/1998). De allí que la efectividad que se predica respecto a la tutela judicial efectiva, reclama una reinterpretación por parte de los órganos jurisdiccionales de las facultades del juez con potestad jurisdiccional, para acordar medidas cautelares que aseguren la eficacia de la sentencia de fondo, obviamente dentro del respeto a los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, conforme lo ha delineado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. Así al efectuar un exhaustivo análisis en el caso Proagro, sobre si puede un juez conocer de una pretensión cautelar, aun cuando se considere incompetente, concluyó que: Consciente de lo anterior y de la realidad de la práctica forense en nuestro país, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aspira con la presente decisión abrir el espacio para la discusión, que nos permita alcanzar una forma más “efectiva” de administrar justicia, sin temor a equivocarnos con nuestra propuesta y reconociendo las normales debilidades propias de la tesis novedosa y que darán origen a múltiples cuestionamientos; no obstante, para este Órgano Jurisdiccional, lo importante es darle respuesta “oportuna” (con la “relatividad” que ello implica en los procesos judiciales) a ese ciudadano que “espera justicia”, por cuanto resulta contradictorio y altamente preocupante que mientras nuestra Constitución postula una justicia “breve, expedita y sencilla”, existan personas que tienen más de cinco años (los mismos de la vigencia constitucional) para que se les admita su pretensión y el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la tutela cautelar que se supone “urgente”. Si existe sólo la posibilidad de que esta Corte Primera, preocupada por tal situación, pueda dar esa respuesta, entonces los jueces que la conformamos estaremos satisfechos, por cuanto estaremos cumpliendo con nuestra misión: el impartir justicia. Sobre la base de esta preocupación, y en aras de salvaguardar los derechos y valores que nuestra Constitución postula (sobre todo en lo referido a la celeridad de la justicia, y la tutela judicial efectiva), pasa esta Corte a afirmar que el juez con potestad jurisdiccional se encuentra legitimado para acordar medidas cautelares, no obstante que se encuentre dentro de un supuesto de incompetencia por el territorio. Tal afirmación la sustenta este órgano jurisdiccional en el desarrollo metodológico efectuado en la sentencia del caso Proagro, abordando aspectos de orden procesal, como: a. La jurisdicción y la competencia con relación a la “admisión de la pretensión” y el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada; b. La admisión de la pretensión principal a los efectos de la existencia del proceso y en consecuencia la admisibilidad de la cautela solicitada; c. El conocimiento de los mecanismos de impugnación que se proponga contra el Decreto cautelar. Estableciendo que “la competencia no es un presupuesto del proceso ni de validez de los actos procesales, sino de la sentencia de mérito; a diferencia de la jurisdicción que su carencia afecta la validez de todo el proceso y sus actos”. Siendo entonces la admisión de la demanda un “acto esencialmente jurisdiccional, esto es, para la existencia del proceso constituye un presupuesto básico que el órgano sea de carácter “jurisdiccional” (entendiendo por jurisdicción el servicio público en manos del Estado para dirimir intereses y controversias entre los miembros de una comunidad determinada); luego, el órgano jurisdiccional en este acto de darle entrada a la demanda basta con que verifique si la misma no es contraria a la moral, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley, y este examen lo puede realizar perfectamente cualquier órgano jurisdiccional. Luego, la conclusión necesaria de esta primera parte que funge como premisa del resto del análisis es que “la jurisdicción es un presupuesto esencial del proceso”, por medio del cual todo órgano de carácter jurisdiccional puede revisar si una demanda es o no, contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley”. Diferenciándola de la competencia cuando afirma que ésta “no es un “presupuesto del proceso” (en cuanto a la “existencia” del mismo) sino tan sólo de la validez de la decisión que resuelva el mérito del asunto planteado ante los órganos jurisdiccionales. En otras palabras, la competencia es el límite material y objetivo de la actuación de los órganos jurisdiccionales en cuanto a la resolución de un conflicto o de una controversia, y por ello es de orden público, no absoluto, sino de orden público relativo. Refiriendo algunos casos en los que se evidencia este carácter de orden público, tales como: a) En materia de amparo constitucional se permite que un órgano jurisdiccional incompetente puede entrar a decidir la pretensión de amparo solicitada y consultarla, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, ante el Juez que efectivamente sea el competente (artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales); b) En materia laboral, es perfectamente posible que se presente la demanda ante un juez incompetente, y éste debe admitirla si cumple con los requisitos de ley, para producir efectos jurídicos tan importantes como lo es la interrupción de la prescripción; c) En materia de invalidación, los actos llevados a cabo por un juez incompetente producen efectos jurídicos válidos y sólo se repone la causa al estado que se dicte nueva decisión; d) En el juicio ordinario civil, declarada la “incompetencia” tiene como efecto que la causa continúe su curso ante el juez que sí sea competente, siendo válidas todas las actuaciones salvo que, concretamente, se violenten o quebranten normas de orden público lo cual apareja la anulación del acto irrito. e) La declaratoria de incompetencia mientras se tramita el recurso de ‘regulación de competencia’ no impide la continuación de la causa, y sólo se ‘suspende’ en estado de dictar sentencia. Igualmente desarrolló el punto referido a la posibilidad de admisión provisional por órgano incompetente, basando su análisis en reciente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que a su vez se sustentó en “una máxima del Derecho Procesal que la competencia es requisito esencial para la resolución de fondo del asunto, no así para su tramitación, de manera que mal puede declararse la inadmisibilidad de una demanda por razón de la incompetencia sin que con ello se enerve el contenido esencial del derecho de acceso a la justicia y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial eficaz. (Sentencia Nº SCTSJ 2005/97 de 2 de marzo)”. Distinguiendo este órgano jurisdiccional entre lo que significa un juicio de admisibilidad, procedencia e improponibilidad, para lo cual se apoyó en el pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia n° 2003/453 de 28 de febrero (Caso Expresos Camargui, C.A.) y en la doctrina procesal contemporánea, liderada en Argentina por Jorge Walter Peyrano, Augusto Morello, Roberto Berizonce; en Brasil por Norberto Ollivero, Alberto Roca, entre otros, y se denomina técnicamente improponibilidad manifiesta de la pretensión. Así, concluye que la competencia no es un presupuesto del proceso y que la “admisión” de la pretensión es un acto procesal no decisorio del fondo del asunto, de lo cual puede afirmarse que es perfectamente viable que un juez admita la pretensión si no es contraria a la moral, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, e incluso analizando sumariamente los motivos de inadmisibilidad especialmente señalados. Ahora bien, sostuvo asimismo esta Corte que un juez puede decretar medidas cautelares aunque, posteriormente, decline la competencia, adoptando para sustentar esta afirmación un par de sentencias de la Corte Primera del 2000 (Caso Consorcio Maderero Forestal, COMAFOR de mayo de 2000, y la sentencia José Ángel Rodríguez de febrero de 2000), y en el hecho de que, a pesar de que en anteriores oportunidades la Sala Constitucional se había pronunciado en sentido diferente, sin embargo en sentencia n° 2001/2.723 de 18 de diciembre (caso: Tim Internacional B.V.) señaló lo siguiente: que a pesar de ser incompetente, y de haber sostenido que los jueces que conocen del amparo autónomo y se declaren incompetentes, no pueden decretar medidas cautelares, ya que si ellos rechazan conocer la acción, mal pueden decretar aspectos accesorios de la misma, esta Sala, por considerar que la situación del llamado amparo cautelar del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es distinta, ya que él actúa como una cautela, es aplicable a un caso como éste –con el fin de mantener la esencia de esos amparos- el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: (…) y el Juez podrá ordenar la realización de cualesquiera actos de sustanciación y medidas preventivas, pero se abstendrá de decidir el fondo de la causa mientras no se dicte la sentencia que regule la competencia”. (Subrayado de la Sala). En su dispositiva, la Sala constitucional declina la competencia para conocer del asunto a la Sala Político-Administrativa, pero también dispone: 2. Con base a la facultad que le otorga al juez el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil que le permite decretar medidas preventivas a pesar de declararse incompetente, salvo decidir el fondo, esta Sala, tomando en cuenta a su vez, la tutoría del orden público constitucional y los daños que las medidas decretadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pudiera causar a los accionantes, MANTIENE la suspensión de las medidas acordadas en la decisión interlocutoria de esta Sala del 7 de noviembre de 2001, y en consecuencia, se mantienen suspendidas las medidas decretadas en la decisión impugnada, señaladas con los N° 3.5, 3.7 y 3.8. En consecuencia, continúan vigentes las medidas cautelares a que se refieren los numerales 3.1, 3.2, 3.6 y 3.9 de la sentencia impugnada en el Capítulo referente a su decisión. Consideró la mencionada Sala, entonces, que el juez que se declare incompetente puede decretar medidas cautelares para mantener la esencia de las medidas, y la finalidad de la cautela. Debe señalarse, además, que la competencia de que trata el asunto de autos es una competencia territorial donde no existe la obligación de orden público de declararla sino que opera como excepción o defensa del demandado, es decir, mientras la competencia por la materia es de orden público, la competencia territorial es disponible por las partes, pudiendo éstas mediante la figura de la sumisión expresa o tácita someterse al imperio de un tribunal diferente del llamado territorialmente a conocer del asunto. En este orden de ideas y concretado lo anterior, se hace necesario hacer referencia a lo dispuesto en la sentencia dictada en el caso Proagro con respecto de los mecanismos de impugnación, pues, el pronunciamiento sobre la cautela da derecho a los justiciables a impugnarlo, y si el expediente es remitido a un tribunal inferior, se vería en la difícil situación de una apelación u oposición de una cautela dictada por esta Corte pero, la tramitación del juicio principal estaría en una instancia inferior. Así, esta Corte estableció que tales mecanismos de impugnación no podrán ser oídos y menos decididos por los tribunales inferiores a esta Corte sino por la Corte misma, en consecuencia, a los efectos procesales dispuso las siguientes reglas conforme lo permite el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil: a) Decretada o negada una medida cautelar, la remisión del expediente principal al tribunal deferido sólo podrá realizarse una vez que transcurran los lapsos de impugnación los cuales se computarán a partir de la notificación que se haga tanto de la remisión del expediente como del Decreto pronunciado. Si la medida no es impugnada se realizará la remisión del expediente, y si es impugnada se procederá como se indica: b) Si la medida es objeto de apelación, el Juzgado de sustanciación deberá formar expediente separado y debidamente certificado con inserción de libelo de demanda, esta decisión, la impugnación ejercida y el auto que lo provea, todo lo cual deberá remitirse a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; c) Si la medida es innominada o amparo cautelar y es impugnada, el Juzgado de sustanciación deberá abrir cuaderno separado de medida con inserción certificada de las mismas documentales referidas y tramitar la incidencia de oposición, debiendo remitir el expediente al ponente respectivo a los efectos de la decisión correspondiente. Esta decisión, a su vez, podrá ser objeto de apelación para ante la Sala Político Administrativa. Es con base en estos criterios, que esta Corte en el caso de autos pasa a analizar la admisibilidad y procedencia de la cautela solicitada. - VI - REVISIÓN PROVISIONAL DE LA ADMISIBILIDAD Y DECISIÓN CAUTELAR Ahora bien, para cumplir con los parámetros establecidos en el capítulo anterior del presente fallo, esta Corte observa: Debe apreciarse si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que la empresa recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, y no se observa que sea evidente la caducidad de la pretensión, ni contiene conceptos irrespetuosos. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso y del juicio que pueda realizar el juez deferido. Así se declara. Como quiera que la pretensión cautelar ha sido planteada de manera subsidiaria, esta Corte una vez determinada su competencia para conocer del asunto de autos, pasa a decidirla sobre la base de la siguiente argumentación: Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que igualmente el juez constitucional está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (“poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala Constitucional como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala Constitucional que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. La tutela constitucional cautelar solicitada por la parte recurrente es la suspensión de los efectos de la Providencia administrativa s/n de fecha 27 de julio de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo en San Fernando de Apure, Estado Apure, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentada por el ciudadano Aldrin Adalberto Tovar Ruiz para lo cual argumenta lo siguiente: Consta en el legajo de Copias Certificadas, Boleta de Notificación, fechada: 29/07/2.004, Folio: (23), mediante la cual la Inspectoría del trabajo del Estado Apure, pretende hacer cumplir la cuestionada Providencia Administrativa, Providencia la cual señalo marcada con la Letra “B-7”, es por todo lo ya antes expuesto y en razón de la violación del Debido Proceso dispuesto en nuestra Carta Magna, violación producida por la ya identificada Inspectoría del trabajo. Es que se invoca mediante la Acción de Amparo, se nos brinde como Administrados cuyos Derechos Constitucionales han sido violentados, se nos acuerde mediante el presente Amparo, la medida cautelar de Amparo de suspensión de los efectos de lo dispuesto en la Providencia Administrativa (Sic). (…) Cuarto: Pido a la honorable Corte, mediante la declaratoria con lugar del “Amparo Cautelar” introducido se ordene suspender los efectos de la Providencia Administrativa emitida por el Órgano Administrativo denominado Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, emitida en fecha: 28/07/2.004 (…). Dichos elementos pertenecientes en su totalidad al Expediente No. 058-04-01-0109, (Solicitud de Reenganche y pago de Salarios Caídos), la cual fuera solicitada por el trabajador, Ciudadano: TOVAR RUIZ ALDRIN ADALBERTO, ya identificado. Suspensión de efectos que habrá de durar hasta tanto se decida el Juicio de Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares. Momento para el cual se acatara disciplinadamente la Decisión definitiva. Quinto: Pido de esa Corte, de manera muy respetuosa en el caso de que, sea declarado con Lugar el solicitado Amparo Cautelar, en cuanto a la suspensión de los efectos de lo contenido en la Providencia Administrativa ya identificada, y en el supuesto fuese este DESACATADO, por la Inspectoría del Trabajo del Estado Apure. Se ordene dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo: 31 de la vigente Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Como se aprecia, no señala el apoderado judicial de la empresa recurrente ninguno de los requisitos esenciales para el análisis del amparo cautelar ni de qué manera la ejecución de tal acto pudiera afectar sus derechos constitucionales. Frente a la falta de tales señalamientos tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa han hecho énfasis en que la pretensión cautelar debe soportarse sobre hechos objetivos, ciertos y determinables, y además derivarse inmediatamente de las pruebas cursantes a los autos. No basta con señalar que la ejecución del acto va a causar un daño sino que, conforme al razonamiento anterior, tal daño debe estar vinculado con una posición jurídico-constitucional (derivado de relaciones o situaciones jurídicas) y que merecen tutela reforzada y extraordinaria por vía de amparo. De allí que no encuentra esta Corte elementos de convicción necesarios para acordar la tutela constitucional cautelar solicitada, y en consecuencia debe declarar improcedente tal solicitud. Así se declara. - VII - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. ADMITE PROVISIONALMENTE la pretensión de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el abogado Félix Rafael Arcila, apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. SERENOS LA NACIONAL, antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Providencia administrativa s/n de fecha 27 de julio de 2004, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN SAN FERNANDO DE APURE, ESTADO APURE, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentada por el ciudadano ALDRIN ADALBERTO TOVAR RUIZ, contra la empresa hoy querellante. 2. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 3. INCOMPETENTE para conocer del presente recurso de nulidad. 4. DECLINA el presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, a fin de que asuma la competencia en virtud de la nueva doctrina de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 2005/9, de 5 de abril (Caso Universidad Nacional Abierta), la sentencia SPATSJ 2005/1843 de 14 de abril (Caso Inversiones Alba Due, C.A.), y la sentencia 2005/924 de 20 de mayo (Caso Omar Dionicio Guzmán en recurso de revisión), emanada de la Sala Constitucional. En consecuencia se ORDENA remitir el presente expediente al mencionado Juzgado. Se advierte al Juzgado de Sustanciación de esta Corte que la remisión ordenada deberá cumplirse una vez transcurridos los lapsos de apelación, y en caso de impugnación deberá abrir cuaderno separado certificado con inserción del libelo de demanda, la providencia administrativa impugnada, esta decisión, la impugnación de la cautela ejercida y el auto que lo provea, a los fines consiguientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza-presidente, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-Vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez Ponente La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ Exp. n° AP42-N-2005-000210 ROO/mvg En la misma fecha, once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las cuatro horas y cuarenta y cuatro minutos de la tarde (04:44 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005001027, sin la firma del ciudadano Juez Vicepresidente Oscar Enrique Piñate Espidel, quien se ausentó por causa justificada. Habilitado como fue el tiempo necesario para su publicación. La Secretaria Temporal