TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000310

- I -
NARRATIVA

Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 27 de noviembre de 2003 por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por los abogados Ramón Alfredo Aguilar, Maria Fátima Da Costa y Elisa Cerboni Rodríguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 38.383, 64.504 y 93.555, respectivamente, procediendo con el caracter de apoderados judiciales de la ciudadana TIBAIDEE AYALA ARIAS, contentiva de pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 236DNG03 de fecha 9 de julio de 2003, dictado por el Director de la ZONA EDUCATIVA DEL DISTRITO CAPITAL. De igual modo contiene solicitud de amparo cautelar para lograr la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

En fecha 28 de noviembre de 2003, efectuada la distribución, correspondió conocer de la presente causa al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El 8 de diciembre de 2003, el referido Juzgado dictó sentencia mediante la cual se declaró incompetente para conocer de la pretensión y declinó su conocimiento en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 28 de enero de 2005, esta Corte libró oficio n° 05-117 al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo mediante el cual remitió el expediente a los fines de que corrigiera la foliatura indicada en el oficio n° 078-04 de fecha 27 de enero de 2004 por cuanto no concordaba con la del expediente.

El 18 de febrero de 2005, se recibió el presente expediente en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante oficio nº 136-05 de fecha 15 de febrero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo.

El 3 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a los fines de que decidiera acerca de su competencia para conocer de la pretensión propuesta.

Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez-Vicepresidente; y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 19 de julio de 2005, se reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente:

- II -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA

La pretensión nulificatoria se dirige contra el acto administrativo contenido en el oficio 236DNG03 dictado en fecha 9 de julio de 2003 por el Director de la Zona Educativa del Distrito Capital, órgano adscrito al Ministerio de Ecuación Cultura y Deporte.

Para fundamentar la pretensión, los apoderados judiciales de la demandante alegaron la nulidad del acto aduciendo lo siguiente:

Nuestra representada, TIBAIDEE AYALA ARIAS, antes identificada es Técnico Superior Universitario en Educación Especial, tal como consta de título expedido por el Colegio Universitario Monseñor de Talavera en fecha 28 de marzo de 1996, y refrendado por el Ministerio de Educación en fecha 07 de agosto 1996,
(…).
nuestra representada ha venido prestando servicios desde el año 1997 a favor de Unidad (Sic) educativa (Sic) “Colegio Nuestra Señora de Pompei” (Colegio Privado), (…) desempeñándose como Maestra de Aula en los primeros seis (6) grados de Educación Básica, ostentando actualmente el cargo o grado de “Docente II” en el escalafón previsto en el Reglamento del Ejercicio de la Función Docente (…) .

De la misma forma afirmaron que, “por recomendación de la Supervisora del Distrito Escolar 1, Sector 4C del Ministerio de Educación, en inspección, que realizó al Colegio Nuestra Señora de Pompei, (…) la Directora del Referido Colegio, Profesora MARTA ORNES DE MENA, procedió a solicitar una autorización a la Zona Educativa del Distrito Capital del Ministerio de Educación” a los fines de que su representada continuara desempeñándose como Docente en las etapas I y II de Educación Básica, en vista de ser Técnico Superior Universitario de Educación Especial, y no ostentar el titulo de maestra o Licenciada en Educación Integral.

Asimismo expresaron que “en atención a la solicitud referida en el punto anterior, el Director de la Zona Educativa del Distrito Capital del Ministerio de Educación Cultura y Deportes, libró oficio n° 236DNG03 de fecha 09 de julio de 2003, dirigido a la Dirección del Colegio, según el cual, al término del año escolar (2002-2003), se debe colocar en el cargo de nuestra representada a otro docente. Acto contra el cual se acciona (…)”.

Expresan que con el acto administrativo impugnado se le violó el debido proceso y el derecho a la defensa de su representada, toda vez que pretende la “salida o destitución” del cargo de Docente que venía desempeñando su representada, ello sin que se haya instruido o sustanciado algún expediente en su contra que “conlleve a imponer tan severa sanción (separación del cargo, destitución o despido), y sin que se le haya notificado o advertido de tales sanciones para exponer sus alegatos o defensas”. Agregan que dichas faltas derivadas del propio acto, lo hacen nulo de nulidad absoluta, por ser violatorio de los derechos y garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso, contemplados en el artículo 49 de la Carta Magna.

Expresaron que “se desprende del texto del propio acto recurrido, que el mismo además de ser completamente inmotivado, no hace referencia a la existencia de ningún procedimiento previo, ni mucho menos hacer referencia a norma jurídica alguna que implique la forzosa salida o exclusión de nuestra representada del cargo Docente (Sic) que ha venido desempeñando”. Agregaron que “por lo expuesto, es flagrante la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, haciendo nulo de nulidad absoluta el acto recurrido de conformidad con la disposición del ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Denunciaron “la violación y amenaza de violación (Sic) del derecho a la estabilidad laboral”, aduciendo que su representada estaba amparada por la estabilidad “prevista en forma genérica por los artículos 87, 89.4 y 93 Constitucionales, y además del derecho a la Estabilidad especialmente contemplado a favor de los profesionales de la docencia, por el artículo 104 de la misma Constitución, (…)”.

Del mismo modo señalaron los artículos 171 al 184 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, los cuales establecen el procedimiento a seguir para privar a un profesional de la Docencia de su cargo, todo lo cual ha sido omitido en el presente caso.

De igual forma, alegaron que el acto administrativo contenido en el oficio n° 236DNG03 “esta viciado de nulidad absoluta, por cuanto el mismo, amén de haber sido dictado con prescindencia de todo proceso previo, fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, en usurpación de funciones. (…) de manera que es el Ministro de Educación, quien en todo caso puede aplicar tan severa sanción disciplinaria, y no el Director de la Zona Educativa, a quien ninguna disposición legal ni reglamentaria autoriza o faculta para dictar un acto de tal envergadura y de tan relevantes consecuencias sancionatorias, convirtiendo el acto en cuestión, en nulo de nulidad absoluta por violación de la disposición del artículo 137 Constitucional y por mandato de la disposición del artículo 138 de la misma Constitución, en concordancia con la disposición del ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Indicaron que el acto administrativo impugnado adolece de falso supuesto de derecho, al respecto se logra extraer del escrito liberar lo siguiente:

El acto recurrido expresamente ordena que al culminar el año escolar 2002-2003, se deberá colocar un docente que se ajuste a la Resolución No. 01 de fecha 15 de Enero de 1996 y Resolución No. 65 de fecha 25 de junio de 2003”, es absurdo e ilegal por las siguientes razones:
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Educación (año 1980), estatuyó la “Profesionalización” del personal dedicado a la docencia, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la referida ley. Sin embargo tal profesionalización no es ni puede ser un proceso inmediato, pues lo cierto es que existían y aún existen una gran cantidad de docentes que apenas ostentan títulos de bachiller, (…).
Debido a la carencia de profesionales de la docencia para educación básica (Técnicos Superiores o licenciados (Sic) en Educación Integral, según las nuevas especificaciones), y a los fines de proveer personal ‘profesional docente’ para impartir clases en dicho nivel, el Ministerio de Educación dictó la Resolución No. 774 de fecha 25 de noviembre de 1996, publicada en la Gaceta Oficial No. 33.609 de fecha 1° de diciembre de 1986 (complementada por Resolución No. 36 de fecha 22 de enero de 1987, publicada en G.O. No. 33.467, 28 de enero de 1987) la cual autoriza la designación de profesionales con otros títulos docentes para ejercer la docencia en los seis primeros grados de la Educación Básica. Siendo que esta disposición vigente, autorizó el ingreso de nuestra representada a la función y carrera docente (…) el acto recurrido, incurre en Falta de Aplicación (Sic) de las disposiciones invocadas y especialmente de la Resolución No. 774 de fecha 25 de noviembre de 1996, las cuales denunciamos como infringidas incurriendo así en un Falso Supuesto de Derecho al no aplicar las normas correspondientes, por lo que acto (Sic) en cuestión es nulo de nulidad absoluta (…).
Como se ha señalado, la obligatoriedad de profesionalización del personal docente para la educación básica, aún se encuentra en suspenso, según entendemos, pues desconocemos que el Ejecutivo Nacional haya decretado su entrada en vigencia, sin embargo, si conocemos de resoluciones, tales como las señaladas en el acto recurrido, que establecen normas programáticas para la formación de nuevos profesionales, pero sin que ningún artículo o norma de las resoluciones comentadas, prohíba expresamente que profesionales de una determinada rama de la docencia se desempeñen en otras ramas, antes bien procuran la profesionalización de todos los docentes, para evitar o prevenir que continúe ingresando personal no profesional. (…) tal y como consta de las motivaciones o consideraciones de la Resolución No. 1 del 15 de enero de 1996 y de los artículos 21, 28 y 30 de la misma Resolución. (Resaltado y subrayado de la recurrente)
(…)
Esta norma aclara que los títulos y certificados exigidos, en todo caso serían para el ingreso a la función docente, lo cual no puede aplicarse retroactivamente a quienes ya han ingresado y están prestando servicios, incluso a los que no están profesionalizados (…).
que nuestra representada, en su condición de Técnico Superior Universitario en Educación Especial, esta capacitada y legitimada para impartir clases en los seis primeros grados de Educación Básica, por ser Profesional de la Docencia, que es precisamente lo que procura la disposición del artículo 77 de la Ley Orgánica de Educación y la Resolución No. 774 de fecha 25 de noviembre de 1986, publicada en Gaceta Oficial No. 33.609 de fecha 1° de diciembre de 1986 (complementada por Resolución No. 36 de fecha 22 de enero de 1987, publicada en G.O. No. 33.467, 28 de enero de 1987), la cual autoriza la designación de profesionales con otros títulos docentes para ejercer la docencia en los seis primeros grados de la Educación Básica, por lo que debe aplicarse ésta disposición y declarase la nulidad del acto recurrido. Así solicitamos se declare. (Resaltado y subrayado de la recurrente)

Finalmente solicitan de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la nulidad del acto administrativo impugnado, por “violación de los artículos 27, 49, 87, 89.4, 93, 104, 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de los artículos 15, 94 y 171 al 184, del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y de los artículos 76, 82 y 83 de la Ley Orgánica de Educación, por haber sido dictado en Usurpación de Funciones y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; la violación de la Resolución No. 774 de fecha 25 de noviembre de 1986, publicada en Gaceta Oficial No. 33.609 de fecha 1° de diciembre de 1986 y la violación por Falsa Aplicación (Sic) de la Resoluciones (Sic) No. 01 de fecha 15 de enero de 1996 publicada en la Gaceta Oficial No. 35.881 de fecha 17 de enero de 1996 y No. 65 de fecha 25 de junio de 2003”.

- III -
DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA

Los apoderados judiciales de la recurrente además de pretender la nulidad del acto administrativo contenido en le oficio 236DNG03 dictado en fecha 9 de julio de 2003, solicitaron se decrete amparo cautelar, con el siguiente señalamiento:

En vista del inicio del año escolar 2003-2004, el cual comenzó en el mes de septiembre de 2003, y como quiera que el acto recurrido comenzó a surtir efectos precisamente a partir de dicho período escolar, lo que implicaría por lo menos presunción grave de la inminente violación de los derechos constitucionales invocados y la destitución o despido de nuestra representada de su cargo docente sin haber existido un procedimiento previó (Sic), violándose de una manera flagrante, grosera y arbitraria, el derecho a la defensa, así como el derecho adquirido que tiene nuestra representada en virtud de la Resolución No. 774 de fecha 25 de noviembre de 1986, publicada en la Gaceta Oficial No. 33.609 de fecha 1° de diciembre de 1986, (complementada por Resolución N° 36 de fecha 22 de enero de 1987, publicada en G.O. No. 33.467,28 (Sic) de enero de 1987) la cual autorizó el ingreso de nuestra representada a la función y carrera docente, misma que ha desempeñado desde el año 1997, ostentando actualmente el Nivel de Docente II, adquiriendo así no sólo el derecho de estabilidad que establece la Constitución Nacional (artículo 104) sino también del derecho de impartir clases, derechos estos violados por el acto recurrido, y como quiera que los efectos del acto en cuestión pueden acarrear consecuencias irreparables, en especial por quedar nuestra representada y su familia desprovistas de su principal sustento económico, también garantizado por la Constitución Nacional en sus artículos 87 y 93, al tiempo que se contraría a otra persona para ocupar su cargo, con consecuencia también para terceros, en caso de una ulterior decisión favorable a ser dictada por este Tribunal, solicitamos muy respetuosamente se decrete AMPARO CAUTELAR, y que, en consecuencia se SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, hasta tanto se resuelva en forma definitiva el presente Recurso de Nulidad contra la (Sic) Acto impugnado. Así solicitamos se declare.

- IV -
DE LA COMPETENCIA

Mediante decisión de fecha 8 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró incompetente para conocer de la pretensión de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y declinó su conocimiento en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, basándose en las siguientes consideraciones:

existe una relación de empleo entre la actora y el Colegio Privado “Nuestra Señora de Pompei”, en el que se desempeña como docente, es decir, no se trata de una relación funcionarial que determine la competencia de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo según lo preceptuado en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Del mismo modo, debe observar este Tribunal que no se trata de alguna de las acciones o recursos previstos en los artículos 181 y 182 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, de actos emanados de una autoridad Estadal o Municipal, sino, que se trata de un acto dictado por el Director de la Zona Educativa del Distrito Capital del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes en funciones de control de los Colegios Privados, que además es una autoridad distinta al Ministro de ese Despacho, lo que lo hace ajeno a la competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y, lo inscribe en la competencia residual prevista en el ordinal 3° del articulo 185 de la citada Ley.
En conclusión se trata de una materia cuyo conocimiento en nulidad no le está atribuida a este Tribunal, ni por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni por Ley del Estatuto de la Función Publica, tampoco está atribuida –como ya se dijo- a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sino en la competencia residual que atribuye el ordinal 3°, del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa (Sic). En consecuencia, este Tribunal se declara INCOMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana TIBAIDEE AYALA ARIAS y ordena remitir las actuaciones que conforman el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional al que se estima competente, y así se decide.

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, al respecto, observa:

Como punto previo, debe señalarse que por sentencia de fecha 23 de noviembre de 2004, exp. nº 2004-1736, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia delimitó las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud del silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela sobre este particular y ante la falta de una Ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, estableció lo que a continuación se indica:

Siendo ello así, (…), es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades [véase sentencias n°. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1900 del 27 de octubre todas del año 2004], actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y el líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…), y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales [artículos 181 y 182], se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo será competente para conocer:
(...omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9°, 10, 11 y 12 (sic) del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal; (…) ´. Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.
(…)
Finalmente debe advertir esta Sala, que las competencias establecidas supra, son transitorias hasta tanto se dicte la ley respectiva, por lo que en ejercicio de su función rectora esta Sala por vía jurisprudencial podrá ampliar, modificar o atribuir otras competencias a los órganos jurisdiccionales que conforman el contencioso administrativo. Así se declara

Observa esta Corte, tal y como lo señaló el A quo, que el presente caso se circunscribe a una relación laboral entre la recurrente y el Colegio Privado Nuestra Señora de Pompei, donde se desempeñaba como docente, de allí que no se está en presencia de una relación funcionarial que determine la competencia de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco el acto impugnado fue dictado por una autoridad Estadal o Municipal por lo que escapa de la competencia atribuida a dichos Juzgados en sentencia de fecha 2004/01900 de 26 de octubre dictada por la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia.

En este orden de ideas se observa igualmente que la competencia para conocer del presente recurso tampoco corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia pues el acto impugnado no emana de un órgano superior de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras y los Viceministros o Viceministras, sino del Director de la Zona Educativa del Distrito Capital ejerciendo funciones de Control de los Colegios Privados.

En consecuencia declara esta Corte que la presente pretensión de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, al no estar atribuida a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, así como tampoco a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por no estar atribuida su competencia por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia siendo inaplicable para el caso de autos, el criterio interpretativo sobre el ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente previsto en el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde entonces su conocimiento a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en la sentencia ut supra mencionada de fecha 23 de noviembre de 2004, exp. nº 2004-1736, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que delimitó transitoriamente las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo En consecuencia debe esta Corte declararse competente para conocer el presente caso. Así se declara.

- V -
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA

Declarada su competencia para conocer del presente caso, debe esta Corte pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la ciudadana Tibaidee Ayala Arias, contra el acto administrativo contenido en el oficio 236DNG03 de fecha 9 de julio de 2003, emanado de la Zona Educativa del Distrito Capital. En tal sentido, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte, en el caso particular observa, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la pretensión de nulidad ejercida.

Ahora bien, debe apreciarse si la pretensión así deducida cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone:

Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada.

En el caso de autos, se observa que la recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, no se observa que contenga conceptos irrespetuosos, salvo lo relativo a la caducidad que será analizada de resultar improcedente la pretensión de amparo cautelar. Resulta pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Así se declara.

De conformidad con lo antes expuesto, esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, y se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

- VI –
DEL AMPARO CAUTELAR

Los apoderados judiciales de la ciudadana Tibaidee Ayala Arias, han demandado la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio n° 236DNG03 de fecha 9 de julio de 2003, dictado por el Director de la Zona Educativa del Distrito Capital, que autorizó a la Directora del Colegio Nuestra Señora de Ponpei para que la hoy recurrente “culmine el año escolar 2002-2003, al término del cual deberá colocar un docente que se ajuste a la Resolución No. 01 de fecha 15 de enero de 1996 y Resolución No. 65 de fecha 25 de junio de 2003”. Junto con la pretensión nulificatoria han solicitado amparo cautelar, el cual pasa a resolver esta Corte de la siguiente manera:

Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor:

La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional.

De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que igualmente el Juez está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales.

De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente:

Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional.

En efecto, toda cautela debe reunir “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).

Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.).

En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de Justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada.

Cumpliéndose tales requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia.

Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”.

El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito.

El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable.
El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:

1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.

A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.

2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.

Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación.

Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas.

La tutela constitucional cautelar solicitada por las partes recurrentes es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad contenido en el oficio n° 236DNG03 de fecha 9 de julio de 2003, fundamentada en los términos siguientes:

En vista del inicio del año escolar 2003-2004, el cual comenzó en el mes de septiembre de 2003, y como quiera que el acto recurrido comenzó a surtir efectos precisamente a partir de dicho período escolar, lo que implicaría por lo menos presunción grave de la inminente violación de los derechos constitucionales invocados y la destitución o despido de nuestra representada de su cargo docente sin haber existido un procedimiento previó (Sic), violándose de una manera flagrante, grosera y arbitraria, el derecho a la defensa, así como el derecho adquirido que tiene nuestra representada en virtud de la Resolución No. 774 de fecha 25 de noviembre de 1986, publicada en la Gaceta Oficial No. 33.609 de fecha 1° de diciembre de 1986, (complementada por Resolución N° 36 de fecha 22 de enero de 1987, publicada en G.O. No. 33.467,28 (Sic) de enero de 1987) la cual autorizó el ingreso de nuestra representada a la función y carrera docente, misma que ha desempeñado desde el año 1997, ostentando actualmente el Nivel de Docente II, adquiriendo así no sólo el derecho de estabilidad que establece la Constitución Nacional (artículo 104) sino también del derecho de impartir clases, derechos estos violados por el acto recurrido, y como quiera que los efectos del acto en cuestión pueden acarrear consecuencias irreparables, en especial por quedar nuestra representada y su familia desprovistas de su principal sustento económico, también garantizado por la Constitución Nacional en sus artículos 87 y 93, al tiempo que se contraría a otra persona para ocupar su cargo, con consecuencia también para terceros, en caso de una ulterior decisión favorable a ser dictada por este Tribunal, solicitamos muy respetuosamente se decrete AMPARO CAUTELAR, y que, en consecuencia se SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, hasta tanto se resuelva en forma definitiva el presente Recurso de Nulidad contra la (Sic) Acto impugnado. Así solicitamos se declare. (Resaltado de la recurrente)

Al respecto, es oportuno señalar, que en el amparo cautelar es necesaria la actualidad de la lesión, la cual debe ser real, tangible, efectiva y presente, debido a que los efectos del amparo son absolutamente restablecedores; y en el caso de tratarse de una amenaza cierta o de su peligro inminente, igualmente esta tiene que ser inmediata y posible para que la pretensión de amparo sea admisible y con dicho mandamiento se pueda evitar la consumación de la lesión.

En conexión con lo anterior, observa esta Corte, que tomando en consideración que lo pretendido por la actora a través del amparo cautelar es suspender los efectos del acto administrativo impugnado y que se le permita ejercer sus funciones como Docente para el período 2003-2004, para la presente fecha los efectos del acto recurrido se encuentran ya consumados haciendo inefectivo el poder preventivo del amparo cautelar, toda vez que la actualidad del daño resulta inexistente y la situación por ende irreparable a través de esta pretensión extraordinaria. Esta situación indubitablemente hace inexistente el periculum in damni en el presente caso, que es un requisito indispensable para la procedencia del amparo cautelar, y que además debe ser concurrente con el fumus boni iuris y el periculum in mora, resultando forzoso para esta Corte declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Declarada la improcedencia del amparo cautelar ejercido, debe esta Corte entrar a examinar las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, cuya revisión fue preliminarmente ignorada, en virtud de su interposición conjunta con pretensión de amparo constitucional. En tal sentido, constata esta Corte que el acto administrativo cuya nulidad se demanda es de fecha 9 de julio de 2003 y la pretensión nulificatoria fue interpuesta en fecha 27 de noviembre del mismo año por lo cual se concluye que fue interpuesta de manera tempestiva, en consecuencia se admite la presente causa y se ordena la remisión al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar su curso de ley. Así se decide.

- VII -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la pretensión de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar presentada por los abogados Ramón Alfredo Aguilar, Maria Fátima Da Costa y Elisa Cerboni Rodríguez, respectivamente, antes identificados, procediendo con el caracter de apoderados judiciales de la ciudadana TIBAIDEE AYALA ARIAS, contra el acto administrativo contenido en el oficio nº 236DNG03, de fecha 9 de julio de 2003, dictado por la ZONA EDUCATIVA DEL DISTRITO CAPITAL.

2. ADMITE el recurso de nulidad.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. REMITE al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
LA JUEZA-PRESIDENTE,

TRINA OMAIRA ZURITA
EL JUEZ-VICEPRESIDENTE,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
JUEZ-PONENTE

La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNANDEZ

EXP. NO AP42-N-2005-000310
ROO/hcc

En la misma fecha, once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las nueve horas y cincuenta y cinco minutos de la mañana (09:55 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000975.

La Secretaria Temporal