JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE Nº AP42-O-2004-000801 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 1° de octubre de 2003 por ante el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la abogada Liliana Añazco Aguirre, inscrita en el Inpreabogado bajo el n° 76.165, actuando con el caracter de apoderada judicial del ciudadano ANDERSON JAVIER INFANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 12.910.061, contentiva de pretensión de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar contra el acto administrativo dictado en fecha 14 de julio de 2003, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA. En fecha 6 de octubre de 2003, el mencionado Juzgado declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar ejercida. El 9 del mismo mes y año, en virtud de haber sido oída la apelación interpuesta por la parte actora contra la referida sentencia, ordenó la remisión de las presentes copias certificadas a la Corte Primera de la Contencioso Administrativo, siendo recibido en fecha 17 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.). de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. El 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a los fines que esta Corte decidiera sobre la apelación ejercida. Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez-Vicepresidente y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 3 de agosto de 2005, se reasignó la ponencia a quien con tal caracter suscribe el presente fallo. Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir con base en la argumentación siguiente: - II - DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA La parte recurrente, además de pretender la nulidad del acto administrativo de destitución de fecha 14 de julio de 2003, dictado por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, pide se decrete amparo cautelar en los siguientes términos: Solicito muy respetuosamente a éste (Sic) digno tribunal, que se sirva admitir la presente solicitud de Amparo Cautelar declarándolo con lugar, a fin de que suspenda los efectos del acto administrativo de DESTITUCIÓN de mi representado, en virtud de que le han sido violado (Sic) derechos constitucionales los cuales especifico de la siguiente manera: 1.- Presunción de Inocencia: Un derecho constitucional previsto en los artículos 11, numeral 1, 8, numeral 2, y 14, numeral 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, todos en concordancia con el Art. 49 ord 2, el cual reza específicamente que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y por lo cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Ciudadano Juez, a mi representado le ha sido violado de manera flagrante éste (Sic) principio fundamental, puesto que en el inicio del procedimiento de destitución, y antes de consignar su escrito de descargo, lo señalaron como partícipe de los hechos que le habían sido imputados, sin darle antes la oportunidad de defenderse, de alegar sus defensas, de consignar pruebas que hicieran desvirtuar los señalamientos de los cuales fue objeto. Igualmente, se ha vulnerado el mencionado derecho constitucional, por cuanto en el acta de formulación de cargos, se usaron expresiones como: “Lo despojaron de dicho vehículo, sin volver a saber del mismo…” “Quedo (Sic) en evidencia la responsabilidad de los funcionarios en los hechos investigados…”; “se demuestra que efectivamente los agentes: Espinoza, Infante; Rodríguez y Figueroa tuvieron contacto con estas personas, establecieron comunicación…” “constituye pues clara evidencia de que los funcionarios mintieron…” “Lo que da lugar que se dedicaban a una actividad que no quieren que se sepa…” entre otras expresiones que violan de manera tajante este principio constitucional de presunción de inocencia. (…) 2.- JUEZ NATURAL: Establece la Constitución De (Sic) la República Bolivariana de Venezuela, que toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales, ya sea en las jurisdicciones ordinarias o especiales, y con las garantías establecidas en ella y en cualquier otra ley. De ésta (Sic) manera a mi representado se le ha conculcado éste (Sic) precepto constitucional, por cuanto se desprende en la notificación que se le hace del acto de destitución se le señala lo siguiente: “…Considera ésta (Sic) dirección que usted incurrió en hechos irregulares, cuando en compañía de los funcionarios JOSE REINALDO FIGUEROA BOADA, TOMAS ANTONIO RODRIGUEZ VELASCO Y YHAN CARLOS ESPINOZA ZAMORA, detuvieron a los agraviados de autos, los despojaron de una moto que estos conducían y recibieron la cantidad de sesenta mil bolívares…” “…por lo tanto es forzoso para ésta (Sic) Dirección General establecer que los cargos formulados están debidamente fundamentados a la luz de nuestro ordenamiento jurídico vigente…” Se evidencia de la trascripción anterior que el Director-Presidente en el escrito de destitución está afirmando y que mi representado incurrió en hechos delictivos, y aseverando de manera expresa que mi representado fue uno de los que cometió el presunto hecho punible; contraviniendo de ésta (Sic) manera, el derecho constitucional a ser juzgados por nuestros jueces naturales, porque como es bien sabido son los jueces con competencia penal, los únicos que pueden determinar la culpabilidad de un individuo que esté presuntamente incurso en un hecho punible, luego de un procedimiento contradictorio acorde con la ley. Por lo expuesto es evidente que hay una flagrante violación de éste (Sic) precepto constitucional, y así solicito que sea declarado. 3.- De la misma manera, infringen un derecho constitucional, contenido en el artículo 49 ordinal 5, el cual reza que ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma…; es el caso ciudadano juez que, tanto en el escrito de descargo como en el de destitución, se emplean expresiones irónicas, las cuales conducen a interpretar que el instituto en representación de su director presidente, pone en duda las declaraciones de mi representado al aseverar que nada tenia (Sic) que ver con los hechos que el (Sic) imputaban; es el caso de las siguientes expresiones contenidas en el escrito de formulación de cargos: “…evidenciada en la actuación de los investigados al mentir en sus declaraciones y ocultar el motivo por el cual llegaron a estar reunidos…” “…constituye pues clara evidencia de que los investigados mintieron…”; “…y dedicados a una actividad que ocultan en sus declaraciones, mintiendo descaradamente…”. Todas éstas expresiones conducen a concluir que debía mi representado declararse culpable, porque al afirmar de manera reiterada la palabra mentir, mintieron, mintiendo, quiere decir que aunque el (Sic) se declarara inocente de esos hechos, no iban a tomarlo en cuenta; por lo que estaba esa institución, obligándolo de manera tácita a que declarase una culpabilidad que no le corresponde, todo lo cual conlleva a una trasgresión del derecho constitucional invocado. 4.- Tutela Judicial Efectiva.- Un derecho constitucional establecido en el artículo 26 de nuestra carta magna, el cual contempla el derecho que tiene toda persona de acceso a los órganos de administración de justicia, más concretamente para éste (Sic) caso a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. Igualmente garantizar a los ciudadanos una justicia equitativa y expedita sin dilaciones indebidas. A mi representado le fue violado flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto no siguieron los lapsos y términos establecidos en el artículo 89 de la ley del estatuto de la función pública (Sic), iniciaron la averiguación administrativa correspondiente se instruye el expediente, y en fecha 14 de Abril del 2003, mi representado firma el auto de notificación de inicio de procedimiento, por lo cual según el procedimiento contenido en la ley, es el quinto día hábil siguiente a la notificación cuando se procede a la formulación de cargos, lo cual no hicieron en esa oportunidad. Es el caso que en fecha 02 de Junio del 2003, volvieron a realizar un nuevo auto de notificación, todo lo cual no se asemeja a una conducta imparcial, transparente y responsable ya que alteraron el orden del procedimiento repitiendo un acto; procedieron a formularle cargos en fecha 11 de junio del 2003. Esto lo hicieron con el fin de dar a entender que estaban actuando apegados al derecho, violando flagrantemente la tutela judicial efectiva, sin dilaciones indebidas y transparente (Sic) que ha querido el legislador. Por último, señaló que “hay la apariencia del buen derecho en éste (Sic) caso como para que éste (Sic) tribunal le otorgue la medida de amparo cautelar a mi representado en los términos supra mencionados es por esto que solicito muy respetuosamente se decrete dicha medida de amparo cautelar”. - IV - DEL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN Mediante sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta, fundamentándose en lo siguiente: Que en el presente caso el accionante centra su pretensión de amparo en la presunta violación de los derechos constitucionales siguientes: Presunción de Inocencia, previsto en los artículos 11, numeral 1; 8, numeral 2 y 14, numeral 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, todos en concordancia con el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Derecho a ser Juzgado por sus jueces naturales, artículo 49, ordinales 4° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26, ejusdem (Sic); por lo que solicita se suspendan los efectos del acto administrativo de destitución, de fecha 14 de julio de 2003, dictado por el ciudadano Hermes Rojas Peralta, en su carácter de Director-Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda. Este Tribunal hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, la cual establece los requisitos de procedencia de toda medida cautelar (…) En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza “cautelar” y “preventiva”, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de nulidad. Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar, con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez del acto cuya nulidad se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sublegal atinentes al acto administrativo impugnado judicialmente, de fecha 14 de julio de 2003 y dictado por el ciudadano Hermes Rojas Peralta, en su carácter de Director-Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda. De manera que para decretar cautelarmente y “prima facie” la suspensión de los efectos que surgen del acto de destitución, correspondería analizar el régimen legal aplicable a la situación planteada por el querellante, conllevando a vaciar de contenido el fondo de la controversia y adelantar los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable. Tal suspensión constituiría entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar, de allí que la cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE, y así se decide. - V - DE LA COMPETENCIA En la oportunidad para decidir acerca de la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de octubre de 2003, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar ejercida, esta Corte considera necesario pronunciarse, como punto previo, acerca de la competencia para conocer de la apelación. En este sentido, se observa que de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, atendiendo asimismo lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, expediente nº 04-0498, la cual sostuvo que “en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, debe forzosamente declarar su competencia para conocer en apelación del fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de octubre de 2003. Así se decide. - VI - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Debe esta Corte decidir sobre la sentencia que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesto por el recurrente en nulidad, para lo cual pasa a realizar las siguientes consideraciones: El Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado argumentando que para pronunciarse sobre las presuntas violaciones de derechos constitucionales denunciadas por el actor, sería necesario analizar la validez del acto cuya nulidad se solicita, y con ello revisar normas de rango legal y sublegal referidas al régimen aplicable al querellante como Agente del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda. En este sentido agregó que “Tal suspensión constituiría entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar”. En este sentido, considera oportuno esta Corte señalar respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, que su base legal se encuentra establecida en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) el análisis de los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado Social de Derecho y de Justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El gran maestro de Pisa PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Sala a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. La tutela constitucional cautelar solicitada por la representación del recurrente es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad emanado del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, de fecha 14 de julio de 2003, por medio del cual se destituye al recurrente del cargo de Agente del mencionado Instituto, adscrito a la Región Policial n° 6, Guarenas-Guatire, por estar incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad. El alegato central de la solicitud de protección constitucional está en que el Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, al dictar el acto administrativo que destituye al ciudadano Anderson Javier Infante de sus funciones como Agente del mencionado Instituto, violó sus derechos constitucionales, tales como, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, y el derecho a la tutela judicial efectiva. Efectivamente, constata esta Corte que riela a los folios 15 al 19, el acto administrativo suscrito por el ciudadano Hermes Rojas Peralta, en su condición de Comisario General y Director Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, mediante el cual se decidió lo siguiente: “DESTITUIR al funcionario agente ANDERSON JAVIER INFANTE, titular de la cédula de identidad N° 12.910.061, del cargo que venía desempeñando en este Instituto, por estar incurso en la causal de destitución contemplada en el numeral 6° (Sic) relativa a la FALTA DE PROBIDAD del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. En este sentido se refleja la posición jurídica del recurrente que la hace estar en un marco de relación jurídica de sujeción particular con respecto de la Administración, y cuya legalidad o no, la competencia o ausencia de ella, la eventualidad de usurpación de funciones, no son cuestiones que correspondan decidirla al juez de la cautelar, bastando para ello una presunción de verosimilitud de que quien ejerce el recurso tiene una posición jurídica que merece tutela provisional hasta tanto se dilucide la legalidad o no de los actos cuestionados, cuestión que procede hacerlo en la sentencia de mérito. En efecto, el juez de la tutela constitucional cautelar debe evidenciar, al menos una “presunción” de una posición jurídica tutelable con carácter provisional y que no adelante opinión sobre el mérito del asunto, pues, se reitera las cuestiones atinentes a la legalidad deben ser objeto de tratamiento en la sentencia de mérito que resuelva la nulidad invocada. Esta presunción de fumus boni iuris constitucional se evidencia de autos, por lo cual se ve satisfecho el primero de los requisitos de procedencia del amparo constitucional cautelar. Sin embargo, aprecia esta Corte que la recurrente no señaló de qué manera la ejecución del acto pudiera afectar sus derechos constitucionales. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa han hecho énfasis en que la pretensión cautelar debe soportarse sobre hechos objetivos, ciertos y determinables, y además derivarse inmediatamente de las pruebas cursantes a los autos. No basta con señalar que la ejecución del acto va a causar un daño sino que, conforme al razonamiento anterior, tal daño debe estar vinculado con una posición jurídico-constitucional (derivado de relaciones o situaciones jurídicas) y que merecen tutela reforzada y extraordinaria por vía de amparo. De allí que no encuentra esta Corte elementos de convicción necesarios para acordar la tutela constitucional cautelar solicitada, y en consecuencia debe declarar improcedente tal solicitud, como lo declaró el A quo, motivo por el cual se confirma en los términos expuestos el fallo apelado. Así se decide. - VII – DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer de la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de octubre de 2003, en el recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con pretensión de amparo constitucional que interpusiera la abogada Liliana Añazco Aguirre, apoderada judicial del ciudadano ANDERSON JAVIER INFANTE, contra el acto administrativo de destitución de fecha 14 de julio de 2003, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA. 2. CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Jueza-presidenta, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez Ponente La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ Exp. AP42-O-2004-000801 ROO/mfrq.- En la misma fecha, once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las diez horas y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000978. La Secretaria Temporal