TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2005-000067

- I -
NARRATIVA

Se inició el presente procedimiento por demanda presentada en fecha 15 de julio de 2003, por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por los abogados MIGUEL GÓMEZ MUCI, LUIS DANIEL GOMEZ BARNOLA, JOSÉ ANTONIO MUCI BORJAS y VERÓNICA PACHECO SANFUENTES, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.579, 98.769, 26.174 y 48.462, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DESARROLLO NOVENO PISO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 9 de agosto de 1991, bajo el n° 20, tomo 59-sgdo, contentiva de pretensión de amparo constitucional autónomo con medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra el acto administrativo contenido en el oficio n° 0016 de fecha 16 de febrero de 2003, emanado de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, notificado mediante aviso publicado en la edición del periódico “El Universal” del 25 de abril de 2003, mediante el cual se negó a expedir la Constancia de Recepción de Culminación de la obra urbanística ejecutada por Noveno Piso y, contra la orden de paralización de los trabajos, expedida por la referida Dirección en fecha 9 de mayo de 2003.

El 3 de septiembre de 2003, el Juzgado antes mencionado declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional ejercida, y la ciudadana MARIA DEL CARMEN JUNQUERA, en su condición de Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, asistida por los abogados Israel Romero Valenzuela y José Luís Duran González, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 82.728 y 91.424, respectivamente, mediante diligencia de fecha 12 de septiembre de 2003, impugnó la referida decisión.

En fecha 16 de septiembre de 2003, en virtud de haberse oído la apelación en un solo efecto, se ordenó la remisión del presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativo), siendo recibido el 14 de enero de 2005 en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo por oficio n° 1929 de fecha 18 de octubre de 2004, emanado del mencionado Juzgado.

El 24 de enero de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente a los fines de que decidiera acerca de la apelación interpuesta.

Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-Presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez-Vicepresidente y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 10 de agosto de 2005, se reasigna la ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente:

- II -
DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

1.- PRETENSIÓN JURÍDICA DEL QUERELLANTE:

La pretensión de amparo constitucional se dirige contra la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, que se negó a expedir la constancia de recepción de culminación de la obra ejecutada por la empresa Desarrollo Noveno Piso C.A., y ordenó la paralización de los trabajos complementarios que se ejecutaban en la obra.

Para fundamentar su pretensión, argumentaron lo siguiente:

“Noveno Piso” es una empresa que se dedica a la compra y venta de bienes muebles e inmuebles, así como a la ejecución de proyectos de construcción de inmuebles.
En fecha 31 de marzo de 1999, “noveno Piso” dio inicio a la ejecución de una obra: la construcción de un edificio, denominado “primavera”, sobre la Parcela número 19 de la Urbanización Altamira (…).
En fecha 31 de marzo de 1999, (…) presentó por ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipo Chacao la solicitud número ON-0007. Esa solicitud administrativa tenía por objeto manifestar su intención de iniciar una obra nueva.
La solicitud en referencia fue respondida el 7 de abril de 1999, por medio del oficio distinguido con las letras y números ON-00028. A través de dicho oficio la referida Dirección de Ingeniería Municipal expidió la “Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas”. Conforme a la Constancia, <<… el proyecto presentado cumple con las Variables Urbanas señaladas en el artículo 87…>> (…)
A lo largo de la ejecución de la obra, “Noveno Piso” presentó dos (2) solicitudes de modificación. Ambas fueron debidamente aprobadas por la Dirección de Ingeniaría Municipal, en fechas 6 de septiembre de 1999 (…) y 19 de junio de 2000 (…).
Una vez culminada la obra, el 31 de octubre de 2002, mediante Oficio número 2061 (…), la Dirección de Ingeniería Municipal, notificó a “Noveno Piso” que el Documento de Condominio se hallaba conforme con los planos acompañados a la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales y sus respectivas modificaciones. (…)
El día (Sic) 27 de noviembre de 2002 “Noveno Piso” le presentó a la Dirección de Ingeniería Municipal la “Certificación de Culminación de Obra”.

Que “Dispone el artículo 95 de la ‘ley’ que una vez que el profesional responsable presenta la certificación en la que se deja constancia que la obra, ya terminada <<...se ejecutó en un todo de conformidad con las variables urbanas fundamentales y con las normas técnicas correspondientes>>, la administración sólo tiene frente a sí (2) alternativas:

(i) Primero, puede formularse reparo a la obra construida.
Los reparos, cualesquiera que ellos fuesen, deber ser formulados necesariamente dentro de ese breve lapso. Trátase (Sic), no hay duda de ello, de un lapso preclusivo.
En el caso de la especie, ese breve lapso preclusivo se inicio el 27 de noviembre de 2002, porque fue en esa fecha que el profesional responsable certificó que la obra había sido terminada y que la misma era en un todo conforme con las variables urbanas fundamentales y las normas técnicas.
En el caso de autos, ese lapso, pertinente es subrayarlo, venció inútilmente, es decir, sin que se formulara reparo alguno.
(ii) Segundo, puede emitir “Constancia de Recepción” (…) de la certificación de la obra. La ‘Constancia’ que la administración debe emitir, constituye título suficiente para la habitabilidad de la obra.
De acuerdo con los Artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 128 de la Ordenanza, para emitir la Constancia mencionada en este numeral la Administración cuenta también con un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir del recibo de la Certificación de terminación de la obra.
En el caso de la especie, este lapso también comenzó a correr el 27 de noviembre de 2002, porque fue en esa fecha, insistimos, en que el profesional responsable certificó que la obra había sido terminada y que la misma era en un todo conforme con las variables urbanas fundamentales y las normas técnicas.
En franca violación de ley, la Administración municipal no expidió la Constancia dentro del lapso legalmente establecido. Su falta de respuesta viola, de manera flagrante, el derecho constitucional de petición y oportuna y adecuada respuesta.

Expone que “El 25 de abril de 2003, vale decir, casi cinco (05) meses después de haber sido presentado, por el profesional responsable, el Certificado de Culminación de Obra, la Dirección de Ingeniería publicó en la prensa nacional el Oficio número 0016, supuestamente emitido el 16 de febrero de 2003. A través de ese ‘Oficio’ la Administración, a destiempo (Sic), ha pretendido formularle objeción a la obra construida por ‘Noveno Piso’, porque, según ella existen <<… elementos que hacen presumir que la obra se encuentra… en contradicción con los planos y sus modificaciones aprobadas…>>. Con ese modo de obrar se violó el procedimiento legalmente establecido y, por ende, la garantía constitucional del debido proceso. En el Oficio la Administración también resolvió negar el otorgamiento de la Constancia”.

Señala que “una vez terminada la obra, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao dictó la “Orden de Paro Nº 1”. A través de este segundo acto administrativo de efectos particulares, de fecha 9 de mayo de 2003, la Administración pretendió ‘paralizar’ los trabajos de construcción que, según su dicho, se ejecutaban en el inmueble.

Que esa orden es inconstitucional, toda vez que la paralización sólo puede ser decretada cuando “el proyecto no se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales”, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ordenanza, y este no es el caso, porque en Acta de Inspección de fecha 3 de octubre de 2002, la División de Control Urbanístico y Construcción de la Dirección de Ingeniería Municipal afirmó que la construcción se halla conforme a los planos aprobados.

Que de acuerdo con el artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la constancia de recepción es necesaria a los fines de la habitabilidad del inmueble. “Por esta razón hasta tanto no sea expedida dicha ‘Constancia’ la obra no puede ser usada –ocupada- ni disfrutada, ni gozada por su propietario. Tampoco puede ser ni vendida, ni arrendada, ni bajo ningún titulo enajenada o cedida. Empero, para su propietario el tiempo sigue corriendo”.

Aduce que “la formulación de la tardía e inmotivada objeción, así como la sobrevenida negativa a expedir la ‘Constancia’, notificada fuera del lapso, violentan ese derecho de propiedad de ‘Noveno Piso’.

Que “la sobrevenida objeción y negativa de la Dirección de Ingeniería Municipal a expedir la ‘constancia’ vulnera la garantía constitucional de dedicarse a la actividad económica de su preferencia ‘Noveno Piso’, porque:

(i) se dedica a la compra y venta de bienes muebles e inmuebles. Ésa es la actividad económica que “Noveno Piso”, ha escogido realizar;
(ii)La ejecución del proyecto no tiene objeto distinto del de <> (compra venta), en el entendido que ésta, es una actividad económica reconocida y tutelada por la Constitución; y,
(iii) Hasta tanto no sea expedida la “Constancia”, que irrazonablemente se niega, el referido inmueble no puede ser ni habitado, ni cedido, ni enajenado de forma alguna.

Afirma que “no conforme con la emisión del ‘Oficio’ que negó la expedición de la ‘Constancia’ a la que ‘Noveno Piso’ tenía derecho, a la Dirección de Ingeniería Municipal, casi un mes después, libró una ‘Orden de paro’, fundada en una nueva –y también sobrevenida- Acta de Inspección” (…). A la irrazonabilidad de la medida se suman los (otros) vicios mencionados anteriormente, a saber: (i) Contrariando el Artículo 107 de la Ordenanza, que sólo autoriza la paralización cuando <<… el proyecto no se ajusta a la Variables Urbanas Fundamentales…>>, en el caso de la especie se ha pretendido paralizar una construcción que, de acuerdo con el Acta de Inspección del 3 de octubre de 2002 es un todo <<…conforme a los planos aprobados…>>. (ii) Contrariando el derecho a la defensa de nuestra representada, la Orden de Paralización, es inmotivada. (iii) La orden de paralización no estuvo precedida de trámite administrativo alguno. Para el momento de la paralización, el único procedimiento existente tenía por objeto la expedición de la ‘Constancia’, y dicho procedimiento –su sustanciación- ya había concluido. (iv) Por la naturaleza de las cosas, una obra, terminada no puede ser objeto de paralización”.

Finalmente solicita “se declare con lugar la acción autónoma de amparo propuesta y, consecuentemente,

se suspendan los efectos (i) del acto administrativo de efectos particulares dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificado mediante publicación realizada en el periódico ‘El Universal’, en su edición del 25 de abril de 2003, mediante el cual se negó la emisión de la constancia de recepción de culminación de la obra ejecutada por “Noveno Piso”, y se formuló reparo a dicha obra, así como (ii) del acto administrativo de efectos particulares dictado por la referida Dirección, en fecha 9 de mayo de 2003, mediante el cual se ordenó la paralización de los trabajos complementarios ejecutados en la obra, y, por tanto, (iii) que se le ordene a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao la expedición de la ‘Constancia’, a la que alude el artículo 128 de la “Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General”, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Numero Extraordinaria 2796, del 1º de diciembre de 1999, dentro del lapso perentorio de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de fallo definitivo, con la advertencia, que en caso de incumplimiento de la mencionada orden, la sentencia que dicte este Juzgado servirá como sucedáneo de la aludida constancia, a los fines de la habitabilidad de la obra.

3.- PRETENSIÓN JURÍDICA DE LA QUERELLADA:

Mediante escrito presentado en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia constitucional, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, Estado Miranda, representada por la ciudadana Maria del Carmen Junquera, en su carácter de Directora, asistida por los abogados Jorge Suárez, Carolina Pérez, Alida González, Israel Valenzuela y José Luis Duran, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 24.578, 79.463, 57.985, 82.728 y 91.424, respectivamente, señaló lo siguiente:
Que “el accionante debió recurrir ante los tribunales ordinarios correspondientes a fin de controlar la legalidad de las conductas denunciadas de la Administración (…) por ello, la consideración de estas pretensiones por vía de amparo constitucional resulta improcedente por no llenar los extremos requeridos para su admisión”.

Que “el Oficio Nro 0016 es el resultado de un procedimiento administrativo iniciado a instancia de la propia empresa hoy accionante, cuando instó a la Dirección de Ingeniería Municipal a la expedición de la constancia de haber recibido la certificación de culminación de la obra con la presentación previa de ésta última. Y frente a ello, dicha Dirección en ejercicio de sus potestades de control y fiscalización de orden urbanístico, procedió a verificar la adecuación de la Construcción con las normas contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General”.

Que “la orden de paralización (…) no configura una violación al derecho a la defensa ya que ella no constituye un acto definitivo de la Administración, sino que se trata de meras medidas cautelares destinadas a evitar una situación más gravosa y que puede afectar el interés público, como lo es una modificación a la obra construida contrarias a las variables urbanas fundamentales ello sin contar con la aprobación del órgano administrativo competente”.

En cuanto a la supuesta violación al derecho a la propiedad y a la libertad económica alegadas por la parte querellante, indica que “tales derechos consagrados en nuestra Constitución no son derechos absolutos, pues su ejercicio encuentra limitaciones del orden legal, esto es, ciertas restricciones impuestas por el legislador en aras de mantener y conservar el orden público y las garantías constitucionales, como lo son en el presente caso, las disposiciones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, cuya finalidad es la de salvaguardar el orden urbanístico municipal”.

Que “la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, en ejecución de sus potestades de verificación, fiscalización y control de la preservación de la legalidad urbanísticas establecidas en la ley y en absoluta observancia de las referidas restricciones o limitaciones legales, procedió a formularle un reparo a la empresa accionante a fin de que subsane las observaciones efectuadas por la referida Dirección contrarias a las variables urbanas permitidas, las cuales, de ser impugnadas, pueden serlos a través de las vías judiciales ordinarias por ser idóneas y efectivas para la protección de los derechos constitucionales”.

- III -
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Asimismo, la parte recurrente solicita la suspensión de los efectos “de los actos recurridos”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Fumus boni iuris
La jurisprudencia y doctrina nacionales y extranjeras afirman que el fumus boni iuris, consiste en la expresión de razones serias o motivos fundados sobre los que se basa la demanda o recurso. Amén de lo argumentos de hechos y de Derecho explanados a lo largo del presente recurso, nos permitimos resaltar (…) cuanto sigue:
(i) ha sido argumentado que el lapso de diez (10) días hábiles para el otorgamiento del referido documento, feneció sin que el órgano se pronunciara; y,
(ii) de igual manera ha sido argumentado que el órgano tampoco formuló reparo alguno sobre la obra durante el señalado lapso
periculum in mora
Respecto al cumplimiento de este requisito exponemos lo siguiente:
en el caso de la especie, la ilegal negativa de la Dirección de Ingeniería Municipal, ya lo hemos dicho, reduce a cero los atributos mínimos del derecho a la propiedad y a la libertad económica de nuestra mandante. Esa indefinida suspensión del derecho constitucional a la propiedad y a la libertad económica, produce una continuidad de la violación de tales derechos.

- IV -
DEL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Mediante sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta, fundamentándose en lo siguiente:

Como punto previo, se pronunció sobre el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales a petición de la parte demandada, puesto que a su decir “el accionante debió recurrir antes los tribunales ordinarios correspondientes a fin de controlar la legalidad de las conductas denunciadas de la administración”, y resolvió que “ni el recurso de nulidad tiene la característica de breve, sumario y eficaz, para que pueda considerarse acorde con la protección constitucional, ni es cierto que dicha protección pudiera encontrarse a través de una medida cautelar, de allí que resulte improcedente el alegato de admisibilidad planteado por la parte accionada”.

Que “sostiene la parte accionada que la admisibilidad de la acción de amparo también deviene, en el caso presente, del derecho de que las violaciones alegadas son de carácter legal y constitucional, por lo que no se cumple, a su entender, el requisito de violación directa”, lo cual fue desestimado por el Sentenciador en el sentido que “la parte accionante ha imputado a la autoridad Municipal, precisas y concretas violaciones de derechos y garantías constitucionales, específicamente, ha denunciado la infracción de sus derechos fundamentales, ha denunciado la infracción de sus derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la propiedad y a la libertad económica, de modo que no se trata de vicios de orden legal como erróneamente aduce la parte accionada”.

Que la parte actora denunció como “lesivo de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, el contenido del Oficio 0016, expedido por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda el 16 de febrero de 2003, publicado en la edición el periódico ‘El Universal’ del 25 de abril de 2003, mediante el cual se negó la emisión de la constancia de recepción de culminación de la obra ejecutada por la accionante y se formuló reparo a dicha obra”. Y denuncia la infracción de su derecho al debido proceso, ya que “el referido oficio se produjo fuera del lapso legal previsto en la Ordenanza respectiva”, al respecto consideró el Juzgador que “es principio reiterado del Derecho Administrativo, que la emisión de actos administrativos fuera de los lapso legalmente previstos, si bien puede acarrear responsabilidad al funcionario infractor, no produce consecuencia alguna en torno a la validez intrínseca del acto extemporáneamente dictado salvo que se trate de los emitidos en ejercicio de las llamadas competencias “en razón del tiempo”, (p.ej. permisos para la caza de animales, que sólo pueden otorgarse en determinadas épocas del año). Fuera de esos supuestos, y específicamente en el presente caso, no puede sostenerse que el acto sea inconstitucional por el solo hecho de que fue dictado fuera del plazo legal para hacerlo, pues, se insiste, al no afectar los elementos esenciales de la decisión administrativa, esa circunstancia constituye una irregularidad no invalidante”.

Que en relación al alegato de la parte demandada que “es innegable que la administración ha pretendido negar la expedición de la Constancia sin pruebas. Sólo cuenta con presunciones que se apoyan en hechos desconocidos por nuestra mandante. Ello resulta contrario al derecho al debido proceso”, el A quo decidió que “al emitir el acto en cuestión la autoridad administrativa municipal vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte accionante, tanto en la vertiente relativa al derecho a la presunción de inocencia, como en lo relativo a ser oído”.

Que “la administración sólo podía negarse a otorgar las Constancia de Culminación de la obra, si demostraba que existían violaciones de las variables urbanas o de las normas técnicas aplicables, pues sólo en esos supuestos la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (artículo 97) permite a la Administración formular un reparo sobre la obra”.

Que “si en realidad se hubieren efectuado obras adicionales, luego de la Inspección Final, ello no tendría ninguna incidencia en el otorgamiento de la constancia de recepción, sino que lo procedente era abrir el correspondiente procedimiento a los fines de determinar la legalidad de las supuestas reformas o modificaciones, y corregir, puntualmente, las eventuales ilegalidades que se hubieren cometidos, si es que ese fuera el caso”

Que “además de no estar fehacientemente probados, su verificación y eventual corrección o sanción, no podía en ningún caso acumularse a tramite destinado al otorgamiento de la constancia de recepción, ni tener incidencia en la validez de ese acto, por ser posteriores a la Inspección final realizada sobre dicho inmueble”

Que “la negativa de la Administración a otorgar la constancia de Recepción de la referida obra, infringe el derecho de propiedad de la empresa accionante, pues el referido acto es indispensable para que dicha empresa como propietaria de la edificación, pueda proceder al uso, goce y disfrute de inmueble de su propiedad”.
Concluye que,

por las razones expuestas (…) Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional (…) y en consecuencia se ORDENA a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, separar o escindir el trámite destinado a otorgar la constancia de Recepción de Obra correspondiente a Edificio la ‘Primavera’, construida sobre la parcela número 19 de la Urbanización Altamira, ubicada en la Avenida San Juan Bosco, entre novena y Décima transversales, de dicha urbanización (numero de catastro 201/58-06) de cualquier procedimiento que tenga por finalidad determinar la legalidad de las supuestas modificaciones que pudieren haberse efectuado luego de la Inspección Final efectuada en dicha obra; en consecuencia:
PRIMERO: …ORDENA a la Dirección de la Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, otorgar en forma inmediata e incondicional la Constancia o Certificación de Recepción de Obra, correspondiente al Edificio ‘La Primavera’,
SEGUNDO: Asimismo, se le ordena a la referida Dirección de Ingeniería Municipal que, a los fines de determinar la legalidad de las supuestas modificaciones que pudieren haberse efectuado en la obra, luego de la Inspección Final, deberá atenerse al procedimiento sancionatorio urbanístico regulado en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General que rige en el Municipio Chacao, y no podrá efectuar actividad sustanciadora alguna sin la previa apertura del respectivo procedimiento y su notificación a los interesados.

-V-
DEL ESCRITO CONSIGNADO ANTE ESTA ALZADA

Mediante escrito presentado en fecha 24 de febrero de 2005, la ciudadana Iliana Badel, titular de la cedula de identidad nº 5.538.375, en su condición de Directora de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, asistida por la abogada María Beatriz Araujo Salas, inscrita en el Inpreabogado bajo el nº 49.057, presentó escrito en los siguientes términos:

Que “alegada la inadmisibilidad de la acción de amparo intentada de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Tribunal a quo (Sic), se limitó a argumentar en contrario a la inadmisibilidad propuesta, lo que establece el artículo 5 de la referida ley ‘la acción de amparo procede contra todo acto administrativo,…’ (sic), y que la existencia de una acción ordinaria como lo sería el contencioso de nulidad, no constituiría ‘…un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.’, por lo que quedaría abierta la procedencia de recurrir a la acción de amparo autónomo como la de aquí intentada. La referida argumentación se encuentra en contraposición a lo establecido en la propia Ley Orgánica de Amparo (…). En efecto, (…) es necesario que, además de las denuncias de la violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales, no exista otro medio procesal ordinario, idóneo y adecuado”.

Que “en el presente caso, el accionante tenía a su disposición varios recursos ordinarios que lo posibilitaban a atacar a la Administración en sede jurisdiccional, como, por ejemplo, el recurso de nulidad, con la eventual solicitud de una medida cautelar que ordenara la suspensión de los efectos del acto impugnado, como medida típica, o en su defecto, cualquier medida innominada destinada a hacer cesar la supuesta trasgresión al derecho invocado o, a través de un recurso ordinario de nulidad conjuntamente con amparo cautelar que le hubiera permitido restablecer la supuesta situación infringida”.

Que “la urgencia a que se refiere el Juzgado A quo en cuanto al otorgamiento de la constancia de recepción ‘…para que la obra pueda ser usada, disfrutada y gozada por su propietario’, carece igual de fundamento, por cuanto tal Constancia de Recepción de certificación siempre llevaría incorporada la copia del reparo pendiente, en los términos del segundo aparte del artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, con la consecuencia jurídica que ello trae (…) y solamente después de subsanadas las objeciones pendientes, se hará constar ello en la certificación de terminación de la obra a los fines de su habitabilidad”.

Que “el Tribunal de la causa, incurre en grave contradicción al establecer que la constancia de recepción de terminación de la obra era de especial y de urgente otorgamiento para su uso por parte del propietario (…), para después establecer que ‘no puede sostenerse que el acto sea inconstitucional por el hecho de que fue dictado fuera del plazo legal para hacerlo…’. Por lo que, a su decir, “se evidencia fehacientemente que a través del mecanismo excepcional de amparo constitucional se pretendió cuestionar e impugnar los actos administrativos dictado por la Dirección”.

Que “la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, en ejecución de sus potestades de verificación, fiscalización y control de la preservación de la legalidad urbanística o limitaciones legales, procedió a formularle un reparo a la empresa accionante a fin de que subsane las observaciones efectuadas por la referida Dirección contrarias a las variables urbanas permitidas, realizada conforme a una normativa legal que necesariamente limita el derecho a la propiedad de los particulares, en la búsqueda del mantenimiento del orden público urbanístico, en consecuencia, solicito (…) a esta Corte lo Declare expresamente en la sentencia definitiva.”

Que “la sentencia recurrida declaró que se había vulnerado el derecho al debido proceso y al (Sic) derecho a la defensa de la empresa accionante”, a tal “aseveración (…) no era necesario abrir un procedimiento administrativo alguno, pues la formulación de reparos está establecida en el ya referido artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, articulo éste que no prevé el inicio del algún procedimiento administrativo”.

- V -
DE LA COMPETENCIA

En la oportunidad para decidir acerca de la apelación interpuesta por la parte querellada contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de septiembre de 2003, que declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional ejercida, esta Corte considera necesario pronunciarse, como punto previo, acerca de la competencia para conocer la presente apelación.

En este sentido, se observa que de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y atendiendo lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de junio de 2004, expediente nº 04-0498, la cual sostuvo que “en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, debe esta Corte, forzosamente declarar su competencia para conocer en apelación el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de septiembre de 2003. Así se decide.

- V -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la apelación formulada y, en tal sentido se observa lo siguiente:

Se observa que la parte apelante, señaló como motivo de impugnación de la sentencia dictada, la inadmisibilidad de la pretensión de amparo ejercida, toda vez que –a su decir- la sociedad querellante, disponía de los recursos ordinarios, como lo es el recurso de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos “que le hubiera permitido restablecer la supuesta situación infringida”. En tal sentido, esta Corte debe hacer las siguientes precisiones:

Esta Corte observa, que el A quo declaró que ni el recurso contencioso administrativo de nulidad ni las medidas cautelares, podían considerarse la vía idónea para que la parte querellada obtuviera la tutela pretendida. Asimismo, estimó que de los actos recurridos en amparo, el oficio n° 0016, violentó flagrantemente los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la propiedad, ordenando así para restablecer la situación jurídica infringida, que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, otorgara de manera inmediata la Constancia o Certificación de Recepción de Obra a la sociedad mercantil querellante.

Al respecto, considera necesario éste órgano jurisdiccional señalar que el Juez contencioso no puede subrogarse en las potestades de la Administración, y ordenar que se emita un permiso, certificación u otro acto que sólo la Administración puede otorgar de acuerdo a las razones de mérito, oportunidad y conveniencia que ella conoce. Por tal motivo mal podría el Sentenciador a través de una solicitud de amparo, ordenar que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, otorgara la Certificación de Recepción de Obras, toda vez que tal pedimento es considerado una obligación específica de hacer, que se encuentra tasada y que una vez que se reúnan los requisitos exigidos en la Ley, es que puede ser otorgada.

En virtud de ello, la negativa de la Administración otorgar lo pedido, solo puede ser atacado a través del recurso contencioso administrativo de abstención o carencia, resultando inadmisible el amparo propuesto.

En este sentido, el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala como causal de inadmisibilidad que “(…) el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ello así, ha señalado la jurisprudencia que la citada causal está referida a los casos en los que el querellante antes de hacer uso de la vía de amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario, en el entendido que, como bien lo expresa el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el amparo constitucional reviste un carácter extraordinario, y luego una vez interpuesta la vía ordinaria, que consideró idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pretenda solicitar por vía de amparo constitucional que se le restituya el derecho que estima vulnerado.

Además de esta inicial interpretación, ha señalado tanto la jurisprudencia como la doctrina, que no obstante el actor no haber agotado la vía ordinaria, si dicha vía resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica presumiblemente infringida, el amparo debe inadmitirse en aras de la protección del carácter extraordinario de la pretensión de amparo constitucional, al que antes se hizo referencia.

En este orden de ideas, verifica esta Corte que el mencionado numeral 5, está referido a los casos en que el interesado acude en primer término a una vía ordinaria y luego pretende intentar el amparo constitucional. Sin embargo, a los fines de conservar el carácter extraordinario del amparo, no sólo resulta inadmisible el amparo constitucional cuando se acude primero a la vía judicial ordinaria, sino también en los casos cuando teniendo la posibilidad de acudir a dicha vía no lo hace, sino que se acude a la vía extraordinaria.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, así lo ha confirmado:

Por otra parte resulta igualmente necesario reiterar el criterio de esta Sala, respecto al contenido del artículo 6 numeral 5 (...), en el cual se señaló que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria; no obstante, ‘(…) para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía –amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador’.
Ahora bien, en el presente caso, al no haber expuesto el accionante motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo y al no verificarse el ejercicio del mencionado mecanismo judicial, estima, conforme a la jurisprudencia supra transcrita, que la presente acción de amparo resulta inadmisible, conforme al artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 15 de marzo de 2002, caso Michele Brionne.)

De lo antes expuesto, se evidencia que una de las características principales y fundamentales del procedimiento de amparo constitucional, deriva de su extraordinariedad. En efecto, como lo ha advertido la jurisprudencia desde los propios inicios de la institución del amparo constitucional, es necesario para su admisibilidad y procedencia, además de la denuncia de violación de derechos fundamentales, “que no exista otro medio procesal ordinario y adecuado” (CHAVERO GADZIK(2001), RAFAEL: El nuevo régimen del amparo constitucional en Venezuela. Editorial Sherwood. Caracas, p. 192). De esa manera, el juez constitucional puede desechar in limine litis una pretensión de amparo constitucional cuando en su criterio no existan dudas que se disponen de otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión (Ídem, p. 194).

En adición a lo anterior, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha enseñado:

Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas (Sentencia nº 2003/331 de 13 de marzo, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Henrique Capriles Radonsky).

Visto entonces la argumentación jurídica antes expuesta, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, en consecuencia, se anula el fallo impugnado, y se declara inadmisible la pretensión de amparo constitucional interpuesta por la sociedad mercantil DESARROLLO NOVENO PISO, C.A. contra la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la existencia del recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos para impugnar la orden de paralización de obra emitida en fecha 9 de mayo de 2003, y el recurso contencioso administrativo de abstención o carencia como vía ordinaria idónea para ventilar la tutela requerida, en cuanto a la negativa de la Administración de expedir la Constancia de Recepción de Culminación de Obra, y así se decide.

Por otra parte, observa esta Corte que de las actas que cursan en el expediente, no se desprende que el Juez A quo emitiera pronunciarse alguno sobre la medida cautelar solicitada, resultando inoficioso en esta etapa del proceso, hacer alusión al respecto.

- VI -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer la apelación ejercida por la ciudadana María Del Carmen Junquera, en su condición de Directora de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, ESTADO MIRANDA, asistida por los abogados Israel Romero Valenzuela y José Luis Durán González, antes identificados, contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta, por la sociedad mercantil DESARROLLO NOVENO PISO C.A., antes identificada, contra los actos administrativos de fechas 25 de abril y 9 de mayo de 2003, dictados por la referida Dirección, que niega la expedición de la Constancia de recepción de Culminación de la Obra y, que ordena la paralización de la misma.

2. Con LUGAR la apelación ejercida.

3. ANULA el fallo impugnado.

4. INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional incoada.
5. NOTIFÍQUESE al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los días once (11) del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZA-PRESIDENTE,

TRINA OMAIRA ZURITA
EL JUEZ-VICEPRESIDENTE,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
JUEZ-PONENTE

La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNANDEZ
Exp. AP42-O-2005-000067
ROO/uby/dol

En la misma fecha, once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las doce horas y treinta y un minutos de la tarde (12:31 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005001005.

La Secretaria Temporal