JUEZ PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000910

- I -
NARRATIVA

El 25 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.) oficio n° 1078-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de recurso contencioso administrtivo funcionarial conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, interpuesto por los abogados Carlos Miguel Escarrá Malavé, Geraldine López Blanco, Gustavo Adolfo Martínez Morales y Alicia Monagas Borges, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.880, 72.597, 72.089 y 35.364, respectivamente, procediendo con el caracter de apoderados judiciales del ciudadano CARLOS MIGUEL MORILLO RONDÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 4.778.664, contra el acto administrativo contenido en el oficio s/n de fecha 14 de enero de 1998 dictado por el Presidente del CONSEJO SUPREMO ELECTORAL (hoy CONSEJO NACIONAL ELECTORAL), mediante el cual se le removió del cargo de “Fiscal Revisor” adscrito a la Fiscalía de Cedulación de ese organismo.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte querellada contra la sentencia dictada en fecha 28 de agosto de 2003, por el mencionado Juzgado que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.

El 31 de mayo de 2005, se dio cuenta la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.

Por auto del 12 de julio de 2005, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día en que venció el lapso para que la parte apelante presentara escrito de fundamentación de la apelación, a los efectos de comprobar si había operado el supuesto de hecho previsto en el en artículo 19.18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Analizada como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a dictar decisión con base en la argumentación siguiente:

- II -
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN FUNCIONARIAL

1. PRETENSIÓN JURÍDICA DEL QUERELLANTE

Narran los apoderados judiciales que en fecha 1° de octubre de 1993, su representado ingresó al Consejo Supremo Electoral, actualmente Consejo Nacional Electoral, para desempeñar el cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación.

Aducen que realizaba trabajos de supervisión, revisión de documentos y conformaba datos en una oficina de expedición de cédulas de identidad, así como tareas afines y típicas, verificar los antecedentes de la documentación y llevar el control de las cédulas expedidas.

Aseveran que en fecha 30 de enero de 1998, fue excluido de la nómina de funcionarios de ese organismo, atentando contra el derecho a la estabilidad al cargo, de conformidad con el artículo 8 del Estatuto de Personal.

Exponen que en fecha 13 de febrero de 1998, su mandante solicitó la constitución de la Junta de Avenimiento, de conformidad con la Cláusula Vigésima Primera del Acta Convenio, suscrita entre la Representación del Consejo Supremo Electoral y el Sindicato Único de Trabajadores del Consejo Supremo Electoral de fecha 20 de noviembre de 1997, el parágrafo único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 14 de la derogada Ley de Carrera Administrativa por considerar afectados sus derechos relativos a la estabilidad laboral y la cancelación de una suma mensual equivalente al sueldo devengado por el trabajador hasta la cancelación de las prestaciones sociales.

Alegan que el 2 de marzo de 1998, mediante oficios s/n de fechas 14 de enero de 1998, suscritos por el ciudadano Presidente del Consejo Supremo Electoral y el Director General de Administración y Personal, respectivamente, le notifican de la remoción del cargo a partir del 30 de enero de 1998, en virtud de que el cargo de Fiscal Revisor es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral.

Señalan que en fecha 10 de marzo de 1998, su representado ejerció recurso de reconsideración por ante el Consejo Nacional Electoral, contra el acto administrativo de fecha 14 de enero de 1998.

Manifiesta que desde el 30 de enero de 1998, su mandante había sido excluido de nómina de funcionarios sin que mediara notificación alguna de acto de remoción, esto se deriva del contenido mismo de la comunicación de fecha 13 de febrero de 1998, donde se solicitaba la constitución de la Junta de Avenimiento. Por lo anterior, estiman que se ejecutó los efectos de un acto administrativo contenido en el oficio s/n de fecha 14 de enero de 1.998, en forma retroactiva, puesto que el contenido de la misma se efectúo el día 2 de marzo de 1998.

Que en función de la autonomía administrativa, el Consejo Supremo Electoral, actualmente Consejo Nacional Electoral, dictó tanto el Estatuto de Personal como su Reglamento Interno, donde ambos textos normativos desarrollan el régimen estatutario de los funcionarios adscritos a cada una de sus dependencias. Por ejemplo, el artículo 8 del Estatuto de Personal consagra la estabilidad de los funcionarios, y señala que sólo por causas previstas taxativamente en el Estatuto de Personal, se puede remover a los empleados públicos, siempre que hayan superado el período de prueba, el cual consta de sesenta días (60) y será luego de dicho período que ganarán el derecho a la estabilidad laboral. Asimismo, señalan que los artículos 22 del Estatuto Personal y 69 del Reglamento Interno del Consejo, establecen expresamente cuales son los funcionarios de libre nombramiento y remoción, dando certidumbre a los funcionarios públicos sobre cual es la condición que ostentan.

Aducen que el artículo 69 del Reglamento Interno antes mencionado, no contempla el cargo de Fiscal Revisor, siendo además que las funciones inherentes a dicho cargo, no contiene elementos que puedan incidir en que su calificación sea de alto nivel o de confianza, sólo contiene elementos que permitan poner en evidencia de que se trata de un funcionario público, que goza de estabilidad laboral de conformidad con el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo, y que su retiro de la carrera administrativa, sólo seria posible en los siguientes casos: “1° En caso de renuncia; 2° En caso de reducción de personal; 3° En caso de destitución y, por último, 4° en caso de haberse otorgado su beneficio de jubilación o pensión de invalidez.”

Aseveran que el acto administrativo de remoción dictado por el Presidente del Consejo Supremo Electoral que calificó como de libre nombramiento y remoción el cargo de Fiscal Revisor, en los términos del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, no se corresponde ni con la jerarquía ni con las funciones de los cargos previstos en el mismo, atentando de esa manera contra la estabilidad laboral de su representado.

Exponen que las convenciones colectivas de trabajo, son de aplicación supletoria respecto del régimen estatutario de los funcionarios públicos, siempre y cuando no exista disposición legal de carácter imperativo. En tal sentido no podría desaplicarse la derogada Ley de Carrera Administrativa en cuanto al derecho de estabilidad, en razón de un contrato colectivo.

Expresan que el oficio s/n de fecha 14 de enero de 1998, mediante el cual se procedió a remover a su representado, revela el hecho de haberse dictado con prescindencia absoluta del procedimiento administrativo disciplinario, toda vez que desconoció su condición de funcionario público de carrera, de conformidad con el artículo 8 del Estatuto de Personal del Consejo. Aducen que dicha situación causó un estado de indefensión, porque su representado sólo ha tenido esta oportunidad para denunciar la referida violación, en vista del silencio en el que incurrió el Consejo.

Asimismo, agrega que no se le permitió conocer la información que originó su destitución del cargo, además de ser sancionado anticipada y arbitrariamente, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto impugnado, todo esto de conformidad con el artículo 46 de la Constitución la República de Venezuela de 1961, en concordancia con el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegan que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto, y para ello argumenta:

Que la causa o los motivos del acto administrativo recurrido, contenido en el oficio s/n, del 14 de enero de 1998, se encuentra viciada por la inexistencia de los mismos en el acto administrativo en cuestión.
Que al no existir una motivación en el acto administrativo recurrido, se impidió la defensa los derechos (Sic) e intereses de nuestro representado, lesionándose su derecho a la defensa y a una decisión motivada.
Que el Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional interpretó erróneamente tanto los hechos como el derecho en su decisión y por ende, ajena a los principios que rigen la actividad administrativa contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que el acto administrativo recurrido contiene un distanciamiento entre el supuesto de hecho de la norma contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral y la realidad fáctica que rodea la decisión administrativa.
Que existe falso supuesto de hecho en virtud de que la decisión y su fundamento no se compadecieron con la realidad fáctica que rodeaba al caso.
Que como consecuencia de los vicios anteriormente expuestos, también se encuentra viciado el objeto del acto administrativo impugnado.

Concluyen solicitando la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, la reincorporación de su representado al cargo de Fiscal Revisor o a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, cancelar todas las cantidades de dinero de cualquier naturaleza que le correspondan a su mandante desde la fecha de la separación del cargo hasta su efectiva reincorporación al cargo, y en aras de la reputación y prestigio de su representado, solicitan que se ordene la publicación de un extracto del fallo en la prensa nacional y en la Gaceta Oficial de Venezuela y se le condene al Consejo Nacional Electoral al pago de dicha publicación.

2. PRETENSIÓN JURÍDICA DEL QUERELLADO

Esta Corte observa, que se tienen como contradichas en todas y cada una de sus partes las pretensiones de la querellante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

- III -
DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA

El recurrente, además de pretender la nulidad del oficio s/n de fecha 14 de enero de 1998, pide se decrete amparo cautelar, y para ello aduce lo siguiente:

Que se admita la presente acción y se declare con lugar en la definitiva, a fin de que se restablezcan de manera breve, sumaria eficaz e incontrovertible los derechos a la defensa y al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad laboral y a la seguridad jurídica, que fueron lesionadas a nuestro representado, por la vía de hecho perpetrada por el ciudadano Presidente del Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo nacional Electoral, mediante el cual dictó el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio S/N del 14 de enero de 1998, notificado el 2 de marzo de 1998.
Que al declararse con lugar la presente acción de amparo, se acuerde como medida de protección constitucional, la suspensión de los efectos del irrito acto administrativo identificado, así como, se ordene al ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral y a otra autoridad del referido Consejo Nacional Electoral, abstenerse de emitir cualquier acto o realizar conducta que limite, restrinja, impida u obstaculice el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de nuestro representado, durante el tiempo que dure el proceso, hasta que se dicte sentencia definitiva en el juicio de nulidad.
Aunado a la anterior solicitud de amparo cautelar, la parte recurrente pidió subsidiariamente medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Para ello expone el siguiente argumento:

Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva puedan acordarse las medidas cautelares del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra, en razón de lo cual, para satisfacer los requisitos adjetivos, señalamos como riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, las dos vertientes de un mismo hecho: A) El daño patrimonial materializado al no cancelársele a nuestro mandante los sueldos o salarios dejados de percibir y demás emolumentos y derechos a que tuvo y sigue teniendo derecho y, B) El daño moral causado a nuestro mandante por la ejecución del irrito acto administrativo lesionador de su esfera jurídica, en virtud de que, sin que mediara procedimiento administrativo disciplinario se le removió de un cargo que era de carrera.
Fumus Boni Iuris. Ahora bien, en el presente caso es procedente nuestra solicitud no solo en función de los vicios denunciados sino además porque existe presunción de buen derecho derivado de que nuestro mandante tiene un derecho consolidado a favor y que se constituyó desde el mismo momento en que comenzó sus labores como Fiscal Revisor adscrito a la Fiscalía general de Cedulación el 1° de octubre de 1993 hasta el momento en que de manera anticipada fuera excluido de la nómina de funcionarios del Consejo Supremo Electoral, sin que fuera objeto de ninguna sanción disciplinaria que pudiera culminar con su destitución, en razón de lo anterior, es por lo que alegamos que el derecho lo asiste de ese momento.
(…)
En consecuencia, solicitamos respetuosamente a esta Honorable Corte con la venia estilo, que acuerde como medida cautelar innominada a favor del ciudadano CARLOS MIGUEL MORILLO RONDON autorización de continuar en el ejercicio del cargo que desempeñaba y el prohibirle al Consejo Nacional Electoral la ejecución del acto administrativo contenido en el oficio s/n del 14 de enero de 1998 y, cualquier otra providencia que tenga por objeto la aplicación de los efectos del irrito acto administrativo, así como adoptar aquellas otras providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión mientras que se decide la presente acción de amparo constitucional.

-IV-
DE LA SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El 28 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

Del fragmento transcrito ut supra podemos observar que el Presidente del Organismo efectivamente tenía las atribuciones para remover al personal adscrito al mismo, siendo además que las facultadas (Sic) para designar, remover o destituir al personal del organismo, se encontraban igualmente conferidas por el Estatuto de Personal, y por el Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, los cuales se encontraban vigentes para el momento en que se dicta el acto impugnado. En consecuencia estima este Juzgado que dicho error material no ocasionó ningún perjuicio al querellante, ya que no afectó la validez del acto recurrido, y así se declara.
Ahora bien, este Tribunal desea aclarar el motivo o causa del acto administrativo recurrido, en vista de que los querellantes consideran que es una destitución disfrazada de remoción (…)
Al observar el contenido del acto, podemos determinar que el mismo se fundamenta en que el ciudadano Carlos Morillo es un funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 69 del reglamento antes mencionado, por lo que mal podríamos considerarlo un acto de destitución en vista del procedimiento disciplinario sustanciado en contra del querellante, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la fe pública. Siendo además que nunca fue probado tal delito, así como tampoco consta acto administrativo alguno en el expediente, donde se haya dictaminado al respecto. En consecuencia, si bien la parte actora alega que el susodicho acto es de destitución, tal alegato aparte de no haber sido probado, tampoco considera este sentenciador, que el mismo se desprenda del acto en cuestión, por el contrario, como bien pudimos observar en el fragmento transcrito ut supra, no es encontramos ante un acto de remoción y retiro. Así se declara.
(…)
En consecuencia, tal actuación de la administración configura una ilegal ejecución del acto administrativo, ya que fue ejecutado antes de haber sido notificado, y por ende dicha irregularidad acarrea la nulidad absoluta del acto, de conformidad con el artículo 19 ordinal 3 de la Ley orgánica de Procedimientos administrativos (Sic). Así se declara.
En cuanto al vicio de inmotivación alegado por el recurrente, este Juzgado observa que, para que exista el referido vicio, debe resultar imposible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo que no ocurre el presente caso, ya que el Consejo Supremo Electoral, fundamenta el acto en el estatus que detentaba el ciudadano Carlos Morillo, como lo era el funcionario de libre nombramiento y remoción, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 69 del reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral. Se observa la causa de la remoción y la base jurídica del dictamen, en consecuencia el acto administrativo no adolece del vicio de inmotivación, ya que se conocen los motivos fácticos y jurídicos de la decisión. Así se declara.
Para determinar si el ciudadano Carlos Morillo, detentaba o no el carácter de funcionario público de carrera, tenemos que observar el tipo de funciones que desempeñaba y al respecto (…)
Considera este Juzgado, que dichas características no se equiparan a un cargo de libre nombramiento y remoción, porque aparte de estar bajo supervisión general, el tipo de funciones y tareas típicas del cargo no son de alto nivel o confianza. Por lo tanto la Administración incurrió en el vicio de Falso Supuesto, en virtud de que existió una errónea subsunción respecto del supuesto de hecho y la norma aplicada, ya que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, no se corresponde con el cargo detentado por el accionante. En consecuencia el recurrente es un funcionario público de carrera y por ende no detentaba el estatus de funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
En cuanto al pedimento del querellante referido a la publicación de un extracto del fallo en la prensa nacional y en la Gaceta Oficial de Venezuela y se le condene al Consejo Nacional Electoral al pago de dicha publicación. Este Tribunal lo estima Improcedente, en virtud de que no existe base legal para dicha solicitud, siendo además incompatible con el procedimiento de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, el cual está consagrado en los artículos 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Este Órgano Jurisdiccional así lo declara.

- V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la continuación de la causa en la apelación interpuesta por el abogado Alexander Méndez, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 36.486, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, contra la sentencia dictada en fecha 28 de agosto de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, a tal efecto, observa:

Consta al folio 494 del expediente, auto de fecha 12 de julio de 2005, por el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día treinta y uno (31) de mayo de 2005, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día siete (7) de julio de 2005, fecha en la cual venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por lo tanto, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el artículo 19.18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de a acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.

Ahora bien, en reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos éste órgano jurisdiccional, en los casos que opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 19.18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.17 eiusdem, el contenido del fallo impugnado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. (Sentencia n° 1542/2003, del 11 de junio dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente n° 02-2455).

Siguiendo este orden de ideas, esta Corte observa que el fallo dictado por el A quo no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo cual queda firme el fallo impugnado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por abogado Alexander Méndez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, antes identificados, contra la sentencia dictada en fecha 28 de agosto de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

2. FIRME el fallo impugnado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Jueza-presidente,


TRINA OMAIRA ZURITA

El Juez-vicepresidente,



OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL


RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
Juez Ponente



La Secretaria Temporal,




MORELLA REINA HERNANDEZ




Exp. AP42-R-2004-000910
ROO/dol






En la misma fecha, once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las cinco horas y seis minutos de la tarde (05:06 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005001030, sin la firma del ciudadano Juez Vicepresidente Oscar Enrique Piñate Espidel, quien se ausentó por causa justificada. Habilitado como fue el tiempo necesario para su publicación.



La Secretaria Temporal