TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Expediente Nº AP42-N-2004-000284

El 22 de septiembre de 2004, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 04-2012 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional cautelar, intentado por el ciudadano ULISES LEONARDO LACOA VALENCIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.738.518, con el carácter de Presidente de la Junta Directiva de la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FUNINDES-USB), asistido por la abogada ROSA VIRGINIA CABRERA CARPIO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 75.075, contra el acto administrativo de fecha 28 de octubre de 2003, emanado del Consejo Superior de la mencionada Fundación, por medio de la cual se ordenó la remoción del Presidente de la Junta Directiva de la Fundación en cuestión.

Tal remisión se realizó en razón del auto Nº 1347, emitido por la referida Sala en fecha 15 de julio de 2004, mediante el cual se declaró incompetente y declinó la competencia en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mientras no estuviese en funcionamiento la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

El 13 de octubre de 2004, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL.

El 14 de octubre de 2004, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Vista la incorporación del Juez RAFAEL ORTÍZ-ORTÍZ, a partir del 18 de marzo de 2004, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los Jueces: TRINA OMAIRA ZURITA, Presidenta; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Vicepresidente y RAFAEL ORTÍZ-ORTÍZ, Juez.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

El 1° de diciembre de 2003, el ciudadano ULISES LEONARDO LACOA VALENCIA, con el carácter de Presidente de la Junta Directiva de la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FUNINDES-USB), asistido por la abogada ROSA VIRGINIA CABRERA CARPIO, interpuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional cautelar, contra el acto administrativo de fecha 28 de octubre de 2003, emanado del Consejo Superior de la mencionada Fundación, por medio de la cual se ordenó la remoción del Presidente de la Junta Directiva de la Fundación en cuestión.

Narró el recurrente que la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FUNINDES-USB), tiene como objeto el “vincular” a la Universidad Simón Bolívar al país a través de actividades de investigación y desarrollo científico, tecnológico y humanístico, encargándose de fomentar la transferencia tecnológica de la Universidad al país y desarrollar proyectos con ese objetivo.

Relató que el órgano de mayor jerarquía de la Fundación es el Consejo Superior, el cual tiene atribuida la rectoría, dirección estratégica y supervisión de su funcionamiento, dicho Consejo Superior está integrado por el Rector, el Vice-Rector Administrativo, el Secretario, el Decano de Investigación y Desarrollo, los Directores de Divisiones, los Directores de Núcleos Universitarios, el Director de la Unidad de Laboratorios y uno de los representantes profesionales ante el Consejo Directivo.

Asimismo, refirió que la gestión de la Fundación esta dirigida y administrada por la Junta Directiva, compuesta por un Presidente, el Gerente de Operaciones y el Gerente de Planificación y Desarrollo, designados estos por el Consejo Superior de la Fundación, durando dos (2) años en el ejercicio de sus cargos.

Señaló que el 11 de julio de 2003, se celebró una reunión con la presencia de los Profesores Pedro Aso, José Luís Palacios, Benjamín Sharifker, Nila Montbrum, Mirady Sebastián, Rómulo Martínez, el ingeniero Gregorio Paluszny, la ingeniera Patricia García y la urbanista Fátima Da Silva, “(…) cuyo tema principal era el uso de Torre la Primera, ‘el dictado de cursos’ y el alquiler de espacios de aulas”. (Negrillas del recurrente).

Expresó el actor que en dicha reunión se acordó que el “(…) Parque Tecnológico Sartenejal (sic) (PTS) no dictará cursos, excepto aquellos que correspondan a cursos de instrucción de productos generados por las empresas en incubación en propio PTS”. De igual manera, se estableció que tanto ese Parque Tecnológico como la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FUNINDES-USB) sólo podrían efectuar las actividades para las cuales fueron creadas, de modo de excluir las competencias entre ellas y, de existir alguna actividad que pudiera solaparse sería dilucidado en conjunto, además: “(…) como corolario, el PTS expresó que velará porque las actividades desarrolladas en los espacios de la Torre La primera, no coliden (sic) directamente con las actividades desarrolladas por la USB y sus Fundaciones. Además PTS deberá aclarar que cualquier convenio de uso de espacios para el dictado de cursos, no implicará el aval de la USB de su contenido, por lo que no se podrá emitir certificaciones o promociones con el nombre o logo de la USB, a menos que se cuente con la autorización expresa de este (sic) última”.

Así, estableció el peticionante que: “Es el caso que en la misma fecha (14 de julio de 2003) en que el Presidente del PTS envía un correo electrónico a los Presentes en la reunión celebrada el 11 de julio de 2003, en el que manifiesta que las notas transcritas son producto de alguno de los acuerdos asumidos y algunas otras son puntos que pueden resultar de interés, el profesor PEDRO MARÍA ASO, Presidente del Consejo Superior de la Fundación de Investigación y Desarrollo de la Universidad Simón Bolívar FUNINDES Universidad Simón Bolívar, convoca a los miembros del Consejo Superior y a los integrantes de la Junta Directiva a la celebración de una sesión extraordinaria el día lunes 21 de julio de 2003 con el objeto de tratar entre otros puntos: ‘SEGUNDO: Establecer las directrices referentes a las Direcciones existentes entre FUNINDES USB y la Corporación Parque Tecnológico con respecto a los espacios Torre la Primera’”.

Narró que el 16 de julio de 2003, la Coordinación de empleo de la Fundación recibió un correo electrónico de la empresa COINCA, C.A. en el que invitó en asociación con el Parque Tecnológico Sartenejas (PTS) y FUNDEI a participar en eventos de adiestramiento presencial para el 2003. Señaló que dicha invitación contenía una programación que incluye cursos con temáticas idénticas a las ofertadas por la Fundación, situación esta que el recurrente califica de “lamentable hecho”.

El 21 de agosto de 2003, el Consejo Superior, según manifestó el actor, concluyó que: “Las actividades y cursos que dicta la Fundación en Torre La Primera, seguirán siendo dictados por ésta. La transferencia de los espacios de TLP en ningún momento implican transferencia de funciones de FUNINDES-USB a PTS”. (Negrillas del recurrente).

El 25 de agosto de 2003, se celebró una reunión para tratar los lineamientos sobre cursos de capacitación.

El 28 de agosto de 2003, se envió minuta y, según el recurrente, de conformidad con ella: “(…) nuevamente queda totalmente claro que el PTS no dictará cursos, excepto aquellos que correspondan a cursos de instrucción de productos generados por las empresas en incubación en el propio PTS”.
Indicó, que el 18 de septiembre de 2003, la Junta Directiva de la Fundación solicitó una audiencia de urgencia con el Rector de la Universidad Simón Bolívar, a los fines de tratar las competencias de la Fundación Parque Tecnológico Sartenejas (PTS) y el posible: “(…) solapamiento y/o usurpación de funciones entre ambas instituciones”. De esa reunión, la Junta Directiva, según se señaló, entregó al Rector de la Universidad Simón Bolívar una carta contentiva de la preocupación de ese cuerpo con relación a los cambios conceptuales de la ejecución de funciones del Parque Tecnológico Sartenejas (PTS), llevando a cabo funciones que son propias y exclusivas de la Fundación, como son cursos, asesorías y proyectos.

Para el 29 de septiembre de 2003, se celebró una reunión del Consejo Directivo de la Universidad Simón Bolívar, donde se propuso que se: “(…) permita al PTS realizar funciones idénticas a las de FUNINDES-Universidad Simón Bolívar”.

Ante tal situación, expresó el recurrente que la Junta Directiva de la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FUNINDES-USB), celebró una reunión en la cual se resolvió preparar una misiva para ser enviada al Consejo Directivo de la Universidad Simón Bolívar, solicitando se diera un debate abierto en el cual participen los profesores que realizan sus labores de extensión en la Fundación y solicitando también revisar la misión del Parque Tecnológico Sartenejas.

Narró que el 14 de octubre de 2003, el Rector de la Universidad Simón Bolívar, mediante comunicación Nº 368 solicitó al Presidente de la Fundación de Investigaciones y Desarrollo de la Universidad Simón Bolívar (FUNINDES-USB), colocara su cargo a la orden como Presidente de la Junta Directiva de la Fundación en cuestión, de conformidad a la cláusula octava de sus estatutos.

Luego de ello, expresa que mediante acta levantada el 27 de octubre de 2003, se señaló: “(…) el Consejo Superior acuerda remover de sus cargos a partir del primero de noviembre de 2003, como miembros de la Junta Directiva a los profesores Ulises Lacoa, Mirady Sebastián y Rómulo Martínez (…)”.

En cuanto al recurso de nulidad planteado contra este “acto de destitución”, denuncia una presunta desviación de poder, señalando que “(…) la Administración no puede acudir a la remoción cuando el motivo de la disolución de la Junta Directiva lo constituya la presunta perdida de falta de confianza con el Rector de la Universidad, pues en tales casos la potestad de remover al funcionario que ocupa un cargo en la Junta Directiva, se estaría ejerciendo con el propósito de lograr una finalidad distinta, esta es, sancionar a dicho funcionario por la perdida de confianza y trasgresión del principio de la autoridad, finalidad que solo podía lograrse, en el supuesto que sea un hecho sancionable (…)”.

Por otra parte, el recurrente solicitó amparo constitucional cautelar, por presuntamente haberse violado, el derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49.1 de la Carta Fundamental, por cuanto asegura que se le aplicó una sanción sin haberse cumplido los procedimientos administrativos pertinentes.

También denunció la violación al derecho constitucional a ser oído, consagrado este en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que asegura haber sido sancionado sin haber sido “escuchados” sus planteamientos y defensas.

De otra parte, alegó la infracción a la norma constitucional que permita la libre expresión del pensamiento, así como la violación a la prohibición constitucional a la censura, establecidos estos en el artículo 57 constitucional, argumentando que “(…) al ser removido por haber expuesto al Consejo Superior la situación que ocurría en FUNINDES y PTS, se (le) viola (su) derecho constitucional a la libertad de pensamiento así como se (le) pretende aplicar una censura como funcionario en los asuntos bajo (su) responsabilidad (…)”. (Paréntesis de esta Corte).

Por las razones expuestas, el actor solicita se anule el acto de fecha 28 de octubre de 2003, emanado del Consejo Superior de la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FUNINDES-USB), conjuntamente con amparo constitucional cautelar.
II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante auto Nº 1347, dictado el 15 de julio de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se declaró incompetente para conocer de la pretensión en cuestión.

Para llegar a tal conclusión, la Sala Constitucional argumentó de la siguiente manera:

“Ahora bien, aun cuando lo aquí planteado no es una acción de amparo autónoma, como erróneamente se consideró en el auto del 10-12-03, la cita al fallo antes transcrito se hace para ilustrar la necesidad de garantizar el acceso a la justicia como parte del derecho a la tutela judicial efectiva en el caso como el de autos, donde se ha planteado un recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, cuya competencia corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en primera instancia y a la Sala Político Administrativa, en segunda instancia, como se sostuvo en la sentencia del 14-03-00, Caso: Elecentro.
(…)
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara INCOMPETENTE para conocer de la presente solicitud de recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra el acto administrativo de remoción del ciudadano Ulises Leonardo Lacoa Valencia, como Presidente de la Junta Directiva de la Fundación de Investigaciones y Desarrollo de la Universidad Simón Bolívar (FUNINDES-USB) emanado del Consejo Superior de la Fundación de Investigaciones y Desarrollo de la Universidad Simón Bolívar, y a los fines de su trámite, mientras no esté en funcionamiento la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a la cual corresponde efectivamente la competencia, ordena su remisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, considera esta Corte oportuno determinar la competencia para conocer y decidir de la presente causa, para conocer del recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional intentado, contra la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FUNINDES-USB).

En este sentido, es necesario señalar que la solicitud intentada refiere a la supuesta remoción del cargo de Presidente de la Junta Directiva de dicha fundación, por lo esta Corte estima que la naturaleza de la solicitud planteada es netamente funcionarial. En consecuencia, es necesario precisar el régimen jurídico aplicable a la Fundación en cuestión, con el objeto de determinar la competencia en la presente pretensión.

Al respecto, las fundaciones propiamente dichas son personas de tipo asociativo, que no tienen por objeto un fin de lucro para sus miembros, sino por el contrario, persiguen fines culturales, científicos y deportivos, entre otros.

Dicho lo anterior, son fundaciones del Estado los patrimonios afectados a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social u otros, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento, tal como lo señala el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

En este orden de ideas, estas formas jurídicas no territoriales, tienen por finalidad, mediante un régimen especial y propio, entre otras cosas, la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer un conjunto de necesidades colectivas.

Al efecto, las fundaciones estatales, forman parte de la estructura administrativa del Estado y de acuerdo a la Ley Orgánica de la Administración Pública, se conciben como entes descentralizados funcionalmente, debiendo ser su creación autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, los Gobernadores o Alcaldes, según corresponda, mediante Decreto o Resolución.

En ese orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia determinó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
1.- Los conflictos de competencias que surjan entre los tribunales de cuyas decisiones puedan conocer en apelación, es decir, de los posibles conflictos de competencias que puedan surgir entre los Juzgados Superiores Contenciosos en las distintas regiones del país.
2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia.
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal” (Sentencia Nº 02271 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de noviembre de 2004. Caso: Tecno Servicios Yes ´Card. Ponencia conjunta).

Visto entonces que la Fundación de la cual emanó el acto administrativo impugnado es diferente “(…) a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, es menester seguir el criterio esbozado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante el cual la competencia para dirimir el presente caso corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.

REVISIÓN DE LA ADMISIBILIDAD
Y DECISIONES CAUTELARES

De conformidad con lo expuesto, esta Corte pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal de nulidad, con el objeto de examinar la solicitud de amparo constitucional cautelar.

En efecto, establece el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada” (Negrillas de la Corte).

En ese sentido, no observa este Órgano Colegiado que el recurso bajo análisis presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma in refero, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo el estudio posterior de la caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como se señalara ut supra. Así se decide.

DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR

Así las cosas, estima necesario esta Corte realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales.

De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma:

“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional.

En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: i) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata) y; ii) la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).

Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley).

En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad”, que el juez realice una debida ponderación de los intereses en juego, fijando la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, y además, la ponderación de los intereses generales, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar sensiblemente los intereses generales de la colectividad.

En cuanto a la existencia de un proceso principal, no hay dudas que en el caso de autos se pretende la nulidad de un acto administrativo de fecha 28 de octubre de 2003, emanado del Consejo Superior de la mencionada Fundación, por medio de la cual se ordenó la remoción del Presidente de la Junta Directiva de la Fundación en cuestión, pretensión esta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado no se aprecia que se afecte con el amparo cautelar solicitado ningún interés social o general y, en cuanto a los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar, con respecto a la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FUNINDES-USB), el otorgamiento de la cautelar ocasionará que esta se vea forzada a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio, además deberá reincorporar al actor al cargo que desempeñaba y cancelarle los salarios dejados de percibir, cuyo reintegro o recuperación será altamente difícil; con respecto al actor, solicitante de la medida, el no otorgamiento de la misma suspensión ocasionará que el mismo no sea reincorporado al cargo, sin embargo los eventuales daños serán resarcidos mediante el pago de los salarios dejados de percibir. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.

De tal manera, que esta Corte pasa a conocer de los requisitos de procedencia del amparo cautelar. En efecto, todo amparo cautelar contiene dos requisitos de procedencia, a saber, la existencia de un fumus boni iuris constitucional, y la existencia de un periculum in damni constitucional.

En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo.

Por su parte, en cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

De tal manera, que pasa esta Corte a realizar un estudio sistemático de la existencia de estos requisitos de procedencia en el caso en concreto.

El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de esta Corte, debe presentarse prueba fehaciente –al menos presuntiva- de su posición jurídico-material.
El maestro CALAMANDREI señaló que: “(…) en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida (…)” (Piero CALAMANDREI. “Providencias Cautelares”. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1984).

Desde el sector ius administrativista, la presunción de buen derecho “(…) debe consistir en una ‘justificación inicial’ de la pretensión recitada, precisamente. La justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final. Hay aquí, indudablemente, una cierta ‘zona de incertidumbre’, en los términos bien conocidos de la teoría del ‘margen de apreciación” (Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA. “Reflexiones sobre la Constitucionalización de las Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo”, en “Revista Española de Derecho Administrativo” Nº 76. Pág. 615).

En torno al tema, ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por citar un ejemplo de reciente data, en sentencia Nº 4580 del 30 de julio de 2005, caso: Del Sur Banco Universal vs. Ministerio del Trabajo, donde expuso con referencia al fumus boni iuris, que: “(…) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no debe prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”.

Al efecto, este Órgano Jurisdiccional considera importante señalar que en casos como el de autos, al juez de amparo sólo le está dado determinar la presunción de lesión a las situaciones jurídicas constitucionales y no aquellas que se refieran a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo.

Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco.

De dicha sentencia, se infiere que en virtud de la naturaleza instrumental de la pretensión de amparo constitucional acompañada al recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta indispensable para quien decide, realizar un análisis a fin de verificar si de las actas procesales del expediente, se desprende alguna “presunción” de infracción de algún derecho o garantía tutelada a nivel constitucional.

Entonces, corresponde al juez constitucional hacer un análisis a nivel de presunción, tanto de los hechos narrados por el recurrente como de los derechos constitucionales que se consideran infringidos, sin que le sea posible determinar si efectivamente se materializaron las infracciones constitucionales denunciadas, ya que en el supuesto de incumplir tal elemento, el juez de mérito se estaría pronunciando anticipadamente sobre el fondo del asunto, lo cual se encuentra vedado al juez en esta etapa del proceso.

Sin embargo, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la fundamente, por lo cual, corresponde al recurrente en amparo cautelar, presentar al juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar.

En el caso de autos y con base en los criterios anteriormente expuestos, esta Corte observa que el actor no fundamentó debidamente las presuntas violaciones de cada uno de los derechos denunciados como conculcados de manera específica.

No obstante, del análisis del caso en concreto, con el fin de verificar las violaciones alegadas, esta Corte estima, que en lo relativo a la presunta violación del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, esta Corte no constata tal violación constitucional en virtud de que se observa que el actor presidía la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FUNINDES-USB), y no existe elemento probatorio que otorgue la presunción que para remover a quienes ostenten dicha categoría haya que iniciar un procedimiento administrativo de separación del cargo.

Por otra parte, se observa que, los alegatos esgrimidos por la parte actora para su solicitud cautelar, tienen basamento en elementos fácticos propios del fondo de la controversia, y no aspectos que menoscaben de manera directa a los derechos o principios constitucionales. Efectivamente, el juez constitucional tiene vedado el conocer de situaciones específicas del fondo de la litis, por lo que mal podría esta Corte en sede cautelar conocer de ellas. Y el pretender una tutela judicial cautelar con base en elementos propios de la pretensión principal, como lo es la valoración probatoria, sería quebrar los principios básicos de esa tutela cautelar.

Así las cosas, luego del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, estima esta Corte que de las mismas no se desprende una efectiva presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados por la recurrente como transgredidos, motivo por el cual no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisito necesario a los efectos de la procedencia del amparo solicitado; por lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado en el presente caso. Así se declara.

DE LA CADUCIDAD DE LA PRETENSIÓN

Declarada la improcedencia del amparo constitucional cautelar solicitado, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación referente a la caducidad de la acción la cual no se revisó en su oportunidad, por haberse interpuesto dicho recurso conjuntamente con el amparo cautelar.

Ello así, el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece como causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado.

Por su parte, el artículo 21.20 de la misma Ley, establece:

“Artículo 21.- Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado (…)”.

Las normas ut supra transcritas determinan que la caducidad de la pretensión debatida, es una causal de inadmisibilidad o de culminación del proceso incluso ab initio, la cual debe necesariamente ser analizada por el Sentenciador, toda vez, que de encontrarse caduca la pretensión resulta imposible entrar a conocer del asunto sometido a su consideración.

En efecto, de las actas que componen el presente expediente se desprende que el acto administrativo fue dictado el 28 de octubre de 2003, mientras que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto –de manera conjunta al amparo cautelar- el 1° de diciembre de 2003, de lo cual se evidencia que no había transcurrido el lapso de los seis (6) meses a que hacía referencia el artículo 134 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -norma aplicable ratione temporis al caso en concreto- en consecuencia, se ratifica la admisibilidad provisional del recurso contencioso administrativo de nulidad sub-examine. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional cautelar, intentado por el ciudadano ULISES LEONARDO LACOA VALENCIA, en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (FUNINDES-USB), asistido por la abogada ROSA VIRGINIA CABRERA CARPIO, contra el acto administrativo de fecha 28 de octubre de 2003, emanado del Consejo Superior de la mencionada Fundación, por medio de la cual se ordenó la remoción del Presidente de la Junta Directiva de la Fundación en cuestión;

SEGUNDO: ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar;

TERCERO: IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional cautelar

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que el presente procedimiento continúe su curso.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los tres (3) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Presidenta,

TRINA OMAIRA ZURITA

El Juez Vicepresidente,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Ponente

El Juez,

RAFAEL ORTÍZ-ORTÍZ

La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-N-2004-000284
OEPE/13

En la misma fecha, tres (3) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las once horas y diecinueve minutos de la mañana (11:19 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000854.

La Secretaria Temporal