JUEZA PONENTE: TRINA OMAIRA ZURITA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000754
En fecha 28 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de medida de suspensión de efectos, ejercido por la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliada en Caracas, inscrita originalmente en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 4 de junio de 1925, bajo el Nro. 204, publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal, de fecha 6 de junio de 1925, Nro. 3262, transformado en Banco Universal, y modificados sus Estatutos, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el Nro. 11, Tomo 6-A-Pro., representada por los Abogados CARLOS M. AYALA CORAO, RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ Y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, inscritos en el Inpreabogado con el Nro. 16.021, 58.652, 69.985 y 99.335, respectivamente; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 060.05 del 17 de marzo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), notificada a su representado el 18 de marzo de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nro. 552.04, de fecha 19 de noviembre de 2004, dictada por dicho organismo.
En fecha 10 de mayo de 2005 se dio cuenta a la Corte, se ordenó al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras la remisión de los antecedentes administrativos del caso, fijándosele un plazo de diez (10) días a tales fines, se designó Ponente a la Jueza Trina Omaira Zurita, a los fines de que esta Corte dicte la decisión que corresponda y se libró el oficio Nro. 2005-2122 dirigido al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
En fecha 31 de mayo de 2005 se recibió diligencia suscrita por la abogada Mariana Meléndez Herrera, inscrita en el Inpreabogado con el Nro. 99.335, actuando con el carácter de apoderada de la sociedad mercantil Venezolano de Crédito, S.A., mediante el cual consigna poder que acredita su representación y la de los abogados que allí se mencionan.
En fecha 3 de junio de 2005 se recibió oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GALE-08943, de la misma fecha, de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante el cual remite los antecedentes administrativos del caso. Dichos antecedentes se agregaron al expediente en fecha 15 de junio de 2005.
Efectuada la lectura de las actas que forman el expediente, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
NARRATIVA
1. DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El escrito que da inicio a las presentes actuaciones fue presentado en fecha 28 de abril de 2005, por la representación judicial de la parte actora, con los siguientes argumentos:
Como antecedentes, señala que mediante auto de apertura de fecha 29 de septiembre de 2004, SUDEBAN, de conformidad con el artículo 405 de la Ley de Bancos, inició un procedimiento administrativo al Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el último aparte del artículo 24 de dicha Ley.
Señalan que el Banco presentó su escrito de descargos en fecha 11 de octubre de 2004, y promovió las pruebas que consideró pertinentes. Sin embargo, señalan, mediante oficio SBIF-GGCJ-GLO-16753, de fecha 19 de noviembre de 2004, notificado el 23 del mismo mes y año, SUDEBAN notificó al Banco el contenido de la Resolución Nro. 552.04 del 19 de noviembre de 2004, por medio del cual ese organismo impuso multa al Banco por la cantidad de cuarenta y dos millones de bolívares (Bs. 42.000.000,00), de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 416 de la Ley de Bancos, por presuntamente haber infringido lo dispuesto en el último aparte del artículo 24 eiusdem, por haber detectado que para el cierre de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2004, su representado no colocó la totalidad de los recursos destinados al sector microfinanciero y microempresarial del país.
Indican que en fecha 7 de diciembre de 2004, el Banco ejerció recurso de reconsideración en contra de la Resolución Nro. 552.04 del 19 de noviembre de 2004, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución Nro. 060.05 del 17 de marzo de 2005, dictada por SUDEBAN, notificada el 18 del mismo mes y año, y en consecuencia, se ratificó la multa impuesta al Banco.
Señalan que el acto administrativo impugnado (Resolución Nro. 060.05 del 17 de marzo de 2005) se pronunció acerca de los argumentos esgrimidos por el Banco en el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 7 de diciembre de 2004, referidos a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al falso supuesto de derecho, a los principios de buena fe y de confianza legítima. El acto impugnado ratificó la multa impuesta “por la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Sesenta y ocho Mil Veintidós Bolívares (Bs. 54.568.022,oo), equivalente al cero coma uno por Ciento (0,1) de su capital pagado…”. Sin embargo, -señalan- la multa impuesta en la Resolución Nro. 552.04, cuyo contenido se ratifica, es por la cantidad de cuarenta y dos millones de bolívares (Bs. 42.000.000,oo).
Consideran que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, al “haberse dictado en violación del derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representado, ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho y de derecho, y por haber vulnerado el principio de buena fe que debe imponerse en toda conducta de la Administración…”.
En relación con la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegaron que “SUDEBAN al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución No. 060.05 vulneró el derecho constitucionalmente consagrado de nuestro representado a la defensa y al debido proceso, toda vez que desestimó lo esgrimido al respecto por nuestro mandante en su recurso de reconsideración, afirmando simplemente ‘que si fuese cierto que este organismo vulneró el derecho a la defensa no nos encontraríamos en la resolución del presente Recurso de Reconsideración, puesto que la norma aludida por el Banco, es decir, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a una serie de derechos inherentes al administrado que en el presente caso, han sido ejercidos; en consecuencia se desechan tales argumentos’(...)”. Sobre este razonamiento de SUDEBAN, alegan que “la sustanciación por parte del ente regulador de un procedimiento administrativo y la interposición de los recursos legalmente establecidos no implica per se que se encuentren garantizados el derecho a la defensa y al debido proceso del administrado”.
Alegan que el presente procedimiento no fue decidido por un funcionario independiente e imparcial, ya que estando en curso el procedimiento administrativo, el Superintendente dictó el oficio Nro. SBIF-GGCJ-GALE-15170, de fecha 25 de octubre de 2004 dirigido a la Asociación Bancaria Nacional, en el cual adelantó opinión sobre los procedimientos administrativos iniciados a instituciones financieras. Tal adelanto de opinión se produjo sin apreciar los argumentos expuestos por el Banco y sin cumplir actividad probatoria alguna, “afirmando que la verificación del cumplimiento de la obligación de destinar el porcentaje de la cartera del sector microfinanciero era de carácter mensual y no semestral, lo cual implica que todas las instituciones financieras a las cuales se les habían abierto procedimientos administrativos sancionatorios, incluyendo nuestro representado, iban a ser sancionadas por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Bancos”.
Lo anterior, señalan, fue reconocido por la SUDEBAN en el acto impugnado, en el cual se afirmó que “esta superintendencia sólo expresó su criterio sobre el contenido del artículo 24 ibidem”.
A juicio de los actores, el que el Superintendente haya expresado su criterio sobre el artículo 24 de la Ley de Bancos antes de dictar el acto administrativo impugnado es lo que lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso del Banco, toda vez que el procedimiento no fue decidido por un funcionario independiente e imparcial, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 060.05.
En consecuencia, consideran que “la inobservancia por parte del Superintendente de su deber de imparcialidad se erige así, en este caso concreto, en una violación al derecho constitucional de nuestro representado al debido proceso, concretamente, en la garantía consagrada en el numeral 3° del artículo 49 del texto constitucional, el cual expresamente establece el derecho a ser oído por un funcionario ‘independiente e imparcial’, lo cual afecta además la validez del acto impugnado, por haberse incurrido en una infracción de ley (artículo 36, numeral 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) y acarrear la incompetencia subjetiva del funcionario autor del mismo”.
También consideran lesionado el derecho a la defensa del Banco, pues se consideró que la evacuación de las pruebas promovidas “configuraría un mecanismo para dilatar un procedimiento, el cual ya se encuentra definido por la normativa especial que lo regula y el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es claro al establecer que la Administración podrá fijar los criterios que permitan mantener el buen funcionamiento del Sistema Financiero Nacional”, cuando lo cierto es que se trataba de medios de pruebas legales y respecto de hechos pertinentes y fundamentales para demostrar los alegatos esgrimidos por el Banco.
Por lo anterior, consideran que “el no apreciar adecuadamente las pruebas promovidas por nuestro representado y, en consecuencia, negarse a evacuarlas, se originó no sólo un incumplimiento de la facultad investigativa de la SUDEBAN (régimen probatorio eminentemente inquisitivo), debido a que su obligación es precisamente buscar la verdad administrativa, obligación esencial en los procedimientos administrativo sancionatorios, sino que la omisión de evacuación de las pruebas promovidas, violentó flagrantemente su derecho a la defensa y al debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Constitución, así como, se violentó flagrantemente el principio de la imparcialidad de la administración, produciéndose así una situación de indefensión y menoscabo de los derechos de nuestro representado, razones por las cuales, la Resolución Nro. 060.05 está viciada de nulidad absoluta, conforme a los dispuesto en el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución”.
Igualmente consideran lesionado el derecho al debido proceso del Banco, en virtud de omisión de pronunciamiento en relación a los alegatos expuestos acerca de la errada apreciación por parte de SUDEBAN de los hechos o supuestos fácticos que originaron la multa impuesta al banco, la cual consideran que era improcedente en virtud de que el mismo sí cumplió con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Bancos. Al respecto, señalan que del contenido de la Resolución impugnada se evidencia que SUDEBAN no emitió pronunciamiento alguno al respecto, lo cual vicia de nulidad absoluta dicho acto administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 62 eiusdem y los artículos 25 y 49 de la Constitución.
En relación con el vicio de falso supuesto de derecho y de hecho, expusieron que el acto impugnado insiste en una errada interpretación del artículo 24 de la Ley de Bancos.
En cuanto al falso supuesto de derecho exponen:
-El artículo 24 de la Ley de Bancos establece en su último aparte que “El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia…” para el sector de microcréditos.
-Para el año 2004 –cuyos meses de enero, febrero, marzo y abril son los que cuestiona la SUDEBAN- el Ejecutivo Nacional no fijó en el mes de enero el señalado porcentaje mínimo, así como tampoco lo ha fijado en los meses siguientes.
-El artículo 24 de la Ley de Bancos estableció dos regímenes claramente diferenciados en la determinación del porcentaje aplicable, a saber: “(i) para los primeros dos años (2002 y 2003) los porcentajes mínimos oscilaban entre uno por ciento (1%) y (3%), debiendo los bancos universales aplicar un porcentaje del tres por ciento (3%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, es decir, al cierre del segundo semestre del 2003; y (ii) para los años siguientes (2004 en adelante), el Ejecutivo Nacional, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, fijará en el mes de enero de cada año, el porcentaje mínimo vigente que se deberá destinar o colocar en el sector microfinanciero y microempresarial del país, lo cual no ocurrió en el presente caso”.
-Por ello, consideran que “el último aparte del artículo 24 de la Ley de Bancos no establece que el porcentaje mínimo que los bancos universales deben destinar al otorgamiento de microcréditos o colocar en instituciones que tengan por objeto el desarrollo del sistema microempresarial y microfinanciero del país, durante el primer semestre del 2004 sea del tres por ciento (3%). Así, al no existir en forma expresa la menionada obligación, nuestro representado no puede ser obligado a cumplir con un deber que no está expresa y legalmente establecido en la Ley del Bancos y, en consecuencia, ser por ello sancionado ya que legalmente no existe la señalada obligación, tal y como ocurrió en el presente caso”.
-“No puede SUDEBAN afirmar que los bancos universales “…a partir del 1 de enero del año 2004… debían mantener destinado el tres por ciento (3%) de su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos”, cuando dicha norma no lo establece así; sino que, por el contrario, la interpretación correcta de dicha norma implica que el porcentaje mínimo a partir del 1 de enero del año 2004, ha debido ser fijado por el Ejecutivo nacional, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional”.
-“Esta errada interpretación de la norma en que se fundamenta la sanción impuesta a nuestro representado, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta por verificarse un evidente falso supuesto de derecho, conforme a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
-Por otra parte, en el supuesto de que se considere que el Banco tenía la obligación de destinar o colocar el porcentaje del tres por ciento (3%), a partir del 1 de enero de 2004, consideran que la SUDEBAN incurrió en otro falso supuesto de derecho, “puesto que el último aparte del artículo 24 de la Ley de Bancos sólo establece la obligación de destinar (Ordenar, señalar o determinar una cosa para algún fin o efecto; Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21° Edición, TOMO I, Pág 733) el tres por ciento (3%) del capital del monto de la cartera crediticia del Banco al cierre del ejercicio semestral anterior al otorgamiento de microcréditos, o a la colocación en instituciones establecidas o por establecerse que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país y de la economía popular y alternativa.”. Señalan que la colocación o el otorgamiento de los microcréditos no es una obligación expresa plasmada en la norma bajo análisis, y que ello resulta lógico puesto que depende de la demanda que el mercado financiero de ese sector crediticio lo exija a las instituciones financieras. Por ello, consideran que el legislador fue claro en establecer que la única obligación es la de destinar, o mejor dicho, tener disponible en sus carteras crediticias, una especial para el sector microfinanciero, que permita el otorgamiento de microcréditos o la colocación de sumas de dinero en instituciones a las que hace referencia la norma.
-Por otra parte, estiman que la verificación del cumplimiento de la obligación señalada no es mensual, puesto que, contrariamente a lo apreciado por la SUDEBAN en el acto administrativo impugnado, ello no se desprende del contenido de lo dispuesto en el último aparte del artículo 24 de la Ley de Bancos. A su juicio, “no sólo los cálculos de los aportes de cartera de microcréditos se hace en forma semestral (al cierre del ejercicio semestral), sino que la verificación y exigencia de la obligación es también semestral. Por tanto, resulta por demás lógico que la verificación del cumplimiento de la obligación coincida con el momento de efectuar el cálculo de la cartera de microcréditos”.
-Consideran que, aunque a mitad del semestre en cuestión exista un déficit en la cartera de microcréditos, ello no significa un incumplimiento sancionable según lo dispuesto en el último aparte del artículo 24 de la Ley de Bancos, debido a que lo determinante es que al cierre del semestre se haya destinado y otorgado o colocado el porcentaje legalmente previsto para el sector microfinanciero.
-La disponibilidad de microcréditos implica que los usuarios de los servicios de intermediación financiera en esta área crediticia, utilicen los fondos respectivos, de forma que, en la mayoría de los casos, a mitad del ejercicio semestral, pueda existir un déficit en la cartera de microcréditos, ya que es lógico que la cartera disminuya en la misma medida en que se amortice a capital y ello, indudablemente, originará que en un mes específico pueda existir un déficit que, al final del semestre deberá se compensado sobre la base del nuevo cálculo que se haga.
-Resulta difícil que el aumento de un cierre de cartera se haga inmediato en el plazo de un mes, debido a que el cumplimiento de la obligación se hace necesario desarrollar estrategias de mercado cuyos resultados no se hacen visibles a muy corto plazo.
-Por otro lado, señalan que SUDEBAN ya había interpretado y reconocido que los aportes conformados por el tres por ciento (3%) d la cartera crediticia bruta de los bancos y demás instituciones financieras a las que se le aplica la norma, se calculan –pues así lo hizo en la Resolución Nro. 156.04, de fecha 14 de abril de 2004 (Caso Banco Confederado, S.A.)- al cierre de cada semestre, y su colocación debe realizarse durante el semestre y no mensualmente.
En cuanto al falso supuesto de hecho, señalan que la Superintendencia erró en la apreciación de los hechos o supuestos fácticos, pues el Banco “siempre ha cumplido con su obligación de destinar –o tener disponible- mensualmente el porcentaje legalmente previsto que integra la cartera de microcréditos, para su consecuente otorgamiento o colocación”. En tal sentido señalan que “el ejercicio semestral inmediatamente anterior al semestre que va de enero a junio de 2004 es el que finalizó en fecha 31 de diciembre de 2003, y para esa última fecha, la cartera crediticia bruta del Banco llegaba a la cantidad de Trescientos Cuarenta Mil Millones Novecientos Treinta y Dos Millones Seiscientos Cuatro Mil Ciento Dieciséis Bolívares sin céntimos (Bs. 340.932.604.116,00). Si a dicha suma le aplicamos el tres por ciento (3%) que corresponde al año en curso, obtenemos que, durante el semestre que finalizó el 30 de junio de 2004, nuestro representado debía destinar y, por tanto, tener disponible por concepto de cartera de microcréditos, la suma de Diez Mil Millones Doscientos Veintisiete Millones Novecientos Setenta y Ocho Mil Ciento Veintitrés Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 10.227.978.123,48)”. Por lo tanto, señalan que, según los balances del banco, la citada cartera tuvo una disponibilidad de Diez Millones Ochocientos Sesenta y Dos Millones Trescientos Dos Mil Trescientos Setenta y Seis Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 10.862.302.376,33), “por lo cual se hace evidente que nuestro representado cumplió con el porcentaje legal previsto en el artículo 24 de la Ley de Bancos”.
Además, indican, “se puede observar que al final del semestre cuyo cierre fue el 30 de junio de 2004, el Banco había colocado el 100% de su cartera de microcréditos, lo que demuestra que, aun en este supuesto, nuestro representado cumplió con los objetivos perseguidos con la norma in comento”.
Finalmente, consideran que con el acto impugnado se violaron los principios de la buena fe y confianza legítima, pues el Banco cumplió con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Bancos y tenía la expectativa legítima de que ese organismo iba a resolver el procedimiento administrativo sancionatorio acorde con el criterio asentado en Resolución No. 156.04 del 14 de abril de 2004 (caso: Microcréditos del Banco confederado, S.A.), según el cual, los cálculos de los aportes de la cartera de microcréditos se hace en forma semestral, al igual que su verificación y exigencia.
Consideran violado el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que si la SUDEBAN quiso cambiar un criterio, la nueva interpretación nunca ha podido aplicarse a situaciones anteriores, como ocurrió en el presente caso.
Finalmente, solicitaron que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, y se declare la nulidad del acto recurrido, en virtud de estar viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
2. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, “a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a nuestro representado de difícil reparación por la sentencia definitiva que declare con lugar el represente recurso contencioso administrativo de nulidad”.
Tal perjuicio es de índole económico, “puesto que el pago inmediato de la multa impuesta constituiría una merma en el patrimonio del banco, la cual sería de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente nuestro mandante, en el caso de declararse la nulidad del acto por ante esta instancia judicial”.
En tal sentido, citan precedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa acerca de los inconvenientes y trámites engorrosos que acarrearía esa reclamación de pago de lo indebido, Asimismo, cita un fallo de esta Corte (21 de diciembre de 2000, Nro. 1.837), en el que, a su juicio, se acoge el referido criterio.
En relación a la presunción de buen derecho, señalan que la misma se desprende de “los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 060.05, siendo prueba de ellos el contenido mismo del citado acto, de cuyo texto se desprende que la SUDEBAN al dictar el acto en cuestión violó el derecho constitucionalmente consagrado de nuestro representado a la defensa y al debido proceso, al ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho y de derecho, y por haber vulnerado el principio de buena fe que debe imponerse en toda conducta de la Administración. En consecuencia, congruente con el principio constitucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva…”.
II
DE LA COMPETENCIA
En primer lugar, esta Corte debe determinar su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de autos.
Al respecto, cabe destacar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes´Card, C.A., delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, “siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente”. En el numeral 12 de dicha decisión se estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes (…)”.
En tal sentido, el artículo 452 del Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente desde el 1° de enero de 2002), es del tenor siguiente:
“Artículo 452. Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto”
La norma es clara en cuanto a que esta Corte es el órgano jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, como lo es el caso de autos. Por lo tanto, esta Corte se declara competente para conocer en primera instancia sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 060.05 del 17 de marzo de 2005, dictada por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte observa que tal remisión retrasaría innecesariamente al pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que, en aplicación del criterio establecido en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso: sociedad mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para luego decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En tal sentido, esta Corte observa en el caso concreto que no se encuentra presente ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales pueden ser revisadas en cualquier estado y grado del proceso. En consecuencia, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 060.05 del 17 de marzo de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en razón que cumple los extremos de Ley. Así se decide.
Asimismo, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley. Así se decide.
IV
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Ha sido solicitada una medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a la sociedad mercantil Venezolano de Crédito S.A. de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Dicha medida cautelar típica, está prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Esta previsión legal contiene una redacción similar a la del artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con la diferencia específica de la obligación de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio; de allí que, desde la entrada en vigencia de dicha disposición, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa ha dado el mismo alcance que había atribuido a la norma derogada. En tal sentido, dicha Sala ha interpretado la referida disposición, exponiendo en forma reiterada el siguiente criterio:
“Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(...)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. (Cfr. entre otras, sentencias Nros. 572 del 2 de junio de 2004, 1578 del 22 de septiembre de 2004, 2142 del 21 de abril de 2005).
Tomando en cuenta el referido criterio, así como los precedentes jurisprudenciales de esta misma Corte, se pasa a decidir sobre la solicitud de suspensión de efectos, para lo que se requiere constatar la presencia de los requisitos de admisibilidad y de procedencia. En ese sentido, se ha expresado en varias oportunidades que los primeros requerimientos están referidos a: i) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; ii) la ponderación de los intereses generales, y de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); mientras que los segundos, se traducen en el análisis del i) fumus boni iuris, el cual se refiere a una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar y; del ii) periculum in mora específico, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación.
En el presente caso, existe un juicio de nulidad previamente admitido en este mismo fallo, y lo pedido por la parte actora en su escrito en nada afectaría los intereses generales o intereses del colectivo.
Con respecto al fumus bonis iuris se encuentra satisfecho en el caso de autos, y ello se deriva de constatar que la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, tiene una posición jurídica tutelable por ser destinataria del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 060.05 de fecha 17 de marzo de 2005, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) de allí que perfectamente pueda solicitar la cautela en cuestión.
Ahora bien, en cuanto al eventual perjuicio irreparable (periculum in mora) que pueda causar la ejecución del acto cuestionado durante la tramitación de este juicio, se observa:
Los apoderados judiciales actores alegan que “el pago inmediato de la multa impuesta constituiría una merma en el patrimonio del banco, la cual sería de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente nuestro mandante, en el caso de declararse la nulidad del acto por ante esta instancia judicial”.
Al respecto, esta Corte considera oportuno citar la decisión Nro. 738 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, caso Banco de Venezuela, en la cual se rechazó el argumento de difícil reparación derivado del hecho de que el vencedor deba seguir el procedimiento de reintegro:
“Al respecto, aprecia la Sala que, la devolución de lo pagado por concepto de multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero (Ver Sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003 y 00002 del 7 de enero de 2003). De modo que, no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
En otras palabras, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de una eventual decisión favorable para el recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración, por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el argumento planteado, y así se declara”.
De allí que, en los casos de imposición de multa, a los fines de su suspensión, no es aceptable el argumento de “difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido”; por lo tanto, el interesado debe probar que su ejecución causaría un perjuicio a su patrimonio, y no basta sólo con señalar dicha circunstancia sino que la misma debe probarse. Así lo ha exigido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en la sentencia antes citada, en la cual se expuso:
“Respecto al eventual perjuicio patrimonial que pudiera sufrir la accionante por el pago de la multa impuesta, se observa que en anteriores oportunidades la Sala ha sostenido que a los fines de demostrar tal perjuicio, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que la ejecución de la pena pecuniaria afectaría significativamente su estabilidad económica.
En el presente caso, advierte la Sala del escrito presentado y de los antecedentes del expediente que no se acompañó medio de prueba alguno del cual pudiera desprenderse que el pago de la multa incide negativamente en el giro comercial de la empresa, comprometiendo su capacidad de pago en las obligaciones ordinarias y afectando significativamente su actividad económica; simplemente, la representación del Banco de Venezuela, S.A., se limita a sostener que de mantenerse los efectos del acto recurrido, su representada tendría que pagar la cantidad en que fue estimada la multa, la cual sería muy difícil de recuperar en caso de que fuera declarado con lugar el recurso.
En consecuencia, considera esta Sala, que más allá de lo argumentado por la institución bancaria recurrente, ésta no aportó a los autos elementos alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación por la decisión de mérito, que se causaría de no acordarse la cautelar solicitada”.
En el caso de autos, los apoderados del Banco se han limitado a señalar que la ejecución de la multa mermaría su patrimonio, sin que hayan producido medio de prueba alguna que respalde tal afirmación, actividad probatoria que no puede ser suplida por esta Corte.
En consecuencia, al no constatarse el periculum in mora, que es uno de los requisitos concurrentes para que proceda la suspensión de efectos, resulta forzoso declarar improcedente dicha medida cautelar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, antes identificada, representada por los Abogados CARLOS M. AYALA CORAO, RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ Y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 060.05 del 17 de marzo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), notificada a su representado el 18 de marzo de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nro. 552.04, de fecha 19 de noviembre de 2004, dictada por dicho organismo.
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad. En consecuencia, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe el curso de Ley.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.
4. Se ORDENA notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 145° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,
TRINA OMAIRA ZURITA
PONENTE EL JUEZ VICE-PRESIDENTE,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
EL JUEZ,
RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
LA SECRETARIA,
MORELLA REINA HERNANDEZ
En la misma fecha tres (03) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las tres horas y doce minutos de la tarde (03:12 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000880. Habilitado como ha sido todo el tiempo necesario para su publicación.
La Secretaria Temporal
|
