JUEZA PONENTE: TRINA OMAIRA ZURITA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000806
En fecha 12 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de medida de suspensión de efectos, ejercido por la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliada en Caracas, inscrita originalmente en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 4 de junio de 1925, bajo el Nro. 204, publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal, de fecha 6 de junio de 1925, Nro. 3262, transformado en Banco Universal, y modificados sus Estatutos, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el Nro. 11, Tomo 6-A-Pro., representado por los Abogados CARLOS M. AYALA CORAO, RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ Y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 16.021, 58.652, 69.985 y 99.335, respectivamente; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 076.05 del 23 de marzo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), notificada a su representado el 28 de marzo de 2005, mediante oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04429, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nro. 001.05, de fecha 20 de enero de 2005, dictada por dicho organismo.
En fecha 2 de junio de 2005 se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha se ordenó al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras la remisión de los antecedentes administrativos del caso, fijándosele un plazo de diez (10) días a tales fines, se designó Ponente a la Jueza Trina Omaira Zurita, a los fines de que esta Corte dicte la decisión que corresponda, y se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
Efectuada la lectura de las actas que forman el expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
NARRATIVA
1. DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El libelo que da inicio a las presentes actuaciones fue presentado en fecha 12 de mayo de 2005, por la representación judicial de la parte actora, con los siguientes argumentos:
Exponen como antecedentes del caso, que en fecha 15 de noviembre de 2004 SUDEBAN inició un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de su representado, por haber efectuado “operaciones de compra-venta de bienes (Bonos de la Deuda Pública Nacional y Letras del Tesoro) por la cantidad de Cincuenta y Siete Mil Ciento Treinta y Dos Millones Noventa y Dos Mil Doscientos Setenta y Seis Bolívares (Bs. 57.132.092.276,00) con el ciudadano Pablo Celio Gonzalo Aranda y por un monto de Tres Mil Cuatrocientos Cincuenta y Siete Millones Ciento Setenta y Un Mil Setecientos Veintidós Bolívares (3.457.171.722,00) con la empresa Zurich Seguros, S.A.”, propietarios del 0,00024% y 0,191736%, respectivamente, de las acciones del Banco Venezolano de Crédito, S.A., conducta que, a juicio de dicho organismo, podría configurar una violación del artículo 185, numeral 15 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, susceptible de ser sancionada conforme a lo dispuesto en el artículo 416 numeral 5 eiusdem. Esta conducta, señalan, la habría detectado SUDEBAN en Visita de Inspección realizada al Banco en fecha 30 de junio de 2004.
Indican que en fecha 4 de noviembre de 2004, el Banco presentó su escruto de descargos, en el cual se expusieron todos los alegatos, argumentos y promovieron las pruebas que se consideraron pertinentes. Sin embargo, narran los apoderados actores, mediante oficio Nro. SBIF-GGCJ-GLO-00835, de fecha 20/01/2005, notificado el 21/01/2005, SUDEBAN comunicó el contenido de la Resolución Nro. 001.05, del 20/01/2005, mediante la cual se impuso al Banco una multa por la cantidad del Cincuenta Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 50.400.000,00), fundamentando su decisión en el artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por supuestamente haber infringido el numeral 15 del artículo 185 de dicha Ley, en el cual se prohíbe a los bancos “vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza, a sus accionistas”.
Contra dicha Resolución su representado interpuso recurso de reconsideración en fecha 3 de febrero de 2005, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución Nro. 076.05 del 23 de marzo de 2005, en la que se ratificó la multa impuesta, y que constituye el acto administrativo impugnado.
A juicio de los apoderados del Banco, la Resolución Nro. 076.05 “se encuentra viciada de nulidad absoluta, al haberse dictado en violación del derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representado, ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho y de derecho, y por haber vulnerado el principio de buena fe y confianza legítima que debe imponerse en toda conducta de la Administración”.
En cuanto al vicio de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución, señalan que en la Resolución impugnada “la SUDEBAN se limitó a señalar, sin más, que se otorgó a nuestro mandante ‘la oportunidad para promover los medios probatorios que estimara pertinentes, lo cual queda evidenciado tanto en el sello húmedo de recepción del Banco y de los descargos presentados ante esta Superintendencia, como de la interposición de los respectivos recursos en sede administrativa’, pretendiendo con ello justificar que se garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro mandante”. Sin embargo, alegan, “el alegato anterior de la SUDEBAN en nada desvirtúa la violación del derecho constitucionalmente consagrado de nuestro representado a la defensa y al debido proceso, puesto que, el hecho de que se haya otorgado a nuestro mandante una oportunidad para promover pruebas no significa per se el que se haya respetado el contenido de los derechos antes citados. Por el contrario, la violación se evidencia aún más al ratificarse en el acto impugnado lo expuesto en la Resolución No. 001.05 y, específicamente, la no admisión de la prueba de experticia cuya finalidad era examinar las operaciones efectuadas por el Banco con sus accionistas Pablo Gonzalo Aranda y la empresa Zurich Seguros, S.A., pues ‘a criterio de esta Superintendencia resultada innecesario, toda vez que dicha operación es muy clara y fue debidamente analizada antes de iniciar el procedimiento administrativo correspondiente’, siendo que del expediente administrativo ‘se desprende que no está en discusión la operación antes señalada, lo controvertido es si la misma encuadra o no dentro de las prohibiciones establecidas en el artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, razón por la cual este Organismo consideró innecesaria la prueba promovida’.”
En criterio de la parte actora, SUDEBAN rechazó las pruebas promovidas por el Banco en su escrito de descargos “por considerarlas, sin más, inútiles o innecesarias, cuando lo cierto es que se trataba de medios de prueba legales y respecto de hechos pertinentes y fundamentales, que resultaban esenciales para demostrar sus alegatos de hecho y de derecho”. Alegan que es “el examen de dichas operaciones lo que determina su inclusión dentro del supuesto de hecho de la norma antes citada o, por el contrario, dentro del supuesto previsto en el artículo 83 de la Ley de Bancos”.
Alegan que el derecho a la defensa y al debido proceso implica la posibilidad real de esgrimir alegatos y las pruebas en descargo de las imputaciones que se formula, con el derecho a que las mismas seas debidamente admitidas, oídas y consideradas por la autoridad administrativa competente para tomar su decisión, puesto que, de lo contrario, se vaciaría de contenido esencial el derecho a la defensa de los interesados.
La Resolución impugnada –señalan- omitió pronunciarse acerca de la prueba de testigo experto promovida por el Banco, y, por ende, “no evacuó dicha prueba, la cual fue debidamente promovida por nuestro representado. Prueba ésta de experticia que tenía por objeto examinar si las operaciones de compra y venta de títulos valores avalados o emitidos por la República (Bonos de la Deuda Pública Nacional y Letras del Tesoro) entre una institución financiera y sus accionistas, están autorizadas bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Bancos, así como determinar si la prohibición contenida en el artículo 186, numeral 15 eiusdem hacía nugatoria la expresa autorización contenida en el antes citado artículo 83 de la Ley de Bancos”. Por otro lado, exponen, la prueba de experticia fue considerada inadmisible “por ser supuestamente inútil o innecesaria, ya que, a juicio del organismo, resultaba innecesario admitir la prueba solicitada cuya finalidad era la de examinar si las operaciones de compra y venta de títulos valores avalados o emitidos por la República (Bonos de la Deuda Pública Nacional y Letras del tesoro) entre el banco y sus accionistas están autorizadas en el artículo 83 de la Ley de Bancos...”.
Concluyen el análisis de este vicio señalando que “el no apreciar adecuadamente la promoción de las pruebas por nuestro representado y no evacuarlas debidamente, así como pretender desvincular el resultado que las mismas arrojarían en defensa de los derechos e intereses de nuestro representado, originó no sólo un incumplimiento de su facultad investigativa (régimen probatorio eminentemente inquisitivo), debido a que su obligación es precisamente buscar la verdad administrativa, obligación esencial en los procedimientos administrativos sancionatorios, sino que la omisión de evacuación de las pruebas promovidas, violentaron flagrantemente su derecho a la defensa y al debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Constitución, así como, violenta flagrantemente el principio de la imparcialidad de la Administración, produciéndose así una situación de indefensión y menoscabo de los derechos de nuestro representado, razones por las cuales, la Resolución aquí impugnada está viciada de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución”.
El segundo vicio imputado al acto impugnado es el “falso supuesto de derecho y de hecho”. En este sentido, consideran que hay falso supuesto de derecho porque la SUDEBAN interpretó erradamente la norma jurídica que le sirve de fundamento a la resolución cuestionada, y falso supuesto de derecho porque hubo una errada apreciación de los hechos o supuestos fácticos que originaron el actuar del órgano administrativo.
Consideran que las operaciones celebradas por el Banco con el ciudadano Pablo Gonzalo Aranda y con la empresa Zurich Seguros, S.A., no se enmarcan dentro de la disposición contenida en el artículo 185, numeral 15 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según la cual, queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras:
“15. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo”.
Por el contrario, alegan que las mismas “son operaciones perfectamente válidas y legales, que encuentran su fundamento jurídico en lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General de Bancos, toda vez que se trata de simples operaciones de adquisición de títulos valores emitidos o avalados por la República, no encontrándose, en modo alguno, limitadas por la prohibición contenida en el numeral 15 del artículo 185 eiusdem. Así, la naturaleza de dichas operaciones hubiera sido efectivamente determinada de haberse evacuado las pruebas promovidas por nuestro mandante, lo cual no ocurrió en el presente caso”.
Consideran, por lo tanto, que estando las operaciones celebradas por el Banco previstas en el artículo 83 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no puede incluirse dentro de las prohibiciones del numeral 15 del artículo 185 eiusdem. A su juicio. una interpretación concatenada de ambas normas “arrojaría como resultado que dentro de las operaciones de compra y venta de bienes de cualquier naturaleza a que se refiere en ante citado numeral 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos, no se encuentran incluidas las operaciones de compra y venta de Bonos de la Deuda pública Nacional y Letras del tesoro, puesto que tales operaciones están expresamente autorizadas por Ley como operaciones legítimas realizadas bajo el régimen previsto para los fondos del mercado monetario, sin ninguna limitante, esto es, con independencia de con quien las celebra el banco, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 eiusdem”.
Que de ser la intención del legislador prohibir dichas operaciones ha debido limitarse de manera particular y específica, pues “en el derecho en general y en el derecho administrativo en particular, las prohibiciones deben ser expresas y específicas en la ley”, sin que pueda hacerse una interpretación extensiva de una prohibición, pues sería crear una prohibición nueva.
Por otra parte, alegan que la celebración de tales operaciones “encuentra su fundamento y permisibilidad en el espíritu y propósito de la apertura y promoción del mercado nacional de capitales, ya que, sería un desincentivo para aquellos que invierten en acciones de bancos e instituciones financieras que estén autorizados para la oferta pública, el que se les prohíba, a su vez, invertir en títulos valores emitidos o avalados por la República ofertados por dichas instituciones financieras. Tal limitación no sólo carece de fundamento legal, sino que atenta contra la democratización del mercado bursátil y por ende viola la Ley de mercado de Capitales”.
Alegan que la norma prevista en el artículo 185 numeral 15 se encontraba prevista en leyes bancarias anteriores, “sin que se le haya atribuido nunca la interpretación dada por ese Organismo en la Resolución Nro. 076.05 que ratifica el contenido de la Resolución Nro. 001.05”.
Por lo expuesto, concluyen que el acto impugnado carece de fundamento tanto jurídico como fáctico “ya que el numeral 15 del artículo 85 de la Ley de Bancos no autoriza ni puede servir de fundamento para entender o interpretar ilimitadamente que las operaciones de compra y venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional y Letras del Tesoro que celebren los bancos con sus accionistas se encuentren prohibidas, puesto que con ello se estaría contrariando la autorización expresa que al respecto prevé el artículo 83 de a Ley de Bancos. Lo contrario implica extender injustificadamente una limitación legal de interpretación restrictiva a un supuesto no expresamente establecido en la norma que se invoca como fundamento jurídico para sancionar a nuestro representado. Asimismo, se estaría desviando la finalidad de la norma, la cual no es otra que evitar excesos en la compra y venta de bienes entre la institución financiera en cuestión y sus accionistas, que se traduzcan en la aplicación de términos preferenciales o la comprobación por parte de ese Organismo de un beneficio o provecho indebido a favor de cualesquiera de las partes contratantes”.
También alegaron la violación de los principios de buena fe y de confianza legítima. Consideran que la Resolución Nro. 076.05 de la SUDEBAN violó los referidos principios, pues su representado “no incumplió lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos y tenía la expectativa legítima de que se organismo no iba a interpretar la restricción o prohibición contenida en el numeral supra citado, de forma distinta a como la había venido interpretando hasta la presente fecha”. Recuerdan que dicha prohibición estaba contenida en el artículo 120 numeral 15 de la Ley de Bancos de 1993, y que nunca se le había dado tal interpretación, de manera que “nunca la SUDEBAN cuestionó ni en pasado ni en el presente, por no ser el objeto y propósito de dicho dispositivo legal, las operaciones de compra y venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional y Letras del Tesoro entre instituciones bancarias y sus accionistas, puesto que ello está expresamente autorizado por el artículo 83 de la Ley de Bancos”.
Cuestionan que la Resolución impugnada no haya señalado nada sobre el anterior argumento, lo cual, a su juicio, no sólo lesiona el derecho a la defensa, pues se omite un pronunciamiento sobre tal alegato, sino que “vulnera el principio de confianza legítima, toda vez que la SUDEBAN pretendió desconocer lo argumentado por nuestro representado limitándose a señalar que no está referido a la Ley de Bancos vigente cuando lo cierto es que, si bien se hace referencia a la ley derogada, el dispositivo en cuestión se mantiene intacto en la Ley de Bancos vigente y es, precisamente, su coherente interpretación la que influiría en el fondo de la decisión adoptada por la SUDEBAN”. En este sentido, señalan que la interpretación que había sido dada por SUDEBAN al artículo 185 numeral 5 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras ha sido en el sentido de que “tal prohibición se refiere a ‘bienes de uso’ y no al inventario de papeles (activos financieros) con el cual realizan los bancos normalmente sus operaciones y prestan servicios al público”, y “nunca fueron objetadas las operaciones de compra y venta de valores emitidos o avalados por al República celebradas por nuestro representado ni por ninguna otra institución financiera, en los términos que ahora se cuestionan”.
Al hacerlo ahora, alegan, se habría violado los principios de buena fe y confianza legítima del Banco, pues el mismo confió en que SUDEBAN iba a sostener la interpretación que hasta la fecha se había mantenido, pues “ya había interpretado y reconocido la legalidad de las operaciones de compra y venta de títulos valores o emitidos por una institución financiera y sus accionistas, resultando entonces claro que al sancionar a nuestro representado por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 de la Ley de Bancos, vulneró el principio de confianza legítima que debe guiar toda actuación de la Administración Pública”.
2. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Solicitaron los apoderados actores que se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a su representado de difícil reparación por la sentencia definitiva.
En tal sentido, alegaron que en fecha 14 de marzo de 2005 su representado recibió la respectiva Planilla de Liquidación de Multa impuesta por la SUDEBAN por la cantidad de cincuenta millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 50.400.000,oo), mediante oficio Nro. SBIF-GGCJ-GLO-03578, de la misma fecha, en el cual se advierte la posibilidad por parte de dicho organismo de aplicación del artículo 235 numeral 25 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece:
“Artículo 235. Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
(...)
25. Suspender los trámites administrativos para obtener las autorizaciones a que se refiere el numeral 7 de este artículo, así como la liberación de provisiones, o cualquier otra operación que a juicio de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras vaya en detrimento del pago de las obligaciones dinerarias con la Hacienda Pública Nacional, derivadas de las multas impuestas por ese Organismo, hasta tanto se verifique la solvencia con la República”.
Consideran que la anterior atribución de SUDEBAN “si bien no constituye per se una condición de admisibilidad del recurso contencioso de nulidad (solve et repete), sí es cierto que constituye una condición inconstitucional, al constreñir el pago de una multa que está siendo objeto de impugnación, bajo la amenaza de entorpecer las operaciones del Banco. Es decir, se conmina al pago de la multa que se encuentra viciada de nulidad absoluta, so pena de sufrir una serie de consecuencias perjudiciales para las operaciones comerciales de nuestro mandante”. Esta posibilidad de suspender trámites administrativos u otras operaciones constituye, en su criterio, violación del derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva “toda vez que prácticamente se le obliga a nuestro representado a pagar la multa, a pesar de que ha solicitado, tanto en vía administrativa, como ahora en vía judicial, la suspensión de los efectos del acto cuestionado”. Esto evidencia la necesidad de la medida cautelar, pues “la misma Planilla de Liquidación de la multa que aquí se cuestiona, pone en evidencia el grave peligro que puede sufrir nuestro mandante, por el transcurso del tiempo necesario para decidir el presente recurso”.
Por otro lado, alegan que el pago inmediato de la multa constituye una merma importante al patrimonio del Banco, que sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido, en caso de declararse la nulidad del acto.
Recuerdan que en casos similares, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa ha considerado los inconvenientes y trámites engorrosos que acarrearía esa reclamación, a los fines de decidir las solicitudes de medida cautelares de suspensión de efectos de actos sancionatorios de contenido pecuniario. Asimismo, cita un fallo de esta Corte (21 de diciembre de 2000, Nro. 1.837, que acoge el referido criterio. También se cita un fallo de esta Corte de fecha 27 de marzo de 2003, caso Banco Venezolano de Crédito, en el cual se suspendió los efectos de una multa impuesta a dicha entidad bancaria, ante la eventualidad de causarle un daño irreparable.
En cuanto a la presunción de buen derecho, alegaron que la misma “se desprende de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 076.o5, siendo prueba de ellos el contenido mismo del citado acto y su Planilla de Liquidación, de cuyo texto se desprende que la SUDEBAN al dictar el acto en cuestión violó el derecho constitucionalmente consagrado de nuestro representado a la defensa y al debido proceso, al ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho y de derecho, y por haber vulnerado el principio de buena fe que debe imponerse en toda conducta de la Administración”.
II
DE LA COMPETENCIA
En primer lugar, esta Corte debe determinar su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de autos.
Al respecto, cabe destacar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes´Card, C.A., delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, “siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente”. En el numeral 12 de dicha decisión se estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes (…)”.
En tal sentido, el artículo 452 del Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente desde el 1° de enero de 2002), es del tenor siguiente:
“Artículo 452. Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto”
La norma es clara en cuanto a que esta Corte es el órgano jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, como lo es el caso de autos. Por lo tanto, esta Corte se declara competente para conocer en primera instancia sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 076.05 del 23 de marzo de 2005, dictada por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte observa que tal remisión retrasaría innecesariamente al pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que, en aplicación del criterio establecido en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso: sociedad mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para luego decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En tal sentido, esta Corte observa en el caso concreto que no se encuentra presente ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales pueden ser revisadas en cualquier estado y grado del proceso. En consecuencia, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 076.05 del 23 de marzo de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en razón que cumple los extremos de Ley. Así se decide.
Asimismo, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley. Así se decide.
IV
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Ha sido solicitada una medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a la sociedad mercantil Venezolano de Crédito S.A. de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Dicha medida cautelar típica, está prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Esta previsión legal contiene una redacción similar a la del artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con la diferencia específica de la obligación de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio; de allí que, desde la entrada en vigencia de dicha disposición, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa ha dado el mismo alcance que había atribuido a la norma derogada. En tal sentido, dicha Sala ha interpretado la referida disposición, exponiendo en forma reiterada el siguiente criterio:
“Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(...)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. (Cfr. entre otras, sentencias Nros. 572 del 2 de junio de 2004, 1578 del 22 de septiembre de 2004, 2142 del 21 de abril de 2005).
Tomando en cuenta el referido criterio, así como los precedentes jurisprudenciales de esta misma Corte, se pasa a decidir sobre la solicitud de suspensión de efectos, para lo que se requiere constatar la presencia de los requisitos de admisibilidad y de procedencia. En ese sentido, se ha expresado en varias oportunidades que los primeros requerimientos están referidos a: i) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; ii) la ponderación de los intereses generales, y de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); mientras que los segundos, se traducen en el análisis del i) fumus boni iuris, el cual se refiere a una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar y; del ii) periculum in mora específico, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación.
En el presente caso, existe un juicio de nulidad previamente admitido en este mismo fallo, y lo pedido por la parte actora en su escrito en nada afectaría los intereses generales o intereses del colectivo.
Con respecto al fumus bonis iuris se encuentra satisfecho en el caso de autos, y ello se deriva de constatar que la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, tiene una posición jurídica tutelable por ser destinataria del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 076.05 de fecha 23 de marzo de 2005, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) de allí que perfectamente pueda solicitar la cautela en cuestión.
Ahora bien, en cuanto al eventual perjuicio irreparable (periculum in mora) que pueda causar la ejecución del acto cuestionado durante la tramitación de este juicio, se observa:
1. En primer lugar, los apoderados del Banco alegaron que en fecha 14 de marzo de 2005 su representado recibió la respectiva Planilla de Liquidación de Multa impuesta por la SUDEBAN, mediante oficio Nro. SBIF-GGCJ-GLO-03578, de la misma fecha, en el cual se advierte la posibilidad por parte de dicho organismo de aplicación de el artículo 235 numeral 25 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece:
“Artículo 235. Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
(...)
25. Suspender los trámites administrativos para obtener las autorizaciones a que se refiere el numeral 7 de este artículo, así como la liberación de provisiones, o cualquier otra operación que a juicio de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras vaya en detrimento del pago de las obligaciones dinerarias con la Hacienda Pública Nacional, derivadas de las multas impuestas por ese Organismo, hasta tanto se verifique la solvencia con la República”.
Consideran que la anterior atribución de SUDEBAN “constituye una condición inconstitucional, al constreñir el pago de una multa que está siendo objeto de impugnación, bajo la amenaza de entorpecer las operaciones del Banco. Es decir, se conmina al pago de la multa que se encuentra viciada de nulidad absoluta, so pena de sufrir una serie de consecuencias perjudiciales para las operaciones comerciales de nuestro mandante”. Esto evidencia a su juicio- la necesidad de la medida cautelar, pues “la misma Planilla de Liquidación de la multa que aquí se cuestiona, pone en evidencia el grave peligro que puede sufrir nuestro mandante, por el transcurso del tiempo necesario para decidir el presente recurso”.
Al respecto, esta Corte considera que el anterior argumento expuesto por los apoderados del Banco como sustento de su solicitud cautelar carece de toda lógica, pues el otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto pretende evitar que su ejecución pueda causar perjuicios irreparables al solicitante de dicha medida; pero en este caso, la ejecución del acto impugnado no le causaría el perjuicio que los actores le atribuyen a la norma prevista en el artículo 235 numeral 25 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; por el contrario, justamente su cumplimiento es lo que evitaría que se produzcan las consecuencias jurídicas allí señaladas. De allí que debe desestimarse este argumento como justificación de un periculum in mora. Así se decide.
2. Por otra parte, alegan que el pago inmediato de la multa constituye una merma importante al patrimonio del Banco, que sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido, en caso de declararse la nulidad del acto.
Al respecto, esta Corte considera oportuno citar la decisión Nro. 738 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, caso Banco de Venezuela, en la cual se rechazó el argumento de difícil reparación derivado del hecho de que el vencedor deba seguir el procedimiento de reintegro:
“Al respecto, aprecia la Sala que, la devolución de lo pagado por concepto de multa no constituye una prestación de imposible ejecución, toda vez que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero (Ver Sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003 y 00002 del 7 de enero de 2003). De modo que, no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obligaría a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
En otras palabras, la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de una eventual decisión favorable para el recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración, por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios de la Administración. En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el argumento planteado, y así se declara”.
De allí que, en los casos de imposición de multa, a los fines de su suspensión, no es aceptable el argumento de “difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido”; de manera que, el interesado debe probar que su ejecución causaría un perjuicio a su patrimonio, y no basta sólo con señalar dicha circunstancia sino que la misma debe probarse. Así lo ha exigido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en la sentencia antes citada, en la cual se expuso:
“Respecto al eventual perjuicio patrimonial que pudiera sufrir la accionante por el pago de la multa impuesta, se observa que en anteriores oportunidades la Sala ha sostenido que a los fines de demostrar tal perjuicio, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que la ejecución de la pena pecuniaria afectaría significativamente su estabilidad económica.
En el presente caso, advierte la Sala del escrito presentado y de los antecedentes del expediente que no se acompañó medio de prueba alguno del cual pudiera desprenderse que el pago de la multa incide negativamente en el giro comercial de la empresa, comprometiendo su capacidad de pago en las obligaciones ordinarias y afectando significativamente su actividad económica; simplemente, la representación del Banco de Venezuela, S.A., se limita a sostener que de mantenerse los efectos del acto recurrido, su representada tendría que pagar la cantidad en que fue estimada la multa, la cual sería muy difícil de recuperar en caso de que fuera declarado con lugar el recurso.
En consecuencia, considera esta Sala, que más allá de lo argumentado por la institución bancaria recurrente, ésta no aportó a los autos elementos alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación por la decisión de mérito, que se causaría de no acordarse la cautelar solicitada”.
En el caso de autos, los apoderados del Banco se han limitado a señalar que la ejecución de la multa mermaría su patrimonio, sin que hayan producido medio de prueba alguna que respalde tal afirmación, actividad probatoria que no puede ser suplida por esta Corte.
En consecuencia, al no constatarse el periculum in mora, que es uno de los requisitos concurrentes para que proceda la suspensión de efectos, resulta forzoso declarar improcedente dicha medida cautelar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL, antes identificada, representada por los Abogados CARLOS M. AYALA CORAO, RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ Y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 076.05 del 23 de marzo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), notificada a su representado el 28 de marzo de 2005, mediante oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04429, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nro. 001.05, de fecha 20 de enero de 2005, dictada por dicho organismo.
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. En consecuencia, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe el curso de Ley.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.
4. Se ORDENA notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,
TRINA OMAIRA ZURITA
PONENTE
EL JUEZ VICE-PRESIDENTE,
OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
EL JUEZ,
RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
LA SECRETARIA,
MORELLA REINA HERNANDEZ
En la misma fecha tres (03) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las dos horas y treinta y cuatro minutos de la tarde (02:34 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000878. Habilitado como ha sido todo el tiempo necesario para su publicación.
La Secretaria Temporal
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