TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: Oscar Enrique Piñate Espidel
Expediente N° AP42-O-2005-000787

En fecha 25 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos por el abogado VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ-MENDIBLE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.622, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 1° de septiembre de 1964, bajo el N° 16, Tomo 34-A, y modificados sus Estatutos Sociales por cambio de objeto social al actual, aprobado según consta de Resolución N° 131-02 de fecha 8 de agosto de 2002, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.511 de fecha 22 de agosto de 2002, registrado e inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 2 de septiembre de 2002, bajo el N° 59, Tomo 134-A Segundo, contra “(…) la vía de hecho mediante la cual se intervino a (su) mandante y que se materializa a través de la Resolución Administrativa SBIF-DSB-II-12484 de fecha 21 de julio de 2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones, que fue notificada defectuosamente en fecha 22 de julio de 2005 (…)”. (Paréntesis de esta Corte).

En fecha 29 de julio de 2005, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL a los fines de que éste Órgano Colegiado se pronuncie respecto de la admisibilidad de la referida pretensión. En la misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.

En fechas 1° y 11 de agosto de 2005, el apoderado judicial de la mencionada sociedad mercantil presentó alegatos a su favor ratificando la medida de suspensión de efectos solicitada y reiteró la urgencia del pretendido mandamiento cautelar.

En fecha 16 de agosto de 2005, se eligió la Junta Directiva de esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez-Presidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez-Vicepresidente y TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza.

En fecha 19 de agosto de 2005, el apoderado judicial de la accionante consignó pruebas que ratifican la pretensión cautelar solicitada.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Expone el apoderado judicial de la accionante que mediante Resolución signada bajo el N° SBIF-DBS-II-10699, de fecha 30 de junio de 2005, que según añade “(…) curiosamente fue enviada el día anterior, es decir, el 29 de junio de 2005, fecha en la cual fue recibida en las oficinas de (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. (…)”, se requirió al Presidente de esa Entidad presentarse por ante la Sala de Reuniones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 1° de julio de 2005. (Paréntesis de esta Corte y mayúsculas del original).

Añade en referencia a la señalada Resolución que no sólo existe una irregularidad grave entre la supuesta fecha de emisión y la fecha de notificación, sino que además destaca que el acto administrativo no se encontraba suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y tampoco poseía el sello del ente regulador.
No obstante lo expuesto apunta el apoderado judicial de la empresa accionante, que el presunto acto administrativo “irregular”, según sus dichos, contenido en la Resolución N° SBIF-DBS-II-10699, convocó a su representada a una audiencia nula por violar tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como otras leyes de la República. Sin embargo, agrega que ante la amenaza de nuevas sanciones, su mandataria asistió a dicha audiencia el 1° de julio de 2005, es decir, en menos de 48 horas después de la “anómala” notificación, aprovechando la ocasión para exponer los alegatos preliminares y poner en conocimiento personal y directo del Superintendente “(…) tanto de las mencionadas irregularidades administrativas contenidas en el ilegal acto administrativo, como las omisiones en que ha incurrido ese Ente Supervisor”.

Narra que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante oficio N° SBIF-DSB-GGI-GI3-12182 del 19 de julio de 2005, respondió de manera parcial a los alegatos preliminares presentados por su representada.

Alude que sólo dos días después a la respuesta dictada, es decir, el 21 de julio de 2005, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a través del oficio signado bajo el N° SBIF-DSB-II-12484, decidió ratificar las medidas administrativas que pesaban sobre la entidad financiera accionante, prorrogó el Plan de Recuperación que había vencido y dictó nuevas medidas administrativas.

Manifiesta que la decisión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras indicada ut supra es producto de la inconstitucional audiencia del 1° de julio de 2005, -según expone-, fijando medidas administrativas al tenor siguiente:

“1. Prohibición de realizar, sin autorización de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, nuevas inversiones, salvo la adquisición de títulos emitidos por la República o por el Banco Central de Venezuela, los cuales deben mantenerse en custodia en el Banco Central de Venezuela o una Institución Financiera domiciliada en el país.
2. Prohibición de decretar dividendos.
3. Prohibición de vender o liquidar bienes de uso y/o bienes realizables, sin autorización previa de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
4. Prohibición de liberar, sin previa autorización de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, provisiones específicas y genéricas.
5. Designar un funcionario sin derecho a voz, para que asista a las reuniones de la junta administradora u otros comités y a la asamblea de accionistas de esa Entidad de Ahorro y Préstamo, quien deberá ser convocado formalmente a todas las reuniones de la junta administradora u otros comités de esa Institución Financiera.El referido funcionario será designado mediante acto administrativo distinto al presente.
6. Prohibición de otorgar nuevos créditos, excepto aquellos establecidos en el artículo 24 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda; así como, cualquier otro dicte el Ejecutivo Nacional.
7. Orden de que toda recuperación de la cartera de créditos, deberá estar debidamente destinada a la adquisición de títulos emitidos o avalados por la nación.
8. Orden de que los títulos valores a su vencimiento o venta, deberán ser reinvertidos en títulos similares.
9. Prohibición de realizar operaciones de reporto con títulos valores o cartera de créditos, excepto aquellas efectuadas por el Banco Central de Venezuela.
10. Designación de dos (2) veedores con poder de veto para que asistan a las reuniones, junta administradora u otros comités y a la asamblea de accionistas de esta Entidad de Ahorro y Préstamo, quienes deberán ser convocadas formalmente a todas las reuniones de la junta administradora u otros comités de esta Institución Financiera. Los referidos funcionarios, serán designados mediante actos administrativos distintos al presente
11. Prórroga de la ejecución de un Plan de Recuperación que había vencido 48 días antes a la decisión que pretende extenderlo por un plazo de 120 días más”.

Concluye preliminarmente el apoderado judicial de la accionante afirmando que todo lo anterior pone de manifiesto que el acto administrativo N° SBIF-DSB-II-GGI-GI3-12182, del 19 de julio de 2005, así como el procedimiento administrativo que le antecede, “(…) constituyen una vía de hecho mediante la cual se intervino inconstitucionalmente a (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., lo que (le) obliga a acudir ante esta Corte de lo Contencioso Administrativo, a los fines de interponer la presente ACCIÓN AUTÓNOMA DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra el agraviante, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y solicitar el reestablecimiento de la situación jurídica infringida por tal vía de hecho”. (Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).

Establecido lo anterior pasa a describir “(…) cómo se materializa la vía de hecho mediante la cual se interviene a (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., por una autoridad que no tenía la competencia para hacerlo y sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido, ni existiendo las condiciones legales ni financieras para ello, afectando además de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso administrativo, la libertad de empresa, el derecho a ser informado de los asuntos que le conciernen y a la oportunidad (sic) y adecuada respuesta”. (Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).

En efecto expresa que en el caso de marras la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sin haber iniciado un procedimiento administrativo para determinar la presunta existencia de disminución o pérdida de capital de la actora, que según añade “(…) no es el presente caso y sin establecer que tal situación previamente se ha producido (…)”, ha impuestos medidas administrativas que se encuentran previstas en los casos de pérdida de más de la mitad de capital, en cuyo caso -que insiste no es el suyo concreto-, procedería además de la consecuente reposición de capital, la imposición de las medidas administrativas enumeradas en el artículo 242 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la designación de veedores con poder de veto en las reuniones de junta directiva o comités de crédito, en los términos expuestos en el artículo 244 eiusdem. Empero, agrega que “(…) el Ente regulador en el caso de (su) representada, se excede nombrando dos (2) veedores con poder de veto, llegando incluso al extremo de autorizarlos para actuar en la Asamblea de Accionistas”. (Paréntesis de esta Corte).

Continua señalando que “Si bien en el presente caso, no se han dado los supuestos antes mencionados, tampoco existe un pronunciamiento expreso que evidencie el incumplimiento del Plan de Recuperación por (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., y que conlleve a la aplicación de los mecanismos extraordinarios de transferencia, a la estatización o la intervención de conformidad con la Ley, en cuyo caso se requeriría la opinión vinculante y por ende favorable del Consejo Superior (…)”.(Paréntesis de esta Corte).

Esgrime que encontrándose su mandataria presuntamente incursa en el supuesto previsto en el artículo 241.3 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “(…) sólo procederían las medidas administrativas ‘generales’ estrictas y necesarias para corregir tal situación, que menciona el artículo 242 de la misma Ley. Por tanto, la imposición de las medidas administrativas ‘especiales’, relacionadas con los casos de pérdida o disminución del capital deben imponerse sólo en los casos expresamente citados en los artículos 243 y 244 eiusdem, que no es el caso que nos ocupa, menos aún estando pendiente la solicitud formal de autorización de aumento de capital por bolívares 6.000.000.000,00 ya solicitada e inexplicablemente sin respuesta del ente regulador bancario”.

Lo expuesto a juicio de quien acciona evidencia que su representada aún incursa en el supuesto previsto en el artículo 241.3 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tal como lo señaló la Superintendencia en el oficio SBIF-DSB-II-10699 del 30 de junio de 2005, “(…) supone que ella no se encuentra incursa en los supuestos de los artículos 243 y 244 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, razón por la cual la imposición de las medidas administrativas de veedores con poder de veto en la junta directiva, en los comités y peor aún en la ASAMBLEA DE ACCIONISTAS -supuesto éste ni siquiera previsto por el legislador en los mencionados artículos- ha efectuado una intervención de hecho de (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., impidiéndole en unos supuestos y amenazándole en otros, el desarrollo de la actividad económica de intermediación financiera, en flagrante violación de sus derechos constitucionales”. (Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas, subrayado y resaltado del original).

En atención a las anteriores denuncias la actora alega la violación de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la información, a la oportuna y adecuada respuesta y a la libertad económica, previstos en los artículos 49, 49.1, 143, 51 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Sobre el debido proceso apunta que “(…) la convocatoria a la inconstitucional audiencia de 1° de julio de 2005, pretendía iniciar un procedimiento administrativo relacionado con las situaciones de tipo administrativo o gerencial, que podrían conllevar a la imposición de las medidas administrativas (…)”.

Enfatiza manifestando que “(…) de existir unos hechos que pudieran conducir a la adopción de otras medidas administrativas, como la reposición del capital y el establecimiento de veedores con poder de veto, como consecuencia de la disminución o pérdida de un porcentaje del capital, en los términos establecidos en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras ha debido convocarse una audiencia para tal fin, señalarse a (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. que presuntamente se encontraba incursa en uno de los supuestos contemplados en los numerales 6, 7 y 8 del artículo 241 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 246 y 455 eiusdem y luego resolver lo conducente (...)”.(Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).

Relativo a la presunta violación del derecho a la defensa precisa que la autoridad administrativa desconoce el complejo de tal derecho, ya que vulneró varias de las garantías que a él lo comprenden, en concreto:

En primer lugar señala que a su representada “(…) se le convocó mediante acto administrativo absolutamente nulo a una audiencia inconstitucional, porque se le limitó el plazo razonable determinado legalmente para ejercer el derecho a la defensa”. En abundamiento manifiesta que “(…) la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante el oficio SBIF-DSB-II-10699, de 30 de junio de 2005, notificado a (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., el día 29 de julio de 2005, a la 2:33 p.m. le convocó a una audiencia para el día 1 de julio de 2005, a las 10:00 a.m., es decir, que le fijó una audiencia para que asistiera en aproximadamente 43 horas y 27 minutos a defenderse, lo que a todas luces constituye una reducción evidente del lapso razonable legalmente establecido que exige el artículo 49 de la Constitución que no es otro que el lapso de ocho (8) días hábiles bancarios establecido en el artículo 455 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”.(Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).

En segundo lugar alude que “(…) existe un error en el supuesto de hecho de la convocatoria, también conocido como falso supuesto de hecho, es decir, que el acto administrativo mediante el cual se convoca a la audiencia se fundamenta en hechos falsos o inexistentes, lo que evidentemente invalida tal convocatoria, porque se conmina a (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. a asistir a la audiencia en un plazo sumarísimo de 43 horas 27 minutos aproximadamente para defenderse de hechos que son falsos o inexistentes, lo que constituye una evidente indefensión, al impedírsele preparar y formular su defensa sobre hechos realmente ciertos”. (Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).

En tercer lugar arguye que “(…) en el oficio SBIF-DSB-II-12484, de 21 de julio de 2005, mediante el cual se imponen las medidas administrativas de intervención de (su) representada (…) constituye una manifestación más de indefensión, pues el texto íntegro del mismo no hace referencia alguna a los alegatos preliminares que presentó (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. (…) lo que demuestra que las medidas administrativas han sido impuestas por el ente regulador con total y absoluto desprecio del derecho a presentar alegatos y pruebas en todo estado y grado del procedimiento administrativo (…)”.(Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).

En cuarto lugar indica la accionante que “(…) la indefensión producida no sólo afecta directamente a (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., en su gestión mercantil diaria al establecer el acto administrativo de intervención, mediante la designación de dos veedores con poder de veto en la junta directiva y los comités, es decir, con poder de administración de la institución, sin que ésta se encuentre en los supuestos de disminución o pérdida del 50% del capital, sino que también afecta a los accionistas, pues mediante el acto administrativo de intervención se crea un supuesto ni siquiera contemplado en la Ley en los casos de disminución o pérdida del 50% del capital, como lo es la designación de veedores con poder de veto en la asamblea de accionistas, lo cual constituye una intervención de hecho, lo que resulta más grave aún, si se tiene en cuenta que ni siquiera el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras tiene entre las competencias establecidas en la ley, tal poder de veto en una Asamblea de Accionistas”. (Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).

Por último y en quinto lugar refiere que “(…) siendo las medidas administrativas dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras consecuencia directa de los presuntos (sic) situaciones señaladas en el artículo 241, numeral 3 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme a lo cual presuntamente la entidad presenta situaciones grave de tipo administrativo o gerencial, que pudiera afectar significativamente su operación normal o la liquidez y solvencia. No deja de resultar contradictorio que el propio Ente regulador no se pronuncie sobre el aumento de capital por él instruido y debidamente aprobado por la Asamblea de Accionistas, así como sobre el proyecto de nuevos aumentos de capital, ratificados en la oportunidad en que se realizó la inconstitucional audiencia de 1° de julio de 2005 y que ahora se utilice como fundamento para imponer medidas administrativas, lo sucedido en esa audiencia, teniendo presente que tales medidas podrían conllevar a (su) representada a posibles pérdidas de capital originadas por las supuestas insuficiencias de provisiones sobre la cartera de créditos, lo que evidentemente la coloca en una situación de total y absoluto estado de indefensión, producto de que el Órgano rector del sistema financiero guarda silencio sobre la ejecución de una instrucción por él dictada como la del aumento de capital, que permite el fortalecimiento en la estructura patrimonial de la Entidad, así como también su capacidad de endeudamiento y por el contrario le impone medidas administrativas para lograr tal objetivo”. (Paréntesis de esta Corte).

Por otra parte y en atención a la denuncia de violación del derecho a la información de los asuntos que conciernen a su representada, precisa que “(…) en el presente caso la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es un instituto autónomo, lo que implica que es un órgano de la Administración Pública Descentralizada funcionalmente y en consecuencia está obligada a garantizar a (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. el derecho a obtener información oportuna y veraz sobre las actuaciones en que tengan interés directo, quien se ha visto sorprendida con la intervención de la Institución Financiera ordenada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante el oficio SBIF-DSB-II-12484, de 21 de julio de 2005”. (Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).

Sobre la violación del derecho a la oportuna y adecuada respuesta señala que “En el presente caso, (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. en estricto y cabal cumplimiento de las instrucciones dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el oficio SBIF-GGI-GI3-01086, de 28 de enero de 2005, efectuó una solicitud formal de autorización para el aumento de capital y hasta la fecha no se ha dado oportuna y adecuada respuesta a la solicitud exigida por el propio ente regulador. Ello no sólo conduce a la violación del derecho a la oportuna y adecuada respuesta, sino que además trae como consecuencia que el acto administrativo SBIF-DSB-II-12484, de 21 de julio de 2005, basado en falsas apreciaciones e ignorando otros hechos, contenga limitaciones o imponga restricciones al libre giro económico de (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., que únicamente son producto de la inconstitucional omisión de otorgarle la autorización final al aumento de capital realizado”. (Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).

Finalmente sobre la violación del derecho a la libertad económica denuncia que “(…) cabe destacar que el acto administrativo de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al pronunciarse sobre la designación de dos (2) veedores con poder de veto en la junta directiva y los comités, sin que se encuentren dados los supuestos del artículo 244 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y de asistir con poder de voto a la Asamblea de Accionista, sin que tal posibilidad se encuentre siquiera prevista en la Ley, constituye una lesión al contenido esencial del derecho a la libertad económica, pues se ha producido la intervención de hecho de (su) representada BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., sin cumplir con las disposiciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (…) Todas estas restricciones al ejercicio de la libertad económica de intermediación financiera produce como consecuencia, que se afecte la libertad de permanecer en el mercado, pues al impedirle realizar la actividad normal de intermediación financiera, en detrimento de la posibilidad de obtener un rendimiento razonable, producto de otorgamiento de nuevos créditos y captación de recursos públicos, se le restringe irracionalmente y sin fundamento alguno la posibilidad de competir, afectando de esa manera el contenido esencial de su derecho a la libertad económica”. (Paréntesis de esta Corte. Mayúsculas y resaltado del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer en primera instancia, sobre la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., contra “(…) la vía de hecho mediante la cual se intervino a (su) mandante y que se materializa a través de la Resolución Administrativa SBIF-DSB-II-12484 de fecha 21 de julio de 2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones, que fue notificada defectuosamente en fecha 22 de julio de 2005”, que constituyen una amenaza de violación a sus derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 49, 49.1, 143, 51 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, por sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de febrero de 2000, (caso: Emery Mata Millán), vinculante para todos los Tribunales de la República, de conformidad con lo dispuesto por la propia sentencia, se establecieron los parámetros para la distribución de la competencia en materia de amparo. En tal sentido, se dispuso en el punto 3 del capítulo titulado “Consideración Previa”, lo siguiente:

“3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores (…)”.

Lo expuesto, concuerda con el criterio jurisprudencial reiterado hasta la fecha según el cual la competencia de los tribunales contencioso administrativos para conocer las pretensiones de amparo constitucional, se determina mediante la aplicación del criterio de afinidad con la naturaleza del derecho presuntamente violado (criterio material); complementado con el criterio referente al órgano del cual emana la conducta presuntamente lesiva (criterio orgánico), lo que permitirá determinar cuál es el tribunal contencioso administrativo que deberá conocer en primera instancia del caso concreto.

En el caso bajo análisis, se ejerció la pretensión de amparo constitucional por la supuesta violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, a la información, a la oportuna y adecuada respuesta y libertad económica consagrados en los artículos 49, 49.1, 143, 51 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el marco de una relación jurídico-administrativa concreta de policía administrativa, entre una Entidad de Ahorro y Préstamo y el Ente Regulador en materia bancaria a nivel nacional, es decir, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concluyéndose que el conocimiento de la presente materia corresponde a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo, y así se declara.

Vista la competencia de los tribunales en lo contencioso administrativa, pasa este Órgano Colegiado a establecer cuál tribunal dentro de la referida jurisdicción es el competente para conocer del presente amparo constitucional.

En ese orden de ideas, se evidencia que el artículo 452 del Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente desde el 1° de enero de 2002), prevé lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte).

En efecto, se concluye de la disposición supra transcrita que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las pretensiones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, razón por la cual, esta Corte es competente para conocer en primer grado de jurisdicción del amparo constitucional interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos bajo examen. Así se decide.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

De conformidad con lo expuesto y determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, pasa de inmediato a revisar la admisibilidad de la pretensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a saber:

Se observa de autos que el apoderado judicial de la empresa accionante denuncia la lesión de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la información y a la libertad de empresa de su representada como consecuencia de la configuración de una presunta “(…) vía de hecho mediante la cual se intervino a (su) mandante y que se materializa a través de la Resolución Administrativa SBIF-DSB-II-12484 de fecha 21 de julio de 2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones, que fue notificada defectuosamente en fecha 22 de julio de 2005”, por una parte y, por la otra, denuncia el menoscabo del derecho a la oportuna y adecuada respuesta de su mandante producto de que la accionante “(…) efectuó una solicitud formal de autorización para el aumento de capital y hasta la fecha no se ha dado oportuna y adecuada respuesta a la solicitud exigida por el propio ente regulador”.

Sobre el primero de los supuestos denunciados por amparo constitucional -vía de hecho- establece el encabezado del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo siguiente:

ARTÍCULO 5. “La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.(Resaltado y subrayado de esta Corte).
A tal efecto, la norma preceptúa la posibilidad de ejercer la acción autónoma de amparo constitucional contra las vías de hecho de la Administración Pública siempre y cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz que de cabida suficiente a la protección constitucional que se pretende, ello, producto del carácter extraordinario del derecho de amparo constitucional, tal como lo califica el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, es importante señalar que a través de la pretensión de amparo constitucional lo que aspira el solicitante es el goce del ejercicio de un derecho constitucionalmente tutelado mediante el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, según lo prevé el artículo 1° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, concordado con el precepto contenido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concibe al amparo constitucional como un “derecho fundamental que se concreta en la garantía de acceder a los tribunales de justicia, mediante un procedimiento breve, gratuito, oral y sencillo, a los fines de restablecer urgentemente los derechos constitucionales que hayan sido vulnerados”. (CHAVERO GAZDIK, Rafael. 2001. El nuevo régimen del amparo constitucional en Venezuela. Pág. 34. Editorial Sherwood. Caracas)

De ese modo, se desprende que uno de los caracteres principales del amparo es el ser un medio judicial restablecedor, cuya misión es restituir la situación infringida o, lo que es lo mismo, poner de nuevo al presunto agraviado en el goce de los derechos constitucionales que le han sido soslayados, siempre y cuando, se insiste, no exista un medio ordinario a través del cual se pueda tutelar con igual prontitud e idoneidad la situación jurídica subjetiva del solicitante.

Siendo eso así, debe atenderse al criterio fijado por la Sala Constitucional del Alto Tribunal en sentencia N° 2629 del 23 de octubre de 2002, caso: Gisela Anderson, Jaime J. Gallardo, Gladis L. Vega Scott, y otros Vs. el Presidente de la República, el Ministro de Infraestructura y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, respecto de las pretensiones de amparo autónomo contra las presuntas vías de hechos generadas por la Administración Pública, a saber:
“El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) acentúa que a la luz del carácter vinculante de la Constitución todos los órganos judiciales devienen tutores de los derechos fundamentales, esto es, les corresponde ejercer sus atribuciones en orden a un goce efectivo por las personas de los bienes que la comunidad política ha elevado a rango constitucional.

Ello se funda en el acentuado carácter normativo de la Constitución de 1999, del cual se infiere, en primer lugar, que la Carta Magna es un instrumento con aliento jurídico que vincula en grado a la naturaleza del precepto aplicable tanto a los órganos del Poder Público como a los particulares; en segundo lugar, que la propia Constitución otorga o impone situaciones jurídicas constitucionales –según se trate de derechos o deberes– con referencia a valores indispensables al aseguramiento de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas; y, finalmente, que la Constitución ha diseñado un sistema garantizador de tales situaciones jurídicas constitucionales, en el cual el Poder Judicial juega un papel de primer orden.

De allí que al Poder Judicial le cumpla hacer efectivo, conforme lo ordena el artículo 26 constitucional, el derecho que tienen todas las personas de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus intereses, incluso los colectivos o difusos, a través de una tutela efectiva de los mismos sin dilaciones indebidas. Ello se traduce, a la luz del carácter vinculante de la Constitución, en que todos los órganos judiciales devienen tutores de los derechos fundamentales, esto es, les corresponde ejercer sus atribuciones en orden a un goce efectivo por las personas de los bienes que la comunidad política ha elevado a rango constitucional.

En apoyo de dicho principio, la Carta Magna señala en su artículo 49 las garantías intraprocesales que hacen plausible el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 26 comentado, a saber, el derecho a la defensa, la previsión legal de las penas, la presunción de inocencia, el juez predeterminado por la ley y el non bis in idem, entre otros. Todas dispuestas a asegurar a los interesados el tránsito por procesos libres de causas de inadmisión irrazonables o injustificadas, con igualdad en cuanto a la alegación y la probanza y en los que la sentencia se ejecute; es decir, que la Constitución ha construido un sistema reforzado (Cascajo Castro) de garantías procesales.

Otro de los preceptos constitucionales que informan este sistema reforzado de garantías judiciales de los derechos fundamentales, es el contenido en el artículo 253 de la misma Constitución, de acuerdo con el cual a dichos operadores judiciales les concierne ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado. No es esta la oportunidad para ahondar en los diversos aspectos que lo circundan, basta por ahora con afirmar que viene a apuntalar una corriente jurisprudencial y doctrinaria según la cual no hay verdadera justicia sin medios que permitan la anticipación del fallo o la prevención de su ejecución. De suerte, que ante una evidente lesión a un derecho constitucional (aun sin necesidad de solicitud expresa) los jueces podrán hacer uso del poder cautelar general que dimana del precepto in commento, con el objeto de prodigar una tutela preventiva que mantenga indemne a las partes por el tiempo que dure el proceso o que prevenga la ejecución del fallo.

Para una mayor consolidación de este sistema procesal garantizador, y por si alguna duda cupiera respecto a los objetivos que éste se plantea, el artículo 334 eiusdem declara que todos los jueces están en la obligación de asegurar la integridad de la Norma Fundamental.

Por ello, la específica acción de amparo constitucional a que se contrae el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, constituye un medio adicional a los ordinarios en la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales.

Esta Sala Constitucional concluye que la acción propuesta debe ser declarada improcedente, en vista de que el fundamento de la misma da cuenta de una situación que puede ser ventilada a través de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Así es como el artículo 259 constitucional establece que:

‘Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’.

Asimismo, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías constitucionales prescribe la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de actos administrativos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional, en casos de amparos ejercidos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo de anulación, recurso que, cuando se alegue injuria constitucional, podría incoarse sin el agotamiento previo de la vía administrativa.

De este modo la Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.

Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado -sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho.

En consecuencia, la acción de amparo intentada es improcedente a tenor de lo prescrito por el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se declara. (Resaltado y subrayado de esta Corte)

En ese sentido, ratifica la Sala Constitucional que a la luz del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde exclusiva y excluyentemente a los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo el controlar la incidencia de la actividad o inactividad de los órganos y entes de la Administración Pública en la esfera jurídica individual de los particulares, a través de sus recursos típicos y ordinarios, en tanto y en cuanto los mismos satisfagan idónea y brevemente la situación jurídica elevada a la consideración del juez contencioso administrativo, visto el carácter subjetivo de tal materia, donde superado el dogma de la jurisdicción revisora de la legalidad objetiva del acto administrativo, se concibe al contencioso administrativo como un sistema de derechos, donde el papel del juez es restituir al administrado en la misma situación de los derechos subjetivos incididos por la actividad de la Administración competente, razón por la cual la norma constitucional in refero faculta al juez de una amplia gama de poderes para lograr tal fin, que van desde las atribuciones nominadas (anular actos administrativos, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración) hasta las facultades innominadas (disponer lo necesario para el reestablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa).

Por ello, el juez contencioso administrativo se basta para reparar los daños creados por las actividades materiales o vías de hecho producidas por la Administración en ejercicio de las funciones que le son propias, a través del recurso ordinario y típico de anulación previsto en el artículo 21.8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo precisara el Voto Concurrente de la sentencia de la misma Sala Constitucional, registrado bajo el N° 2033 de fecha 28 de julio de 2005, caso: Zdenko Seligo Vs. Presidente de la República, que además de ratificar la sentencia antes transcrita (sentencia N° 2629 del 23 de octubre de 2002), expuso que “(…) ha debido señalarse al quejoso de autos que su demanda de amparo es inadmisible, de acuerdo con los artículos 5 y 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, porque disponía de la acción contencioso-administrativa de anulación a que se refiere el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para la protección de sus derechos constitucionales frente a la VÍA DE HECHO que imputó al Presidente de la República”. (Resaltado, subrayado y mayúscula de esta Corte).

En ese orden de ideas, precisado como ha sido que ante las pretensiones contra las vías de hecho lo procedente es el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad y no el amparo constitucional, pasa esta Corte a resolver el segundo de los fundamentos de la pretensión de autos para saber si la misma es admisible, léase: la violación del derecho a la oportuna y adecuada respuesta previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, también ha sido la Sala Constitucional en sentencia N° 547 del 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid, la que ha formulado un juicio crítico sobre los modos de tutela ante la inactividad de la administración, supuesto en el cual encuadra la denunciada violación del derecho a petición a oportuna y adecuada respuesta en el caso concreto, donde el accionante expuso que “(…) efectuó una solicitud formal de autorización para el aumento de capital y hasta la fecha no se ha dado oportuna y adecuada respuesta a la solicitud exigida por el propio ente regulador”.

En dicho fallo la Sala repasó, en primer lugar, lo que era el trato que se venía dando jurisprudencialmente al recurso por abstención o carencia, señalando que “El objeto de este ‘recurso’, según la tradicional y pacífica jurisprudencia contencioso-administrativa (…) ha sido la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica de actuación. De allí que, (…) el recurso por abstención no procede como garantía al derecho a oportuna respuesta, pues la obligación de responder es un deber genérico de decidir (omisión administrativa), y no una obligación específica de actuación (abstención administrativa), y, por tanto, frente a ese deber genérico lo que opera es el silencio administrativo, cuya contrariedad a derecho es ‘controlable’ a través de la demanda de amparo constitucional como garantía del derecho de petición o bien a través del recurso contencioso-administrativo de anulación como garantía del derecho a la defensa y siempre que, en este último caso, se trate de un ‘silencio de segundo grado’ o confirmatorio de un previo acto expreso”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

Paso seguido procedió la Sala Constitucional a exponer el juicio crítico al que hemos hecho referencia, y al cual me acojo completamente, al exponer que: “Ahora bien, aún tratándose de un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-administrativa, no puede ser compartido por esta sala porque no se ajusta a los patrones constitucionales de la materia. En efecto, no considera la sala que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un ‘deber genérico’”. (Resaltado de esta Corte). Afirmación, que como se demostrará de ipso facto, fue argumentada desde cuatro puntos de vista, como sigue:

i) En primer lugar, porque “(…) toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de una actuación formal (vgr. Por escrito) o material (vgr. Actuación física) y sin perjuicio, también, de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados”. (Resaltado de esta Corte);

ii) En segundo lugar, visto que “(…) aún en el supuesto de que distintos sujetos de derecho -en este caso órganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligación -en el caso de autos, el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa”. (Resaltado de esta Corte);

iii) Tercero, en virtud de que “(…) bajo el imperio de la Constitución de 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos (…) con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación. De allí que esta sala constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica”. (Resaltado de esta Corte); y,

iv) Por último, porque “el artículo 42, cardinal 23, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, base legal del recurso por abstención o carencia, no distingue entre obligaciones administrativas específicas o deberes genéricos (…) de allí que esa distinción jurisprudencial no tenga sustento legal, al menos a raíz de la Constitución de 1999”. (Resaltado de esta Corte).

En ese sentido, quedaron sentadas las razones jurídicas de disidencia que llevaron a la Sala Constitucional a considerar inconstitucional la tesis creada y mantenida por los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, zanjando la discusión al señalar que “(…) el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica”.

Sobre la base de las consideraciones explanadas, concluye la Sala de forma rotunda que “el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede -y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la administración decida expresamente una petición administrativa -con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de petición”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

Como se observa, la sentencia bajo análisis ofrece la reforma de todo el sistema de control de la inactividad administrativa, ya que no existiendo la carga del solicitante de encuadrar la omisión (expresa o tácita) que afecta sus derechos subjetivos dentro de la clasificación adjetiva superada por la Sala Constitucional, no pasa a entrar en la disyuntiva hasta ahora muy frecuente en nuestro país, que versa sobre si se interpone amparo constitucional o pretensión por abstención como mecanismo de satisfacción de su pretensión.

En efecto, bajo el amparo de la proposición brindada por la Sala Constitucional, el remedio procesal que se constituye como garantía procesal para soslayar los perjuicios creados por la inactividad administrativa -de cualquier índole-, lo será el recurso por abstención o carencia previsto en el artículo 42.23 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actualmente en el artículo 5.26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), salvo en dos supuestos.

A saber, el primero de ellos, acaece cuando se trata de una omisión ocurrida en el marco de una relación de empleo público, asunto en el cual debe aplicarse preferentemente el recurso contencioso administrativo funcionarial. El segundo presupuesto planteado por la Sala, se produce cuando el recurso por abstención no resulte idóneo, es decir, en los casos en que su trámite no sea lo suficientemente sumario y breve para satisfacer con efectividad la pretensión procesal de condena pretendida, la cual, por su naturaleza “exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo”, supuestos en los cuales lo procedente, según plasma el fallo in commento es el “amparo constitucional”.

Respecto al último de los supuestos enunciados por la Sala Constitucional, que es el atinente al caso concreto, si bien a primeras luces -vista la redacción de la sentencia- podría pensarse en el ejercicio del amparo constitucional autónomo contra las inactividades administrativas cuando el solicitante juzgue inidóneo el recurso de abstención o carencia, no es menos cierto que tal posibilidad quedó desechada y aclarada por la propia Sala en sentencia N° 1305 del 12 de julio de 2004, caso: Samuel Enrique Fabregas Zarate, oportunidad en la cual, además de ratificarse las consideraciones expuestas en el caso Ana Beatriz Madrid, señaló que:

“observa esta Sala que, el ciudadano presuntamente agraviado tenía a su disposición el recurso de abstención o carencia establecido en el numeral 1 del artículo 182 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para el momento en que se interpuso la presente acción.

Ahora bien, debe apreciar esta Sala si mediante dicho recurso, se puede obtener el restablecimiento del derecho de dirigir peticiones y obtener oportuna y adecuada respuesta por parte de la administración, consagrado constitucionalmente (…) En tal sentido, si el accionante consideraba que el referido recurso no era lo suficientemente breve como para restablecer una situación jurídica infringida, y que dicha dilación podría convertir el supuesto daño en irreparable, tenía la posibilidad de interponer el amparo cautelar establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo establecido en la ley”. (Resaltado y subrayado propio).

De esa forma, se evidencia que la propia Sala aclaró el vacío creado en el caso Ana Beatriz Madrid, reiterando la posibilidad de ejercer simultáneamente al recurso principal de abstención, el amparo como medio cautelar para adelantar los efectos de la decisión definitiva y, con ello, garantizar la fructuosidad del fallo.

De acuerdo a lo señalado ut supra, esta Corte debe advertir que el amparo no es el medio idóneo para dilucidar el caso concreto, visto el carácter extraordinario del derecho al amparo constitucional, por una parte y, por la otra, existiendo en el caso bajo análisis medios idóneos y eficaces que permiten restituir las situaciones jurídicas presuntamente infringidas, lo que conduce forzosamente a esta instancia a declarar la inadmisibilidad del mismo, máxime, si se tiene presente que conjunto a éstas pueden intentarse medidas cautelares, entre las que figura el propio amparo, que garantizan la eficacia e idoneidad de las vías recursivas ordinarias, con lo cual, se evita el subvertimiento del orden legalmente establecido, respeto al ordenamiento procesal sobre el cual comenta el profesor LINARES BENZO que “(…) debe de suponer el mantenimiento de las vías ordinarias de Derecho, como medios normales de resolución de de controversia, el irrespeto, por su parte, ‘conllevaría la sustitución del ordenamiento por un proceso de amparo que fuese vehículo de toda pretensión’”. (Linares Benzo, Gustavo citado por Alcalde Suárez, Freddy. (2000). Las medidas cautelares frente a la inactividad de la Administración. Pág. 150. Revista de Derecho Administrativo Nº 9. Editorial Sherwood. Caracas).
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En ese orden de ideas señala el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como causal de inadmisibilidad que “(…) el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

Respecto al alcance e inteligencia de la causal de inadmisibilidad en análisis, ha señalado la Sala Constitucional en sentencia N° 369 del 24 de febrero de 2003, caso: Bruno Zulli Kravos, ratificando lo declarado por esa propia Sala en sentencia N° 2369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service´s Maracay, C.A., al siguiente tenor:

“En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad. de Moisés Nilve”. (Resaltado de esta Corte y subrayado del fallo destacado).

Con base a las consideraciones previas, este Órgano Jurisdiccional concluye que en el caso bajo estudio, no se agotaron las vías ordinarias preexistentes, en virtud de lo cual, declara: INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional propuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

No obstante, a los fines de garantizar los derechos a la defensa y de acceso a la justicia del actor, previstos en los artículos 49 y 26 de la Carta Fundamental, respectivamente, por una parte y, por la otra, en aplicación del principio pro actione, se tendrán como disponibles los lapsos de interposición que preceptúa la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para la introducción de dichos medios procesales ordinarios -recursos contencioso administrativo de nulidad y de abstención y carencia- y de la materia, los cuales se computarán a partir de la publicación de esta decisión.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos por el abogado VÍCTOR RAFAEL HERNÁNDEZ-MENDIBLE, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., contra “(…) la vía de hecho mediante la cual se intervino a (su) mandante y que se materializa a través de la Resolución Administrativa SBIF-DSB-II-12484 de fecha 21 de julio de 2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones, que fue notificada defectuosamente en fecha 22 de julio de 2005 (…)”. (Paréntesis de esta Corte).

2.- INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional identificada ut supra, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de Agosto del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez-Presidente,

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ

El Juez-Vicepresidente,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL
Ponente

La Jueza,

TRINA OMAIRA ZURITA

La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNÁNDEZ

Expd. N° AP42-O-2005-000787
OEPE/08/.-

En la misma fecha de hoy, treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005), se publicó y registró la anterior sentencia siendo las cinco horas y veintinueve minutos de la tarde (5:29pm), bajo el N°.AB412005001119.-

La Secretaria Temporal,