– JUEZ PONENTE RAFAEL ORTIZ-ORTIZ EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000053 - I - NARRATIVA Se inició el presente procedimiento por demanda presentada el 22 de diciembre de 2004 por ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por los abogados Rafael Badell Madrid y Alvaro Badell Madrid, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 22.748 y 26.361, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., inscrita la última modificación de sus estatutos sociales ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de septiembre de 1999, bajo el n° 70, tomo 200-A-pro; contentiva de pretensión de nulidad contra la Resolución n° 515-04 de fecha 16 de noviembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución n° 453-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, notificada el 21 del mismo mes y año, que acordó sanción de multa contra la recurrente. De igual modo contiene solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el “artículo 19 párrafo 11” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 10 de enero de 2005, el mencionado Juzgado remitió el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el 14 del mismo mes y año, mediante el oficio n° 0005-05. El 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a los fines que decidiera acerca de la admisión del presente recurso. Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó conformada de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Jueza-presidente; OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL, Juez-vicepresidente; y RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez. Por auto de fecha 26 de julio de 2005, se reasignó la ponencia a quien con tal caracter suscribe la presente decisión. Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir con base en la argumentación siguiente: - II - DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA Los apoderados judiciales de la parte demandante, presentaron recurso de nulidad contra la Resolución n° 515-04 de fecha 16 de noviembre de 2004, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución n° 453-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, notificada el 21 del mismo mes y año, que acordó sanción de multa contra la recurrente, posteriormente en fecha 9 de febrero de 2005, presentaron escrito de reforma del recurso contencioso administrativo de nulidad, en los siguientes términos: Señalan que la Resolución recurrida es nula por incurrir en violaciones de “rango constitucional y rango legal”, señalando lo siguiente: Violación del Derecho a la Defensa A) En lo relacionado con la notificación imprecisa, B) Con la negativa de SUDEBAN de realizar actividad probatoria alguna (violando el derecho a la prueba), C) En lo relacionado con la práctica incorrecta de las notificaciones, y D) Con la imposibilidad de revisar el expediente, y (ii) Violación del Derecho al Debido Proceso y a la presunción de inocencia: Dado que SUDEBAN desecha los alegatos presentados por nuestra representada e impone una sanción sin justificación o prueba alguna. Con respecto a los vicios de ilegalidad manifiestan que la Resolución se encuentra viciada de “Nulidad Absoluta por fundamentarse en un acto que contiene un requerimiento de imposible ejecución”, argumentando lo siguiente: El Banco Mercantil al recibir la notificación de la apertura del procedimiento previsto en los artículos 405 y 455 de la LGB (Sic) remitió a la SUDEBAN, el 6 de agosto de 2004, una nueva comunicación en la que suministró la información solicitada en el oficio SBIF-GGCJ-GLO-01103 referente al ciudadano Yoel Francisco Ponce. En tal sentido, nuestro representado afirmó de manera absolutamente clara e irrefutable que “con respecto a la tabla de amortización no se suministró, debido a que el crédito proviene de la fusión con la Institución Interbank y no se cuenta con el histórico de cuotas pagadas”. Así, desde el inicio se afirmó que la información solicitada por SUDEBAN al Banco Mercantil y que éste poseía, fue remitida en su totalidad. La única información no remitida era aquella que simplemente era inexistente ya que el Banco Mercantil no la poseía, siendo, en consecuencia, imposible su remisión. (…) Conforme a lo anterior, si bien la información solicitada mediante el oficio N° SBIF-GGCJ-GLO-00754 de fecha 22 de enero de 2004 fue cabalmente respondida, los oficios Nros. SIBIF-GGCJ-GLO-04960 de fecha 7 de abril de 2004, y N° SBIF-GGCJ-GLO-07413 mediante el cual se ratificó el anterior, se encuentran viciados de nulidad absoluta por ser actos cuya ejecución, materialmente, es imposible de cumplir por parte de nuestra representada. (…) La imposibilidad de ejecución en el caso de autos ha sido mas grave y evidente, por cuanto a pesar de haberse alegado ante la propia SUDEBAN que los actos notificados son de imposible ejecución, el mismo órgano –presumiendo la mala fe del sujeto investigado- continuó intentando ejecutar su decisión e imponiendo finalmente una multa con fundamento en la no realización de una actividad que evidentemente nunca pudo ser realizada. (…) la Resolución Recurrida pretende hacer cumplir un acto cuya ejecución es imposible, y, peor aún, se pretende imponer sanción a nuestra representada por el no cumplimiento de contenido inexistente. (…) la SUDEBAN no comprendió que desde el inicio existe una imposibilidad material relativa a la sustancia o contenido de su solicitud que impidió al Banco Mercantil proporcionar la información requerida y abrió un procedimiento por una supuesta no remisión injustificada. Tal situación acarrea la nulidad absoluta de la Resolución recurrida que se fundamentó en un acto de imposible ejecución. De igual forma indican que la Resolución dictada por la Superintendencia incurre en “Falso Supuesto de Hecho”, expresando: La SUDEBAN considera que el no otorgamiento del material requerido, por no poseerlo el Banco, implica automáticamente un desconocimiento –incumplimiento- de las Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional. (…) Es así que las referidas normas fueron dictadas por la Junta de Regulación Financiera y publicadas en la Gaceta Oficial N° 5.480 Extraordinaria del 18 de julio de 2000 (…) La finalidad de las mismas era regular las condiciones, requisitos y procedimientos que debían cumplir determinados entes para fusionarse, entre estos, las Instituciones Financieras. Es decir, dado que el Banco Mercantil sostiene que no posee los documentos solicitados en relación con el ciudadano Yoel Ponce porque se trataba de un cliente de InterBank, y al fusionarse estas dos instituciones, siendo la segunda absorbida por la primera, no se le remitió a esta ultima la información ahora solicitada, SUDEBAN concluyó, efectuando severas afirmaciones, que esto entonces era una violación del artículo 5 numeral 3 de las normas operativas. (…) en la Resolución N° 342-00, de fecha 4 de diciembre de 2000 (…) y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.094 del 7 de diciembre de 2000, se autoriza la fusión por absorción de Interbank, C.A., Banco Universal por parte del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal. En este sentido en la Resolución comentada, entre otras cosas, se estableció de manera expresa que la fusión se permitía “Visto que, se verificó el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras referentes a la autorización de funcionamiento de Bancos Universales, y de las condiciones y requisitos previstos en la Resolución No. 01-0700 de fecha 14 de julio de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.840 Extraordinario de fecha 18 de julio de 2000”. Es decir, la misma SUDEBAN, antes de otorgar la referida Autorización, verificó el pleno y cabal cumplimiento de las Normas Operativas, entre estas, por supuesto, del artículo 5, numeral 3 a que se hace referencia en la Resolución Recurrida. Es así que sólo pudieron presentarse dos supuestos al momento de producirse la fusión, o bien (i) el material hoy requerido no era necesario para que ésta se efectuase, y por lo tanto no hay incumplimiento del artículo señalado, o (ii) el material hoy requerido era necesario para la fusión, y en el momento de producirse se poseía dado que, en efecto, la misma SUDEBAN así lo constató, caso en que tampoco habría incumplimiento de las normas operativas. Cualquiera de estas dos situaciones hace inaplicable hoy las previsiones de las normas operativas. (…) Es claro entonces que al momento de efectuarse la fusión, Banco Mercantil cumplía a cabalidad con los extremos requeridos, ya que de no haberlo hecho, la SUDEBAN, en uso de sus atribuciones, simplemente no lo hubiese permitido. Si SUDEBAN ahora pretende establecer que Banco Mercantil no cumplió con los extremos legales para la fusión, estaría afirmando igualmente que su revisión al momento de autorizarla no fue exhaustiva, lo que, estamos seguros, no es su intención. Banco Mercantil cumplió con los extremos legales para la fusión y así lo constató SUDEBAN en su momento. (…) A todo evento, Banco Mercantil no tiene obligación alguna, ya que la Ley no lo determina, y mucho menos luego de cuatro años de realizada la fusión, de mantener la información que en el momento fue necesaria para que la misma se efectúe, así que no puede SUDEBAN afirmar automáticamente que si no se posee la información hoy es porque hace cuatro años, al momento de realizarse la fusión tampoco se poseía, y en consecuencia “se ha perpetrado una violación a una norma jurídica confesada por los recurrentes, que es de orden público y que no puede ser relajada por la voluntad de las partes y mucho menos por la decisión unilateral y arbitraria de los particulares” Esta conclusión de la SUDEBAN se constituye en un falso supuesto de hecho dado que del hecho que Banco Mercantil no posea parte de los documentos solicitados, se concluye que tampoco los poseía al momento de efectuarse la fusión, se malinterpreta entonces lo relacionado con el hecho de que los documentos existan o no en un momento determinado y se concluye en un supuesto incumplimiento de una norma que es absolutamente incierto. Por otro lado, afirman que la administración realizó una “notificación defectuosa” de la Resolución, manifestando lo siguiente: la notificación no contiene el texto integro del acto por el cual culmina el procedimiento administrativo sancionador, en este sentido, no se conoce qué resuelve finalmente la SUDEBAN, no se conoce el fundamento legal de la sanción (se presupone que es el artículo 422.1 de la LGB (Sic) porque éste se usó para iniciar el procedimiento, pero no se conoce si efectivamente es ese en que se fundamenta la sanción), no se sabe si se aplicó alguna atenuante o agravante, y no se conoce el monto al que asciende la multa impuesta. Esto, sin duda alguna, representa una violación de los dos artículos comentados, lo que tiene como consecuencia la aplicación de la previsión contenida en el artículo 74, y es que “Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”. Así, es claro que la imposibilidad de que la notificación produzca efecto alguno, si no se tiene conocimiento del texto íntegro del acto por el cual se sanciona a nuestra representada, esto, además de ser una, ya denunciada, violación del derecho a la defensa, constituye una violación del derecho a la defensa, constituye una violación de lo establecido en la LOPA (Sic) referente al contenido de las decisiones. Igualmente denuncian la existencia de un vicio en cuanto a la “Falta de configuración del requisito de culpabilidad”, indicando lo siguiente: Si bien es cierto que la información remitida no fue de entera satisfacción para la SUDEBAN, no es menos cierto que nuestro representado ha actuado de buena fe y con completo apego al contenido del artículo 251 de la LGB (Sic), aclarando, como parte de su respuesta, que alguno de los datos solicitados no podían ser suministrados ya que no se poseía la información. (…) cuando la comisión de un ilícito no resulta imputable a la culpabilidad del presunto infractor, no será posible la aplicación de sanción alguna, lo que a su vez se relaciona con el vínculo de causalidad indispensable para el ejercicio de la potestad punitiva de la Administración. (…) se entiende que el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración se encuentra condicionada a la existencia de culpabilidad en el actuar del administrado, por lo cual, será imposible sancionar la actuación de los particulares cuando se haya evidenciado algún rastro de dolo o culpa, elementos que, por demás, deben ser plenamente demostrados. Tal principio rige incluso respecto de las personas jurídicas, como el Banco Mercantil. (…) De lo anterior puede colegirse que para imponer al Banco Mercantil la sanción por infringir lo contemplado en el artículo 422.1 de la LGB (Sic), es preciso imputar a la voluntad de esa sociedad, una actuación u omisión dolosa o culposa, al no cumplir con la orden contenida en las comunicaciones ya citadas. (…) Adicionalmente, es menester tener en cuenta y así lo invocamos respetuosamente, que la norma del artículo 422, numeral 1 de la LGB (Sic) tiene por fundamento sancionar el incumplimiento de la obligación de hacer entrega de la información solicitada por la SUDEBAN, de manera tal, que la sanción de la norma persigue garantizar el cumplimiento efectivo de las competencias de ese órgano de supervisión y control, de allí que el Banco Mercantil al haber entregado la información requerida según sus medios y clasificaciones, no incurre en el supuesto de hecho tipificado por la norma. Tal incongruencia entre el supuesto de hecho sancionado y la actuación de nuestro representado resulta en la inaplicabilidad de la sanción. (…) queremos reiterar el alegato de nuestra representada del hecho negativo, cual es la inexistencia de la información solicitada, por tal condición este alegato es de imposible demostración para ella, y esta circunstancia impone a la Administración su comprobación, para lo cual nuestra representada ofreció toda la colaboración, sugiriendo incluso a la SUDEBAN que por aplicación del principio de amplitud probatoria, y en atención a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en la materia en concordancia con las normas de la LOPA (Sic), se designen funcionarios de ese Despacho a fin de que practiquen inspección en las oficinas correspondientes de nuestra representada a manera de constatar que la misma realmente carece de la información solicitada como lo ha venido sosteniendo. La SUDEBAN, como ya resaltamos, no atendió al pedimento ni a la propuesta de nuestra representada, limitándose a continuar afirmando que correspondía a Banco Mercantil probar sus afirmaciones. (…) En conclusión, la SUDEBAN sin atender las implicaciones del principio de culpabilidad que ampara al Banco Mercantil, y que obliga a que se demuestre que el incumplimiento de la norma es resultado de una actuación dolosa o culposa, procede a la imposición de la sanción Respecto al “Vicio de Falso Supuesto de Derecho”, argumentan: la SUDEBAN establece que la información, de manera injustificada, no fue suministrada, lo que a su entender, y de conformidad con lo establecido en el artículo 422.1 de la LGB (Sic) hace procedente la aplicación de la sanción. Cabe destacarse que la conducta sancionada por el artículo antes mencionado es la falta de suministro o el suministro incompleto de la información solicitada por la SUDEBAN sin causa justificada. Sin embargo, ciudadanos Magistrados, en el presente caso estimamos que la falta de suministro de la información solicitada por la SUDEBAN responde a causas plena, cabal y absolutamente justificadas, por lo que es completamente imposible la aplicación de la referida sanción. (…) la SUDEBAN no reconoce en ningún momento que Banco Mercantil sí justificó plenamente la no remisión de la información, pero la justificó en un hecho negativo como lo es la inexistencia de la misma, es por esto que, como ya alegamos, se invirtió la carga de la prueba, tratándose ésta de una prueba imposible para nuestra representada y corresponde a SUDEBAN que demuestre que Banco Mercantil posee la información y que en consecuencia, la no remisión de la misma, fue, en efecto, injustificada. Banco Mercantil ha desarrollado una exhaustiva actividad probatoria, hasta donde la naturaleza de los hechos se lo permiten, y no puede SUDEBAN –sobretodo ante la negativa a la propuesta de inspección en las oficinas- determinar simplemente que nuestra representada no justificó suficientemente la no remisión de información lo que tiene como consecuencia que la misma sea injustificada y que por ende, se entienda que proceda la multa prevista en el artículo 422, numeral 1° de la LGB (Sic). (…) Desde que SUDEBAN entiende que la falta de suministro de parte de la información es injustificado y busca con fundamento en esto, aplicar la sanción, incurre en un falso supuesto ya que aprecia mal los elementos probatorios aportados y en consecuencia, aplica una norma a una realidad que no coincide con el supuesto previsto en la misma para que proceda su aplicación. (…) la información que se poseía se remitió en su totalidad, la SUDEBAN tiene la información, no se trata entonces de un verdadero incumplimiento, sino que la SUDEBAN se está basando en un hecho formal que es por demás de imposible ejecución, para imponer una multa cuando lo cierto es que la información que se poseía fue remitida en su totalidad y oportunamente. (…) el requerimiento de la SUDEBAN se cumplió y es que se remitiese la información, siendo lo único no remitido la tabla de amortización y fundamentado en justa causa, es decir, que no se poseía. Igualmente señala que la Resolución se encuentra viciada de nulidad, por el hecho de no “interpretar de forma restrictiva el ilícito tipificado en el artículo 422, numeral 1 de la LGB (Sic)”, indicando lo siguiente: Si la norma que prevé la sanción establece determinadas condiciones o supuestos de procedencia, como lo es en este caso la necesidad de que la información no sea suministrada por causas injustificadas, no puede, quien aplica la sanción contenida en la norma interpretarla de manera que su ámbito de aplicación sea mayor que aquél previsto por el legislador, ya que en materia de sanciones y limitaciones para el ejercicio de lo derechos, las interpretaciones deben ser restrictivas. Los supuestos de hecho dados en la realidad deben acoplarse a la perfección a aquellos previstos por la norma para permitir su aplicación, no hay lugar para interpretaciones amplias y para la analogía ya que esto derivaría en una creación de sanciones mediante instrumentos sublegales, actividad completamente prohibida a la Administración. El ilícito tipificado en numeral 1 del citado artículo 422, en tanto se integra al régimen sancionador en materia de supervisión bancaria, debe ser interpretado restrictivamente, atendiendo al principio general in dubio pro reo. Como ya se analizó, la referida norma del artículo 422.1 se refiere a incumplimientos injustificados, es decir, carentes de motivos o razones que avalen el incumplimiento. El artículo comentado reitera, de esa manera, que ha de tratarse de incumplimientos culposos, bien volitivamente asumidos por la institución financiera, bien derivados de su negligencia, imprudencia o impericia. (…) no puede afirmarse que nuestra representada dejó de remitir la información solicitada en las comunicaciones N° SBIF-GGCJ-GLO-00754 y SBIF-GGCJ-GLO-04960 puesto que aclaró desde un inicio que la remisión de la tabla de amortización configura un supuesto de imposible ejecución, por lo que mal puede la SUDEBAN constreñir al cumplimiento de esa orden y mucho menos imponer una sanción por esa supuesta inobservancia. La actividad sancionadora de la Administración puede tener consecuencias tan gravosas para los administrados que debe desarrollarse de manera completamente ajustada a los supuestos previstos en la Ley Así (Sic), es inconcebible que la Administración, a pesar del alegato mantenido desde el inicio sobre la inexistencia de la información y la consecuente imposibilidad de su remisión, insista en afirmar que la no entrega de la misma es injustificada y por ende procede la aplicación de la sanción. Por último, manifiestan que la administración vulnera el principio de presunción de buena fe, en razón de que: con la respuesta al primer oficio, nuestra representada demostró su intención de cumplir con lo solicitado, y estimó haber satisfecho los requerimientos en cuestión. (…) La buena fe de nuestro representado queda evidenciada cuando remite la información originalmente solicitada especificando claramente y aún antes de que se iniciase ningún procedimiento sancionador, que “la tabla de amortización no se suministro, debido a que no se cuenta con el histórico de las cuotas pagadas”. (…) Debe recordarse, que la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos prevé que las relaciones entre la Administración y los administrados deben sujetarse al principio de la buena fe. (…) De lo anterior, se desprende claramente que las relaciones existentes entre la Administración y los ciudadanos deben sujetarse necesariamente al principio de la buena fe, por lo tanto, en el ejercicio de sus potestades, la Administración –incluyendo la SUDEBAN- deberá presumir la buena fe del particular, de tal manera que, concordara esta afirmación con la presunción de inocencia, el Banco Mercantil solamente podría ser sancionado de comprobarse la ausencia de la misma. (…) De manera que, sin perjuicio de lo anterior, SUDEBAN no debió nunca iniciar un procedimiento sancionador imputando el incumplimiento injustificado de las comunicaciones, cuando resulta claro que el Banco Mercantil respondió los oficios, lo hizo actuando de buena fe, suministrándole a la SUDEBAN toda la información que poseía relativa al caso en cuestión y explicándole claramente la situación que se presentaba respecto de la inexistente tabla de amortización. (…) Ha sido la SUDEBAN la que ha violado el principio de la buena fe y sin desvirtuar los hechos negativos expuestos por nuestra representada la ha sancionado Así solicitamos sea declarado. En virtud de los alegatos antes señalados los apoderados judiciales de la empresa recurrente solicitan “se declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad y, consecuentemente, se declare la NULIDAD de la Resolución Recurrida”. - III - DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS La Institución Financiera demandante de la nulidad, solicita dos tipos de pronunciamientos cautelares; en primer lugar, el amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y subsidiariamente solicita la medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el “artículo 19 párrafo 11” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 1. Solicitud de pretensión de amparo cautelar Los apoderados judiciales de la recurrente, además de pretender la nulidad de la Resolución n° 515-04 de fecha 16 de noviembre de 2004, pide se decrete amparo cautelar, y para ello aduce lo siguiente: En primer término señalan la violación del derecho a la defensa, indicando lo siguiente: La Resolución Recurrida viola el derecho a la defensa por cuanto en el caso de autos, la SUDEBAN entrega a nuestra representada un acto mutilado, lo que tiene como consecuencia que precisamente la parte más importante, esto es aquella en la que se determina el fundamento, alcance y extensión de la sanción, sea inaccesible. Además la SUDEBAN ha realizado las notificaciones en un lugar distinto de aquél solicitado por el particular y no permitió la revisión del expediente, a fin de constatar su situación diaria y se ha rehusado a efectuar actividad probatoria para determinar los hechos que señala darían lugar a la presunta sanción. (…) 1.1.- Sobre la notificación del acto incompleto e indeterminado La Resolución Recurrida está incompleta y por ende se impide establecer los elementos en que se basó la SUDEBAN para decidir. Así, existen varios errores materiales que a pesar de parecer simples errores de forma, tienen como consecuencia la indefensión de nuestra representada. En este sentido, observamos que entre las páginas 4 y 5 de la Resolución Recurrida no existe una continuidad lógica dado que el último párrafo de la página 4 es completamente ilegible. Asimismo, y más grave aún, en la que creemos que es la última página de la Resolución Recurrida (página 9) sólo se logran entender las cuatro primeras líneas, en consecuencia, no sabemos si continúan o no las consideraciones de la SUDEBAN, y mucho peor, no conocemos qué resuelve finalmente la SUDEBAN en atención a las consideraciones efectuadas. (…) No conocemos el fundamento legal de la SUDEBAN para imponer la sanción, no se expresa en ninguna parte de la Resolución Recurrida, el artículo especifico de la LGB usado para la imposición de la multa, entonces, no se conocen ni siquiera los parámetros usados por la SUDEBAN para la aplicación de la sanción. Así, la Resolución Recurrida únicamente expone los antecedentes, los alegatos presentados por Banco Mercantil y sus consideraciones para decidir, pero no resuelve finalmente el recurso interpuesto, lo que tiene como consecuencia que no se conozca ni siquiera el monto al que asciende la multa, el artículo o artículos en que se fundamenta, ni si se aplicaron atenuantes o agravantes en el proceso. (…) Ha sido imposible, reiteramos, para Banco Mercantil conocer en qué consiste la sanción impuesta, peor aún, no se conoce con certeza el fundamento legal de la misma y esto no puede ser calificado más que como una anulación del derecho a la defensa del particular. (…) Así, luego de todas las consideraciones, no sabemos en qué medida afecta finalmente el acto de la SUDEBAN mediante el cual ésta le impone una sanción a Banco Mercantil. 1.2.- Sobre las Notificaciones el Banco Mercantil informó expresamente el lugar en que debían realizarse las notificaciones con la intención de recibir oportunamente la decisión de la SUDEBAN, sin embargo ese órgano hizo caso omiso de esa petición, por lo que estamos en presencia de violaciones de derechos constitucionales de nuestra representada. El derecho a la defensa no se garantiza con el simple conocimiento de los actos realizados y de los motivos que lo fundamentan, ya que si el mismo no es notificado de forma oportuna, especialmente en el caso de un procedimiento sancionatorio, aunque se conozca eventualmente el acto, los motivos que lo sustentan, se haga referencia a las disposiciones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) es completamente imposible que el particular pueda ejercer plenamente sus defensas. (…) Las notificaciones deben garantizar la salvaguarda del derecho a la defensa, cuestión absolutamente imposible si no se hace algo tan simple como realizarlas en el lugar en que el administrado solicita. La petición que se hizo en el escrito de alegatos y pruebas no estaba vacía de contenido, tenía un fin claro que era permitir el oportuno y adecuado ejercicio de los derechos del Banco Mercantil, lo que sólo podía alcanzarse si las notificaciones eran oportunamente realizadas en el domicilio designado para tal fin, es por esto que en el referido escrito se solicitó de manera expresa y sin que quede lugar para una posible confusión por parte de SUDEBAN, que las notificaciones fuesen realizadas en un lugar determinado. (…) el artículo 49 de la LOPA (Sic) establece en su ordinal 3° para el caso de los procedimientos administrativos iniciados por solicitud de persona interesada, que ésta deberá dar al organismo la dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes, en estricta lógica y en protección de la igualdad en la aplicación de la Ley, se entiende que de la misma manera, lo podrá hacer el administrado a quien se le ha abierto un procedimiento por la Administración. (…) No entendemos tampoco cómo en la Resolución Recurrida se establece que copia de la misma sería notificada en la dirección que solicitamos, cuando lo cierto es que esto nunca sucedió, siendo la única notificación, efectuada en la Coordinación de Control de Servicios Operativos del Banco Mercantil, lugar distinto al solicitado reiteradamente por nuestra representada y tal copia nunca fue remitida. (…) Así, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha afirmado en sus pronunciamientos que el particular tiene derecho a que se le notifique en el lugar señalado por el mismo a tal efecto, de no hacerse, puede generarse un estado de indefensión, caso en que consumaría la violación constitucional, fundamentando la interposición del respectivo recurso de amparo constitucional. 1.3.- Sobre el derecho de acceso al expediente Hemos solicitado en numerosas oportunidades se nos permita ejercer la revisión de los expedientes de nuestra representada, pero la SUDEBAN sostiene que al no ser un órgano jurisdiccional, no están obligados a permitir la revisión de los expedientes, ya que dicha garantía funciona, únicamente en Sede Judicial. Sostienen incluso, que cualquier información en particular que se requiera debe ser solicitada previamente por escrito, lo cual es otra restricción inaceptable del derecho de acceso al expediente y de la efectividad de la defensa de quienes pueden ser sujetos de sanciones por parte de ese organismo regulador. En efecto, que la Administración debe garantizar el acceso al expediente es principio básico de la actividad administrativa y por ello pretender su inaplicabilidad a ésta y su confinamiento al mundo de lo judicial es desconocer los principios fundamentales del Estado de Derecho. (…) La imposibilidad de revisar el expediente ha impedido constatar qué pruebas han sido tenidas en cuenta por la SUDEBAN, las cuales a todo evento rechazamos y desconocemos, ya que mantenemos que fue absolutamente imposible para Banco Mercantil aportar, en ningún momento, parte de la información solicitada, simplemente por carecer de la misma. 1.4.- Negativa de SUDEBAN de realizar actividad probatoria alguna (violación del derecho a la prueba) El Banco Mercantil, como fundamento de la no remisión de la información, alegó en el acto recurrido en sede administrativa un hecho negativo como lo es la inexistencia de la misma. La prueba de este hecho para quien lo alega es lo que se conoce como “Prueba Imposible” o “Prueba Negativa”. En este sentido, se ha tenido como uno de los principios generales que informan el derecho que “ad imposibilia nemo tenetur”, es decir, que nadie está ni puede estar obligado a lo imposible. Asimismo, como una manifestación de este principio en materia probatoria se ha establecido que “probatio incumbit ei qui dicit non qui negat”, es decir, que la prueba incumbe a quien afirma no a quien niega. A pesar que durante el proceso la carga de la prueba de un hecho incumbe a quien lo alega, al ser lo alegado un hecho negativo se invierte la carga y es la parte contraria quien deberá entonces probar la veracidad de sus afirmaciones. Este principio se magnifica cuando las consecuencias de la realización o no de esta actividad probatoria serán determinantes para la imposición de una sanción. Así, desde el momento en que Banco Mercantil alegó no poseer parte de la información requerida, correspondía a SUDEBAN probar que si la posee. Para este fin precisamente, nuestra representada, en manifestación clara de su buena fe y de su disposición de colaborar con la SUDEBAN, propuso a ese Organismo que practique las inspecciones que considere necesarias en las oficinas del Banco para constatar que realmente se carecía de información. (…) Es incomprensible, en un Estado de Derecho y de Justicia, que un organismo público con fundamento en afirmaciones insustentables y que no se ocupa de probar, como lo es el supuesto incumplimiento de normas que sí fueron cumplidas, pretenda negar a un particular su derecho de probar y consecuentemente, su derecho a defenderse. La consecuencia inmediata de esto es que el alegato principal del Banco Mercantil se ve desechado de plano por la SUDEBAN, quedando nuestra representada en una situación de total indefensión ya que la única persona capaz de probar sus afirmaciones, se niega hacerlo. (…) El razonamiento de la SUDEBAN de que la no tenencia del material es entonces un incumplimiento de las normas sobre fusiones de Instituciones Bancarias no es para nada atinente al proceso ya que este supuesto incumplimiento nunca se produjo dado que fue la misma SUDEBAN quien en su momento, autorizó la fusión. Así las cosas, esta negativa no se constituye en otra cosa que en un cercenamiento del derecho y de las posibilidades de defensa de nuestra representada y así pedimos sea declarado. Por último, en fundamento de la solicitud de amparo cautelar, señalan la violación del derecho a la presunción de inocencia, indicando que: la SUDEBAN, para imponer una sanción como la impugnada, estaba obligada a probar que Banco Mercantil poseía esa información y no la entregó de manera dolosa o de mala fe. No podía la SUDEBAN desvirtuar la carga probatoria que le corresponde ejercer en el procedimiento sancionatorio, y con argumentos sin sustento alguno, desestimar los argumentos del Banco Mercantil. (…) En el caso de autos es evidente que al Banco Mercantil se le vulneró su derecho a la presunción de inocencia, dado que la SUDEBAN incumplió su deber de probar los hechos que fundamentaron la imposición de la sanción, y en especial, de demostrar que la actuación del Banco Mercantil fue dolosa o culposa. (...) SUDEBAN en definitiva, sancionó sin pruebas, ya que no puede fundamentar la imposición de la multa en hechos concretos que se subsuman en el supuesto que la hacen procedente como lo exige el Estado de Derecho y de Justicia. (…) En efecto, la norma sancionadora establece de manera clara que la sanción procederá cuando la no entrega de la información solicitada sea injustificada. Ahora bien, dado que la justificación de (Sic) Banco Mercantil es la inexistencia de dicha información, corresponde a SUDEBAN probar que esa justificación no es procedente, que Banco Mercantil sí posee la información, y que en consecuencia, la negativa es injustificada, sólo así procede la aplicación de la sanción. En cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares señalaron lo siguiente: El fumus boni iuris entendido como la presunción del buen derecho o la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido presumible y gravemente lesionado por la actuación u omisión de la Administración, se constata en el presente caso desde que existen fundados indicios que hacen presumir la violación del Derecho a la Defensa, al debido procedimiento, a la justicia y a las pruebas, contenido en el artículo 49 de la Constitución. (…) Consideramos que, para resguardar los derechos de nuestra representada, mientras se tramita el presente proceso es preciso suspender los efectos del acto recurrido ya que, como hemos señalado, es un acto sancionatorio que impone una multa que sin duda alguna afectará al particular, y se DESCONOCE el contenido y fundamento del mismo. Así, si reconocemos que el contenido defectuoso o incompleto de las decisiones es un vicio de ilegalidad, al tratarse la parte faltante de un elemento esencial como lo es la determinación de la sanción impuesta, se torna en un vicio de total inconstitucionalidad ya que el derecho a la defensa del particular se ve violentado desde que no conoce la sanción que se le impuso (…) el periculum in mora, entendido como el peligro que quede ilusoria o sea de difícil o imposible reparación el daño causado por la ejecución de la sentencia definitiva no puede ser probado dado que la amenaza de violación es tan grave que simplemente no se conoce la naturaleza, contenido o extensión de la sanción. 2. Subsidiaria solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el “artículo 19 párrafo 11” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Los apoderados judiciales de la recurrente pretenden la suspensión de efectos del acto administrativo “de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sustentando su petición de la siguiente manera: Respecto a la irreparabilidad del daño, consideramos que si bien la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica del Banco Mercantil, sí implica una carga económica y sí puede generar daños económicos que incidan en la esfera jurídica de nuestra representada, dado que la imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado. (…) Así, en el caso que se presenta, de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de la dos partes, ni la administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo –el particular- nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño, se verá, más bien, beneficiado. En el caso contrario, es decir, de no suspenderse los efectos del acto, la consecuencia será que si bien es cierto que esto no perjudica ni beneficia a la Administración (ya que ante una eventual decisión favorable al particular, ésta tendrá el deber jurídico de reintegrar de inmediato el monto de la multa), ciertamente el particular se vería seriamente perjudicado desde el punto de vista económico. Siendo esta la situación real, luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo está siendo cuestionada ante un órgano jurisdiccional, y a la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni a la comunidad, y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, esta debe necesariamente ser suspendida hasta tanto no se haya terminado la controversia. La ejecución inmediata de diversos actos sancionadores mediante los cuales se imponen multas a los particulares, a pesar de existir la posibilidad de obtener eventuales pronunciamientos favorables, casos en los cuales se reintegrarían las multas, produce un desorden de tal magnitud que el particular se verá afectado. - IV - DE LA COMPETENCIA Siendo la oportunidad de pronunciarse sobre la competencia de esta Corte para conocer sobre el recurso de nulidad interpuesto, se observa: En el caso que se examina, los apoderados judiciales de la empresa recurrente impugnan la Resolución n° 515-04 de fecha 16 de noviembre de 2004, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En primer lugar, debe esta Corte referirse acerca de su competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Al respecto, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia n° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es competente para conocer “De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes (…)”. En tal sentido, resulta imperioso traer a colación el instrumento jurídico que rige en el ámbito bancario, específicamente, el artículo 452 del Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente desde el 1° de enero de 2002), el cual es del tenor siguiente: Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte). Claramente se colige de la disposición ut supra transcrita que esta Corte es el órgano jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido. Es pues, conforme a lo expuesto que este órgano jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras. Esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte es competente para conocer en primera instancia sobre el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, contra la Resolución n° 515-04 dictada el 16 de noviembre de 2004, por el referido Ente. Así se decide. Realizadas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa de seguidas a pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad propuesto, para luego entrar a conocer sobre la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. - V - DE LA ADMISIÓN DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA En el presente caso, el acto administrativo impugnado está constituido por la Resolución n° 515-04 de fecha 16 de noviembre 2004, emanada de la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Ahora bien, debe apreciar esta Corte si la pretensión deducida por la recurrente cumple con los parámetros de admisibilidad previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada. En el caso de autos, se observa que la empresa recurrente es, efectivamente, destinataria del acto administrativo impugnado lo que demuestra su legitimación ad causam, ni contiene conceptos irrespetuosos, dejando a salvo lo relativo a la caducidad que se analizará si la pretensión de amparo cautelar es declarada improcedente, motivo por el cual admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Resultando pertinente señalar que el análisis de la admisibilidad efectuada en este fallo debe dejar a salvo la posibilidad de revisar si, sobrevenidamente, se configura alguno de los motivos de inadmisibilidad por efecto de la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Así se declara. - VI - DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA Como quiera que la recurrente solicita amparo cautelar y de manera subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, esta Corte una vez determinada su competencia para conocer del asunto de autos y admitida como ha sido la pretensión, pasa a decidirlas en el mismo orden en que fueron solicitadas sobre la base de la siguiente argumentación: 1. De la tutela constitucional de amparo cautelar. En el caso bajo examen, la sociedad mercantil actora pretende a través del amparo cautelar, que esta Corte suspenda de forma inmediata la Resolución nº 515-04 de fecha 16 de noviembre de 2004, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución n° 453-04, por medio de la cual se sanciono al Banco Mercantil con multa de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES (134.172.415,00). Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional. De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, y además, está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente: es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional. En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad). Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”. El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El gran maestro italiano PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito. El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable. El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que puedan ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve: 1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. 2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable. Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones o amenazas en sus derechos e intereses constitucionales. Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación. Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas. En el presente caso, la Institución Financiera recurrente fundamenta su pretensión alegando la supuesta “violación del derecho a la defensa”, violación del “derecho a la presunción de inocencia”, señalando como requisitos de procedencia lo siguiente: El fumus boni iuris entendido como la presunción del buen derecho o la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido presumible y gravemente lesionado por la actuación u omisión de la Administración, se constata en el presente caso desde que existen fundados indicios que hacen presumir la violación del Derecho a la Defensa, al debido procedimiento, a la justicia y a las pruebas, contenido en el artículo 49 de la Constitución. (…) el periculum in mora, entendido como el peligro que quede ilusoria o sea de difícil o imposible reparación el daño causado por la ejecución de la sentencia definitiva no puede ser probado dado que la amenaza de violación es tan grave que simplemente no se conoce la naturaleza, contenido o extensión de la sanción. Con respecto al fundamento expuesto por el actor, considera esta Corte que a los fines de constatar tal indefensión, es decir, la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, resultaría indispensable descender al análisis de aspectos procedimentales establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referentes a la notificación, lo cual escapa de las potestades restablecedoras del Juez de amparo, aunado a que emitir un pronunciamiento al respecto implicaría un adelantamiento indebido sobre el fondo del juicio principal debido, fundamentalmente, a que los vicios señalados por la recurrente para fundamentar su solicitud de amparo cautelar se encuentran entre los mismos vicios imputados a la Resolución, los cuales supuestamente acarrean su nulidad. De allí que este órgano jurisdiccional no puede emitir pronunciamiento al respecto, y en consecuencia debe declarar improcedente tal solicitud. Así se decide. Decidida la pretensión cautelar, constata esta Corte que la Providencia administrativa cuya nulidad se demanda es de fecha 16 de noviembre de 2004 y la pretensión nulificatoria fue interpuesta en fecha 22 de diciembre del mismo año por lo cual se concluye que fue interpuesta de manera tempestiva de conformidad con el artículo 457 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. 2. De la tutela cautelar prevista en el “artículo 19 párrafo 11” de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Han solicitado los recurrentes medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo han invocado el artículo 19.11 de la mencionada Ley, lo cual requiere una aclaratoria de esta Corte. Tradicionalmente, la medida cautelar típica del contencioso administrativo que se dirige a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares cuya legalidad se reta en el juicio nulificatorio, se encontraba previsto en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Esta norma ha sido “reeditada” en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en el artículo 21.21. Sin embargo, algunas decisiones de esta Corte y muchos abogados confunden esta medida cautelar típica del contencioso-administrativo con una posibilidad cautelar establecida en el artículo 19 cardinal 10° de la misma Ley, a cuyo tenor: En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Esta norma no constituye expresión del poder cautelar general, ni siquiera del poder cautelar típico del contencioso administrativo, sino de una nueva modalidad de tutela cautelar que se inaugura en Venezuela, pero frecuente en el Derecho comparado (como el artículo 521 de la Ley del Trabajo de Panamá, o los artículos 673 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de la República de Perú), que se conoce, técnicamente, como poder cautelar indeterminado. Recientemente esta Corte ha establecido el criterio, suficientemente ratificado, sobre el carácter mixto del poder cautelar en Venezuela, a saber: La tutela cautelar de los órganos jurisdiccionales tiene, en nuestro país, carácter mixto con tres manifestaciones perfectamente configuradas: 1) El poder cautelar especial, típico o determinado; 2) El poder cautelar general o indeterminado, y 3) El poder cautelar típico e indeterminado, conforme a ello el juez dictará medidas cautelares típicas, medidas cautelares innominadas y medidas cautelares indeterminadas, respectivamente. 1. El poder cautelar especial responde a una previsión expresa del legislador por el cual se fijan, de manera expresa, el contenido de la medida que puede decretar el juez y, en segundo lugar, fija el procedimiento dentro del cual las medidas pueden operar. Se trata de una “especialidad” y una “tipicidad” que responde a la voluntad del legislador y en el cual no opera la “analogía” y su interpretación es restringida. Tales son los casos de las medidas civiles previstas en los tres ordinales del artículo 588 (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar); las medidas en materia de los procedimientos marítimos (embargo de buque y prohibición de zarpe); las medidas cautelares mercantiles (embargo y prohibición de enajenar y gravar) previstas en el artículo 1099 del Código de Comercio; el embargo y el secuestro en la Ley sobre el Derecho de autor, la medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo prevista en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (que reeditó la misma previsión contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), entre otras. 2. El poder cautelar general constituye una poderosa herramienta de tutela judicial efectiva por el cual el juez dicta medidas cautelares ad hoc, y se caracterizan por: a) generalidad del contenido por el cual pueden recaer sobre infinitas posibilidades dependiendo de la necesidad de prevención del solicitante; y b) generalidad de procedimiento por el cual resultan aplicables a cualquier procedimiento. Son medidas que están dirigidas a la “efectividad” del proceso y se manifiestan como un verdadero amparo en el proceso cuando una de las partes amenace seriamente con infringir daños en los derechos de la otra parte (Periculum in damni). Esta tutela cautelar innominada está regulada en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. 3. El poder cautelar típico e indeterminado es una nueva modalidad de tutela cautelar implementada en nuestro ordenamiento que se caracteriza por: a) tipicidad del procedimiento en la medida en que el legislador determina o especifica el procedimiento judicial dentro del cual pueden dictarse; y b) generalidad de contenido por el cual se permite dictar “cualquier medida cautelar” que sea necesaria, adecuada y pertinente a las necesidades de prevención de las partes, y los ejemplos viene dado por la tutela cautelar configurada en el artículo 182 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 142 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 19.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Este análisis se hace necesario para fijar las premisas de interpretación y argumentación jurídica del presente fallo, pues de lo anterior se deriva, algunas conclusiones importantes: 1) La determinación de medidas cautelares típicas (determinadas o indeterminadas) excluyen la aplicación de las medidas cautelares innominadas que tengan la misma finalidad de la cautela especial, de forma que no es posible decretar una medida innominada, por ejemplo, que tenga los mismos efectos que un secuestro o un embargo (medidas típicas civiles). De la misma manera, no es posible una cautelar innominada para suspender los efectos de un acto administrativo impugnado en nulidad (pues para ello se encuentra la medida típica o especial regulada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia); 2) La aplicación del poder cautelar general en “todos los procedimientos” (generalidad formal) se hace por una “integración supletoria” del ordenamiento jurídico, es decir, en todos aquellos supuestos excluidos del ámbito de la cautelar típica resulta admisible la posibilidad de medidas cautelares innominadas. Esto explica que, en los procedimientos contencioso administrativos, sea perfectamente posible la aplicación de las medidas cautelares innominadas pero con una “finalidad diferente” a la suspensión de los efectos del acto, y en tal sentido resultan admisibles todas las cautelas innovativas (autorizatorias) o conservativas (prohibitorias) que, ad hoc, se requieran. 3) La integración supletoria de las normas, esto es, la aplicación del poder cautelar general en los procedimientos especiales, es posible ante la “ausencia” de regulación expresa, es decir, para colmar los “vacíos” de una determinada normativa, todo ello en aplicación de remisión expresa del procedimiento especial a las normas generales del Código de Procedimiento Civil, o por vía de aplicación del artículo 22 del texto procesal civil, tal como se ha pronunciado esta Corte en diversas oportunidades. De este modo, el artículo 19.10 antes citado constituye la previsión expresa del poder cautelar indeterminado, esto es, una potestad cautelar que es “típica” en atención al específico procedimiento donde puede ser dictado, y es “indeterminada” porque permite la adopción de medidas cautelares ad hoc, es decir, en atención a las concretas y específicas necesidades de prevención de las partes, ello es lo que ocurría con el artículo 8 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios, y reeditada en la vigente Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, también en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. En el caso concreto del artículo 19.10 se refiere a los procedimientos que se sigan por ante el Tribunal Supremo de Justicia, y por ello no puede ser extensible al contencioso administrativo, cuya previsión especial se encuentra en el artículo 21.21 de la misma Ley. En otras palabras, la adopción de medidas cautelares que tengan como fin la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (contenido esencial del contencioso de anulación) no se puede sustentar en el artículo 19.10 sino en la norma contenida en el artículo 21.21, por ser norma expresa y especial. En cambio en todos los demás procedimientos que se siguen ante el Tribunal Supremo de Justicia (diferentes a la anulación de un acto administrativo ante la Sala Político Administrativa) podrá fundarse en la norma contenida en el artículo 19.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Este es el razonamiento necesario para aclarar la eventual antinomia de dos normas que regulan contenidos cautelares diversos, ya que lo contrario implicaría que cuando el artículo 19.10 se refiere a “cualquier medida” (de considerarse que comprende la suspensión de efectos) entonces se vaciaría de contenido el dispositivo consagrado en el artículo 21.21 de la misma Ley. Tampoco es posible confundir esta previsión (artículo 19.10) con el poder cautelar general que le permite al juez adoptar medidas cautelares innominadas, porque esta institución comporta una generalidad de contenido y una generalidad procedimental, del cual carece, al menos este último aspecto, la norma que se analiza. Ahora bien, esta Corte también ha señalado que, en los casos en que el recurrente se equivoque de la específica norma que sustente una pretensión cautelar de suspensión de efectos, y en aplicación del principio pro actione, se ha entendido que la solicitud debe reconducirse a través de la norma correcta que es, justamente, la contenida en el artículo 21.21. Así, entonces, la previsión normativa señalada dispone: El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Esta previsión legal constituye, como se dijo, una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Como se observa, la disposición transcrita constituye la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, como toda cautela debe reunir los mismos “requisitos de admisibilidad” a saber: a) la existencia de un juicio de nulidad previamente admitido; b) la ponderación de los intereses generales, y c) el análisis del principio de proporcionalidad. No hay dudas de que en el caso de autos se pretende la nulidad de la Resolución n° 515-04, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), pretensión ésta que ha sido debidamente admitida en el cuerpo de esta decisión; por otro lado, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés social o general, y en cuanto al principio de proporcionalidad se observa: El principio de proporcionalidad implica hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar. En lo que refiere a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), organismo impositor de la multa, en caso de resultar vencida la institución financiera, Banco Mercantil C.A., en el juicio, deberá cumplir con la Resolución n° 453-05 y proceder a cancelar la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Por otro lado y con respecto de la institución financiera afectada, la cautelar de suspensión de efectos “diferirá” el pago de la multa impuesta. Ahora, de resultar victoriosa en la contienda, y no haber suspendido el acto, significa que se vería forzada a cumplir con un acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio. De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, aconseja darle entrada (admitir) a la petición para analizar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia. De la redacción de la norma contenida en el artículo 21.21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se aprecia: 1. Contenido específico o determinado: la cautelar así prevista sólo está dirigida a la “suspensión” de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo que constituye la pretensión deducida en el juicio principal. Al tratarse de una medida cautelar típica significa que no es posible la aplicación residual del Código de Procedimiento Civil (medidas innominadas) para pedir, en los juicios de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, pero, la cautelar innominada se hace necesario frente a la necesidad de prevención de otras conductas lesivas, mediante órdenes positivas (autorización) o mandatos negativos (prohibición); Con esto quiere dejar asentado esta Corte que resulta inadmisible una pretensión cautelar innominada con la finalidad de suspender los efectos de un acto administrativo en los juicios de nulidad, pues, el texto procesal civil que las prevé sólo se aplica de manera “residual” o “supletorio”, debiendo los justiciables hacer su solicitud sobre la base de la cautelar típica y especial consagrada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o extraordinariamente, cuando estén amenazadas derechos o garantías constitucionales, solicitar la protección constitucional cautelar de amparo. 2. Requisito de admisibilidad especial: que el acto cuya eficacia pretende enervarse hubiese sido demandado en nulidad, y además que el juicio nulificatorio haya sido admitido por el órgano que conoce de la pretensión. 3. Requisitos de procedencia: se exige un “Periculum in mora específico”, esto es, a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo Periculum in mora se concreta en la “infructuosidad del fallo” que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautela típica de suspensión de efectos requiere que el periculo que consiste en un “perjuicio irreparable” o de “difícil reparación”; esto trae como consecuencia que esta cautela especial no se fundamenta en la futura “ejecución del fallo” sino evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar, e incluso que esos perjuicios sean de ‘difícil reparación’. Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”. Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, el peticionario de la medida es destinatario del acto lo cual la coloca en una relación de sujeción especial que evidencia una posición jurídica y un interés jurídico, que genera la cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado. Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente. Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar. Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que los apoderados judiciales de la recurrente han indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente: Respecto a la irreparabilidad del daño, consideramos que si bien la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica del Banco Mercantil, sí implica una carga económica y sí puede generar daños económicos que incidan en la esfera jurídica de nuestra representada, dado que la imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado. (…) Así, en el caso que se presenta, de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de la dos partes, ni la administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo –el particular- nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa daño, se verá, más bien, beneficiado. En el caso contrario, es decir, de no suspenderse los efectos del acto, la consecuencia será que si bien es cierto que esto no perjudica ni beneficia a la Administración (ya que ante una eventual decisión favorable al particular, ésta tendrá el deber jurídico de reintegrar de inmediato el monto de la multa), ciertamente el particular se vería seriamente perjudicado desde el punto de vista económico. Del caso de autos se puede apreciar efectivamente que la Institución Financiera Banco Mercantil C.A., es la destinataria de la Resolución recurrida, con lo cual se configura el primer requisito necesario para decretar la medida cautelar de suspensión de efectos, el fumus boni iuris el cual no es más que una posición jurídica que merece tutela y se concreta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. En cuanto al segundo requisito, el periculum in mora específico, el cual si bien no es señalado expresamente por los recurrentes, se traduce en la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Ahora bien, no aprecia esta Corte que la multa impuesta al Banco Mercantil C.A., ocasionaría un perjuicio irreparable en el patrimonio de dicha Institución, la cual se presume cuenta con una solidez financiera, y así lo manifiestan los apoderados judiciales de la recurrente al señalar “consideramos que si bien la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica del Banco Mercantil”. En cuanto al reintegro del monto cancelado por concepto de multa, en caso de declararse la nulidad de la Resolución recurrida, considera este órgano jurisdiccional que el mismo no se encuentra en duda, por el hecho de presumirse la solvencia y prestigio de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) para garantizar el reintegro de la multa sufragada de ser el caso. Sobre la base de la precedente argumentación y el razonamiento jurídico plasmado en el cuerpo del presente fallo, esta Corte debe declarar improcedente la tutela cautelar solicitada, y así efectivamente se decide. - VII - DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid y Alvaro Badell Madrid, apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., contra la Resolución n° 515-04 de fecha 16 de noviembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). 2.- ADMITE el recurso interpuesto. 3.- IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada. 4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución n° 515-04 de fecha 16 de noviembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución n° 453-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, mediante la cual se acordó sanción de multa contra la recurrente. 5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar su curso de ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia 146° de la Federación. La Jueza-Presidente, TRINA OMAIRA ZURITA El Juez-vicepresidente, OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL RAFAEL ORTIZ-ORTIZ Juez-ponente La Secretaria Temporal, MORELLA REINA HERNANDEZ EXP. AP42-N-2004-000053 ROO/rjrm En la misma fecha, cuatro (4) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las nueve horas y cincuenta minutos de la mañana (09:50 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000889. La Secretaria Temporal