TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: TRINA OMAIRA ZURITA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-0000741

En fecha 26 de abril de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (URDD), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por el abogado Jesús Cristóbal Rangel Rachadell, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.906, actuando en el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL QUINTERO ANGARITA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.986.104; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CD 2004/252 Acta Nº 645 de fecha 02/O7/04, Punto Nº 02; emanada del Consejo Directivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA” (UNELLEZ), mediante la cual se le remueve del cargo de Profesor Ordinario con categoría de Agregado a Dedicación Exclusiva.

El 3 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente a la Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, a los fines de que decida sobre el presente asunto.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

- I -
NARRATIVA

1.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

El apoderado judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL QUINTERO ANGARITA, expuso en su escrito los siguientes argumentos:

Que el Profesor José Rafael Quintero fue destituido de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, mediante el acto administrativo identificado como Nº CD 2004/252 Acta Nº 645 de fecha 02/O7/04 Punto Nº 02, bajo el eufemismo de declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de ingreso y suspender sus efectos jurídicos, por cuanto el cargo de Profesor no es de libre nombramiento y remoción.

Consideró, que la notificación fue defectuosa por violar el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese sentido, expresó que la referida Ley ordena que se indique en el texto del acto de notificación los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, y contempla el artículo 85, que los recursos administrativos son los previstos en el Capítulo II, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

Refirió que el Decreto Nº 2.884 del 5 de abril de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.198, de fecha 27 de abril de 1993, por el que se reforma el Reglamento de creación de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”; establece que el Consejo Directivo es el máximo organismo de dirección académica y administrativa de la Universidad (Art. 15), y tiene como atribución, prevista en el numeral 16 del artículo 16, conocer y decidir “en última instancia administrativa sobre los procesos disciplinarios seguidos al personal académico”.

Expuso, que la notificación fue errónea al indicar que procedían los Recursos Administrativos previstos en el Capítulo I de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando del Reglamento de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora” se desprende que las decisiones del Consejo Directivo agotan la instancia administrativa por ser la máxima autoridad.

Agregó, que se amparaba en la garantía del ejercicio al derecho a la defensa prevista en el artículo 77, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerando que el acto de destitución fue notificado el 4 de agosto de 2004 y el Recurso de Reconsideración se intentó el 5 de agosto de 2004, por lo que los 90 días siguientes a que hace referencia el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o los 90 días continuos establecidos en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (90 días que el Tribunal Supremo de Justicia considera hábiles), ya están vencidos, y se comienza a contar el lapso de seis (6) meses a que hace mención el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Posteriormente, el apoderado actor pasó a denunciar los vicios de nulidad absoluta contenidos en el acto administrativo de destitución, en los siguientes términos:

A. VIOLACIÓN A LA ESTABILIDAD

Señaló, que la estabilidad de los Profesores universitarios es el derecho que tienen a ser retirados de sus cargos por las causales contempladas en la Ley de Universidades y de conformidad con el procedimiento establecido para el retiro señalado en la misma.

Indicó, que la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora” no expresó en el Acto de Notificación cual o cuales fueron las causales de la Ley de Universidades en su artículo 110, en las que incurrió su representado para proceder a destituirlo.

Esgrimió, que no existe en el Reglamento de creación de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, ninguna facultad para “remover” a miembros del Personal Docente y de Investigación por otra vía que no sea la Ley; señaló que lo que se contempla, según el Ordinal 17 del artículo 20 del Reglamento citado, es que el Rector tiene como atribuciones, en materia de personal, “Expedir los nombramientos por ingreso, o ascenso, así como remover a los miembros del personal académico, administrativo, técnico, de servicio y obrero, de acuerdo con el ordenamiento jurídico correspondiente.”

B. FALTA ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO

Adujo, que el acto administrativo recurrido no se constituyó mediante un procedimiento legalmente establecido, por cuanto no existió procedimiento y que por tal motivo, violó el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó, que la falta de procedimiento o de alguna de sus etapas, conlleva a la nulidad del acto administrativo sancionatorio por desconocimiento del derecho a la defensa del profesor sancionado y en consecuencia, el acto impugnado es absolutamente nulo, por cuanto hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para dejar constancia de los hechos por los que se declaró Nulo de Nulidad absoluta el acto de ingreso a la Universidad del Profesor José Rafael Quintero.

C. SOBRE LA POTESTAD DE REVOCATORIA DE LA UNIVERSIDAD

El apoderado de la parte recurrente, con relación a este punto señaló que “la única manera que la Universidad pudiese “Declarar la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo dictado por el Ex Rector” ... “debido a que establece vicios de orden público, fundamentándose en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” y ordenar “suspender sus efectos jurídicos del Acto Administrativo declarado nulo de Nulidad Absoluta”, es por la Potestad Revocatoria en ejercicio del principio de autotutela, lo cual si menciona el Dictamen de la Consultoría Jurídica, pero de manera errada”.

D. LOS HECHOS COMPROBADOS NO CONFIGURAN UNA FALTA PREVISTA EN LA LEY

Con relación a este particular, la parte actora indicó que el exceso en la destitución se concretó en el ejercicio de la facultad de apreciación que tenía el Consejo Directivo de la UNELLEZ, al calificar los actos de ingreso a la Universidad como una irregularidad, cuando la misma había aprobado el ascenso del Profesor José Rafael Quintero a la categoría de Agregado.

Manifestó que este exceso se acerca al abuso de poder, por cuanto el Consejo Directivo ejerció la competencia que le otorga el Reglamento del Personal Docente al Rector de manera desmedida y exagerada, para perseguir y sancionar al Profesor José Rafael Quintero.

Refirió que, según lo dispone el artículo 111 de la Ley de Universidades y Reglamentos del Personal Docente y de Investigación de las diferentes Universidades del país, la destitución del Profesor José Rafael Quintero como miembro del personal docente y de investigación de la UNELLEZ, por hechos que no constituyen falta alguna, significa para él la imposibilidad de prestar servicios las universidades del país en el futuro.

Finalmente expresó, que la aplicación de la sanción de destitución debe hacerse únicamente cuando efectivamente se compruebe el incumplimiento de las obligaciones del profesor, que ese incumplimiento sea reiterado y tenga la gravedad suficiente para acarrear la máxima sanción disciplinaria, que no significa solamente la exclusión de la Universidad en donde preste sus servicios el profesor, sino de todo el sistema universitario del país.

2.- DEL AMPARO CAUTELAR

Respecto del amparo cautelar, la parte actora argumentó, que la anterior situación violentó sus derechos constitucionales relativos a la defensa y al debido proceso por un lado y por el otro la violación a la Estabilidad de los Docentes.

Alegó, que su representado mantuvo una relación jurídica con la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, como docente e investigador por un lapso mayor de diez (10) años, lo que significa que goza de estabilidad de acuerdo a la Ley de Universidades y a la Constitución y que por consiguiente, para su retiro debió mediar un procedimiento que no se realizó.

Sobre el derecho a la estabilidad, esgrimió que según el artículo 93 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, la estabilidad es un derecho, y es cierto que puede ser limitado por el legislador, sin embargo, las limitaciones a este derecho deben estar previstas de conformidad con la ley, o de algún otro instrumento de igual o mayor jerarquía, para así, habilitar legalmente a un patrono o a la propia Administración Pública cuando pretendan el sacrificio de ese derecho o su simple limitación.

En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso manifestó, que al no mediar para el retiro de su representado, por parte de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, un procedimiento formal establecido en la Ley, en el cual se determinaran los lapsos para réplicas y contrarréplicas, notificaciones, citaciones, pruebas, informes, entre otros, solicitó se ampare de forma cautelar al Profesor José Rafael Quintero y se le restituya al momento inmediatamente anterior a la violación inconstitucional a sus derechos a la Universidad, mientras dura el proceso contencioso administrativo de nulidad.

Señaló, que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda una medida cautelar se debe probar que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la sentencia y conjuntamente se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y el derecho que se reclama. Expresó que en su caso, siendo una medida cautelar de amparo la que se pide en donde se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales de su representado, invoca la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, en el caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO VS. MINISTRO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, mediante la cual se analizan el fumus boni iuris, y el periculum in mora como requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Indicó, que se le está ocasionando un daño, en primer lugar a su representado y a su carrera; y en segundo lugar dejar sin sueldo y sin seguro de hospitalización cirugía y maternidad a su familia.

Finalmente, hizo mención a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el juicio de CORPORACIÓN L’ HOTELS C.A., que invoca que, en los amparos cautelares, el juez de amparo, que es un juez constitucional, es libre de apreciar la urgencia de la medida y que con criterios de justicia puede satisfacer una pretensión, al menos en forma provisional, hasta que el fondo del problema planteado se decida, y sin que el recurrente deba inclusive, demostrar el fumus boni iuris o el periculum in mora o el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE

Corresponde a esta Corte pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer del presente asunto, y al respecto considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es importante destacar que la tendencia seguida por la jurisprudencia venezolana en este tipo de casos denominados amparo acumulado o amparo conjunto tiene una naturaleza instrumental y supeditada a la pretensión principal, en cuanto a la relación entre las pretensiones. Así, su naturaleza sustancial, posee un carácter cautelar, cuya nota distintiva es la de buscar defender derechos constitucionales del quejoso, otorgando una protección temporal y provisional, por lo que de acuerdo al criterio expuesto, la competencia para conocer la pretensión de amparo constitucional interpuesta, por constituir la pretensión instrumental, viene a estar determinada por la competencia para conocer la pretensión principal, en este caso, el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Ahora bien, a los fines de determinar el Tribunal competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº CD 2004/252 Acta Nº 645 de fecha 02/O7/04 Punto Nº 02; emanada del Consejo Directivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA” (UNELLEZ), conviene destacar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 01027 de fecha 11 de agosto de 2004, (caso: NANCY LETICIA FERRER CUBILLAN, contra el CONSEJO DE APELACIONES DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA) estableció lo siguiente:

“Al respecto, se observa que ha sido criterio reiterado de esta Sala que cuando se suscite una controversia con ocasión a la relación de empleo público, el órgano jurisdiccional competente es el Juzgado Superior Contencioso Administrativo, ello en aras de preservar el derecho del juez natural así como el de la doble instancia y atendiendo al principio de descentralización de la justicia que se deduce del Texto Constitucional.
No obstante, debe advertirse que existen relaciones laborales que requieren un tratamiento especial respecto del régimen competencial aplicable, como es el caso de los Docentes Universitarios, quienes desempeñan una labor fundamental y muy específica al servicio de las Universidades y de la Comunidad, además de estar sujetos a un régimen especialísimo y específico que no necesariamente se compara con el régimen general aplicable a los funcionarios públicos.
De allí que, mediante decisión de fecha 20 de febrero de 2003, caso: Endy Argenis Villasmil Sotos y Otros Vs. Universidad del Sur del Lago "Jesús María Semprúm" (UNISUR), la Sala estableció que la competencia para conocer de las acciones que interpongan los Docentes Universitarios con ocasión de la relación laboral que mantienen con las Universidades, deben ser conocidas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En tal sentido, al tratarse el presente caso de un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por una docente universitaria, contra un acto emanado del Consejo de Apelaciones de la Universidad del Zulia, con ocasión a su relación laboral, en principio, la competencia para conocer y decidir el mismo, correspondería a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el criterio lo anteriormente expuesto.
Ahora bien, dada la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Sala revisar la competencia para conocer éste tipo de acciones, y al respecto observa:
El artículo 5, numeral 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
"5. Es competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
(...omissis...)
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad;
(...)
El Tribunal conocerá en (...) Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37.(...)".
Asimismo, ha establecido esta Sala que su competencia para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, se limitará a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, El Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras. Igualmente, la Sala ha sentado que le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
Por tanto, no estando las autoridades de las Universidades Públicas dentro de la competencia atribuida a esta Sala, este Máximo Tribunal ratifica el criterio sentado en decisión de fecha 20 de febrero de 2003, caso: Endy Argenis Villasmil Sotos y Otros Vs. Universidad del Sur del Lago "Jesús María Semprúm" (UNISUR), y en consecuencia, declara que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la competencia para conocer del presente caso. Así se decide”.

Consecuencia de lo expuesto, es que esta Corte resulta competente para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº CD 2004/252 Acta Nº 645 de fecha 02/O7/04 Punto Nº 02; emanada del Consejo Directivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA” (UNELLEZ). Así se declara.

Establecido lo anterior, esta Corte observa que en el presente caso se ejerció conjuntamente con el recurso de nulidad la acción de amparo constitucional, por lo tanto, al ser competente para conocer el recurso de nulidad interpuesto resulta también competente para conocer del amparo cautelar, ello de conformidad con los postulados establecidos en la sentencia dictada el 20 de enero de 2000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: EMERY MATA MILLÁN), mediante la cual declaró vigente y ajustado al nuevo Texto Constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

2.- DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte accionante, por lo que en aplicación del criterio establecido en la sentencia dictada por este órgano jurisdiccional en fecha 22 de febrero de 2000, caso: sociedad mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA, C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En ese sentido, se observa que en el caso de autos, no se encuentran presente alguna de las causales de inadmisibilidad aplicables a los recursos contencioso administrativo de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, las cuales se encuentran previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, instrumento jurídico éste aplicable al caso de autos por ser el más afín al procedimiento que venía aplicándose en las causas ventiladas por este Tribunal, dada la especialidad de la materia contencioso administrativa (Véase, sentencia dictada por esta Corte el 05 de octubre de 2004, caso: ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL).

Siendo así, se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº CD 2004/252 Acta Nº 645 de fecha 02/O7/04 Punto Nº 02; emanada del Consejo Directivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA” (UNELLEZ), salvo el análisis posterior, de ser el caso, del supuesto de inadmisibilidad relativo a la caducidad conforme a lo previsto en el referido aparte 5 del artículo 19 eiusdem, el cual no ha sido revisado preliminarmente por cuanto dicho recurso ha sido interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, en observancia de los establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

3.- DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO

En el caso bajo examen esta Corte observa que la parte recurrente ha solicitado en su escrito se decrete medida de amparo cautelar, para lo cual sustentó su petición en la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2000, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: CORPORACIÓN L’ HOTELS) y, en la sentencia del 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa (caso: MARVIN SIERRA VELASCO).

En ese sentido, debe advertirse que el análisis acerca del referido amparo cautelar se efectuará siguiendo los parámetros jurisprudenciales que al efecto han establecido tanto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como esta Corte, y a los cuales se harán referencia en líneas posteriores; sin embargo, el criterio fijado en la referida sentencia del 24 de marzo de 2000 dictada por la Sala Constitucional, no se ajusta a esta modalidad de amparo, siendo que el mismo sólo es aplicable a los amparos autónomos tal y como se evidencia de reiterada jurisprudencia y, de allí, que no se tome en consideración al caso de autos. Así se decide.

Ahora bien, precisado lo anterior y a los efectos de analizar el amparo cautelar solicitado es importante destacar que la mencionada Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia; estableciendo a tal fin lo siguiente:

“es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Asimismo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa antes transcrito parcialmente, en sentencia Nº 109 publicada en fecha 31 de abril de 2005, realizó algunas consideraciones en relación a los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional, concluyendo, al efecto, que entre los requisitos de admisibilidad que debe analizarse en todo amparo cautelar se encuentran, en primer lugar, la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), y en segundo lugar, la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).

Por su parte, los requisitos de procedencia se traducen en el análisis no sólo del fumus boni iuris constitucional y del periculum in mora, resultando éste último insuficiente, sino también, debe analizarse el llamado periculum in damni constitucional. Análisis éste que, según se sostuvo en el fallo ut supra dictado por esta Corte, se concreta en determinar, por una parte, la existencia de una posición jurídica tutelable de quien recurre, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela (fumus boni iuris) y; por otra parte, el fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable (periculum in damni).

Así, más concretamente el citado fallo precisó en torno a este último punto, lo siguiente:

“La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:

1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.

A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.

2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro da daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.

Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación”.

Es pues, sobre la base de los anteriores criterios asentados tanto por nuestro Máximo Tribunal como por esta Corte, que será analizado si en el caso de autos se cumplen o no las condiciones tanto de admisibilidad como de procedencia del amparo cautelar interpuesto.

Al efecto, se observa que la tutela constitucional cautelar solicitada por el ciudadano JOSÉ RAFAEL QUINTERO ANGARITA, es el amparo cautelar contra la Resolución Nº CD 2004/252 Acta Nº 645 de fecha 02/O7/04 Punto Nº 02; emanada del Consejo Directivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA” (UNELLEZ), suscrita por el Rector Presidente Jaime Carrillo y por la Secretaria Isabel Montoya de Barrios, por el que se le remueve del cargo de Profesor Ordinario con categoría de Agregado a Dedicación Exclusiva.

Así, respecto de la admisibilidad del amparo cautelar en cuestión se observa, en primer lugar, que la pretensión de nulidad fue admitida en consideraciones precedentes y; en segundo lugar, que lo pedido por la parte actora en su escrito en nada afectaría los intereses generales, lo cual se deriva de la ponderación de intereses en juego aquí realizada.

Respecto al principio de proporcionalidad, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar, tenemos que en relación al profesor, quien es el solicitante de la medida, en caso de suspenderse los efectos de la Resolución, se acordará su reincorporación inmediata al trabajo, recibiendo los beneficios económicos y sociales que ello conlleva hasta que dure el juicio, tales como el pago de salarios (incluyendo los dejados de percibir hasta su reincorporación), así como los beneficios que correspondan.

En cuanto a la mencionada Casa de Estudios, en caso de resultar vencida en el juicio, el profesor seguirá incorporado en sus labores, recibiendo los beneficios antes referidos; en cambio, de resultar victoriosa en la contienda y al haberse suspendido los efectos del acto, significa que se vio forzada a cumplir con un acto administrativo cuya validez fue cuestionada en juicio, y mantuvo con el profesor una relación jurídica irregular durante la tramitación del proceso, además que cumplió con el pago de salarios (incluyendo los dejados de percibir hasta su reincorporación), utilidades, bonos vacacionales y pólizas de seguros colectivos.
De modo que, en el análisis del principio de proporcionalidad de la cautelar solicitada, aconseja darle entrada (admitir) la petición para examinar de seguidas, el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.

En cuanto a los requisitos de procedencia, esta Corte observa que en el presente caso la parte accionante alegó la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, y a la estabilidad establecidos en los artículos 49 y 93, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, en virtud de que la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA” (UNELLEZ), destituyó al ciudadano JOSÉ RAFAEL QUINTERO ANGARITA del cargo de Profesor Ordinario con categoría de Agregado a Dedicación Exclusiva

Como bien se puede apreciar de los anteriores argumentos, la parte recurrente si bien ostenta una posición que es perfectamente tutelable en vía jurisdiccional por ser la destinataria del acto administrativo aquí impugnado, lo cierto es que fundamenta las referidas lesiones constitucionales utilizando para ello argumentos que fueron expuestos en su recurso principal, que si bien no fueron narrados de manera idéntica, los mismos tienen estrecha vinculación y que de ser analizados en esta vía cautelar, lógicamente se entraría a conocer el fondo del asunto, vaciando de contenido la sentencia que decida el mérito de la causa, por lo que se enervaría la finalidad que este especial amparo reviste, cual es “proteger temporalmente al presunto agraviado hasta tanto se decida el juicio principal, que en este caso es el juicio contencioso administrativo de nulidad” (Vid. Sentencia N° 416 dictada el 04 de mayo de 2005, por la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En efecto, tal y como se aprecia del escrito de la parte actora, las pretendidas violaciones a los referidos derechos constitucionales se producen –a su decir- en virtud de que su representado mantuvo una relación jurídica con la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, como docente e investigador por un lapso mayor de diez (10) años, lo que significa que goza de estabilidad de acuerdo a la Ley de Universidades y a la Constitución y que por consiguiente, para su retiro debió mediar un procedimiento que no se realizó. Igualmente manifestó, que fueron violados los derechos a la Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, al no mediar para el retiro de su representado, por parte de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, un procedimiento formal establecido en la Ley, en el cual se determinaran los lapsos para réplicas y contrarréplicas, notificaciones, citaciones, pruebas, informes, etcétera. Ahora bien, para verificar si, efectivamente, hubo omisión en el procedimiento administrativo, conduciría a que esta Corte emita pronunciamientos propios del recurso principal; cuestión ésta que está vedado en esta instancia cautelar. De allí que no pueda decretarse el amparo cautelar solicitado.

Los anteriores razonamientos resultan suficientes para que esta Corte desestime las pretensiones de la parte recurrente y, por tal motivo, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar aquí solicitado, con la advertencia que esta decisión no genera efecto de cosa juzgada material y pueden las partes solicitar nuevamente las cautelas que consideren pertinentes y adecuadas a su necesidad de prevención, con el estricto cumplimiento de sus requisitos. Así se decide.

Declarada la improcedencia del amparo cautelar ejercido, esta Corte debe entrar a examinar la causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad relativa a la caducidad, cuya revisión fue preliminarmente ignorada, en virtud de su interposición conjunta con pretensión de amparo constitucional conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (Sobre este particular véase sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 04 de marzo de 1993, caso: Asamblea Legislativa del Estado Lara)

Así, en lo que se refiere al término para ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad, es importante señalar que en el caso de autos la parte recurrente alegó que la notificación del acto impugnado es defectuosa, por no contener los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese sentido, expresó que la referida Ley ordena que se indique en el texto del acto de notificación los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, y contempla el artículo 85, que los recursos administrativos son los previstos en el Capítulo II, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

Al respecto, esta Corte observa que si bien la referida notificación no hizo expresa referencia de los lapsos y los órganos o Tribunales ante quienes deban ejercerse los recursos correspondientes, lo cierto es que expresó de manera clara y precisa que los recursos son los previstos en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; disposiciones éstas que, en su contenido, establecen los términos o lapsos que deben interponerse los recursos administrativos y contenciosos administrativos, así como los órganos antes los cuales debe mediar tales recursos.

Por lo tanto, al haberse hecho expresa mención en la notificación de las referidas normas, las cuales establecen con precisión los lapsos y órganos antes los cuales deben ejercerse los recursos correspondiente contra el acto administrativo que se pretende su nulidad, esta Corte concluye en que la misma no resulta errónea y, de allí que el lapso de caducidad deba computarse a partir del día de su efectiva notificación, esto es, el 04 de agosto de 2004. Así se decide.

Siguiendo lo antes expuesto, esta Corte observa que en fecha 02 de julio de 2004, el Consejo Directivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA” (UNELLEZ) dictó el acto administrativo mediante el cual se removió al recurrente de su cargo; de igual modo se constata que la parte querellante interpuso el recurso en cuestión por ante esta Corte en fecha 26 de abril de 2005. En tal sentido, se observa del cómputo de ambas fechas que el recurso de nulidad fue interpuesto nueve (9) meses y veinticuatro (24) días después de producido el acto, esto es, fuera del lapso de seis (6) meses a los que alude el artículo 21, aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual el mismo resulta extemporáneo.

Consecuencia de lo anterior, es que el recurso de nulidad resulte extemporáneo y, por ende, haya operado la caducidad de la acción; de allí que el mismo resulta INADMISIBLE conforme al artículo 19 aparte 5 en concordancia con el citado artículo 20, aparte 21 de la mencionada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por el abogado Jesús Cristóbal Rangel Rachadell, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL QUINTERO ANGARITA, contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nº CD 2004/252 Acta Nº 645 de fecha 02/O7/04 Punto Nº 02; emanada del Consejo Directivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA” (UNELLEZ), suscrita por el Rector Presidente Jaime Carrillo y por la Secretaria Isabel Montoya de Barrios, por el que se le destituye del cargo de Profesor Ordinario con categoría de Agregado a Dedicación Exclusiva.

2.- Se ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad, sin revisar el requisito relativo a la caducidad conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley orgánica de Amparo sobre Derechos y otros Garantías Constitucionales.

3.- IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada.

4.- Revisando el requisito de la caducidad, se declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

TRINA OMAIRA ZURITA
PONENTE

EL JUEZ VICE-PRESIDENTE

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL

EL JUEZ,

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ

LA SECRETARIA TEMPORAL,

MORELLA REINA HERNANDEZ

EXP. AP42-N-2005-000741
TOZ/slba.

En la misma fecha, cuatro (4) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las once horas y un minutos de la mañana (11:01 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000894.

La Secretaria Temporal