TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: TRINA OMAIRA ZURITA
EXPEDIENTE N°: AP42-N-2004-001407

En fecha 10 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 04-1225 del 6 de septiembre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los abogados Antonio Fermín García y Yoleida Rangel, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 33.561 y 84.682, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ARNALDO PERDOMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.847.868, contra el INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE.

Dicha remisión se realizó en virtud de la consulta legal prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la sentencia dictada el 22 de enero de 2004 por dicho Tribunal, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella interpuesta.

En fecha 19 de enero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza TRINA OMAIRA ZURITA, a fin de que decida sobre la presente causa.

El 20 de enero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza Ponente quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Reconstituida la Corte por la incorporación del Juez RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, la misma quedó constituida de la siguiente manera: TRINA OMAIRA ZURITA, Presidenta; OSCAR PIÑATE ESPIDEL, Vice-Presidente; RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, Juez.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

- I -
NARRATIVA

1.- ANTECEDENTES

Se inició la presente causa con ocasión del escrito presentado por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual los abogados Antonio Fermín García y Yoleida Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ARNALDO PERDOMO, ejercieron querella funcionarial contra el INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE.

Posteriormente, el 24 de abril de 2001, el referido Juzgado admitió la querella interpuesta y, se acordó tramitar el procedimiento previsto en el artículo 102 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y, para lo cual se emplazó a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda para que diera contestación en un término de quince (15) días continuos contados a partir que constase en autos la respectiva notificación.

En fecha 17 de mayo de 2001, la abogada Ziortza Vizcarguenaga, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.777, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del Estado consignó escrito de contestación a la querella interpuesta.

El 18 de mayo de 2001, se abrió el lapso probatorio previsto en el artículo 77 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y, durante el cual ambas parte promovieron pruebas.

En fecha 14 de junio de 2001, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo revocó parcialmente el auto de admisión del 24 de abril de 2001, de acuerdo a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y, repuso la causa al estado de emplazar al Presidente del Instituto Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental del Municipio Sucre a fin de que procediera a dar contestación a la querella interpuesta en un término de quince (15) días continuos contados a partir de que constara en el expediente la notificación correspondiente. En consecuencia, se anularon todas las actuaciones procesales posteriores a dicho auto.

Mediante auto de fecha 3 de agosto de 2001, el referido Juzgado dio inició al lapso probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y, en el cual ambas partes promovieron pruebas.

En fecha 7 de julio de 2001, la abogada Mariela Calatayud Barrios, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.276, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre, consignó escrito de contestación.

Por auto de fecha 2 de octubre de 2001, el Juzgado antes referido admitió las pruebas promovidas por la parte querellada y, respecto de las pruebas promovidas por la parte querellante específicamente las referidas al Capítulo II y II del respectivo escrito, se negó su admisión por cuanto las mismas no cumplían con los requisitos previstos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

Contra el anterior auto, la parte querellada ejerció el recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos y se remitió el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde se dio por recibido el 17 de diciembre de 2001.

Posteriormente, mediante decisión de fecha 21 de marzo de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró desistida la referida apelación.

Una vez remitido el expediente al tribunal de origen, en fecha 14 de mayo de 2002 se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. Seguidamente, el 21 de mayo de 2001, oportunidad para celebrar el citado acto, el abogado Antonio Fermín García, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.561, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo querellado, consignó sus conclusiones escritas.

Culminado el trámite procesal, el Juzgado ante mencionado dictó sentencia el 22 de enero de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta, siendo ésta el objeto de consulta del presente fallo.

2.- DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Los abogados Antonio Fermín García y Yoleida Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ARNALDO PERDOMO, expusieron en su escrito los siguientes argumentos:

Que su representado ostenta “la condición de funcionario público de carrera y mediante un acto que está viciado de nulidad por incumplimiento del procedimiento legal establecido, por estar taxativamente prohibido por la ley y por ser de imposible e ilegal ejecución, tal y como lo contemplan los numerales 1, 3, y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, mediante un acto administrativo mal llamado prescindir de sus servicios, fui separado de la administración por lo tanto y tomando en cuenta que gozo de estabilidad en el ejercicio de mis funciones al desempeñar un cargo de carrera fue írritamente separado además de la administración por un supuesto falso, toda vez que se habla de un cambio en la organización administrativa del cual no consta su aprobación autorización, por lo tanto el ato fue ejecutado violación del procedimiento legalmente establecido y de conformidad con la ley por gozar de estabilidad no puedo ser retirado sin el procedimiento administrativo”.

Que la Gaceta Municipal del Municipio Sucre establece en su artículo 1 que “los funcionarios públicos que le prestan servicios a Municipio Sucre y a sus dependencia gozan de estabilidad”.

Alegaron, que “existe vicio de ilegalidad en el acto impugnamos toda vez que en el mismo tampoco se indica de donde obtiene la facultada (sic) con la cual actúa el Presidente del Instituto, siendo como lo es la actuación de la administración un proceder con apego restricto al principio de legalidad, es imperativo que con base al mismo se actúe y por lo tanto la omisión aludida implica la ilegalidad que se invoca (…) en consecuencia, el acto es de imposible o ilegal ejecución”.

Asimismo, adujeron que el acto administrativo impugnado viola el “procedimiento legal establecido, por cuanto a pesar de que se me otorga un mes de disponibilidad, no se me indica que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias y que por ello no se me retira del cargo que venía desempeñando, no obstante el retiro fue cumplido, pero sin acto administrativo que así lo acuerde por lo tanto se viola lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 67 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Sucre”.

Finalmente, con base en los argumentos antes expuestos solicitaron la nulidad del acto administrativo impugnado y, en consecuencia se ordenara su “reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir con los aumentos de sueldo que se produzcan durante el tiempo que dure la presente querella y hasta mi real y efectiva reincorporación”.

2.- DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

La abogada Mariela Calatayud Barrios, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre, argumentó en su escrito lo siguiente:

Que “el recurrente en su escrito señala que existe en el acto administrativo un vicio de ilegalidad por cuanto en el mismo no indicó la facultad con la que estaba actuando el Presidente, bien ésta faculta es inherente a la persona del Presidente de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza de Creación del Instituto, en su literal d del artículo 12”.

Alegó, que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el recurso de reconsideración debe ser ejercido dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna y ante el funcionario que lo dictó (…). De las actas que conforman el presente expediente se evidencia que el acto administrativo que se pretende anular fue realizado por el ciudadano Antonio Martínez, Presidente del I.M.A.P.S.A.S., y que tanto el recurso de reconsideración como el jerárquico tendrían que ejercerse ante el mismo funcionario por ser él el de mayor jerarquía, por lo que sólo se debe haber intentado el reconsideración, ya que el Presidente del Instituto es la máxima autoridad y mal podría intentarse el recurso jerárquico”.

A lo anterior agregó, que “corre de autos a los folios 27 y 28 ambos inclusive escrito dirigido al Director de Personal del I.M.A.P.S.A.S., escrito éste que la parte recurrente pretende señalar como el recurso administrativo que agota la vía administrativa y da pie a la contenciosa (sic) administrativa, dicho escrito no puede ser tomado como recurso de reconsideración por cuanto fue ejercido ante otro funcionario, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ésta señala taxativamente que el recurso deberá ser ejercido ante el mismo funcionario que dictó el acto. Por lo qua mal podría el recurrente pretender que el escrito señalado ut supra configura un recurso administrativo jerárquico, por cuanto el mismo se intentó ente (sic) el Director de Personal del Instituto, quien desde luego es un funcionario con mejor jerarquía que el que dictó el acto”.

Que el escrito en mención fue recibido el 17 de abril de 2001, “lo que significa que de conformidad con lo dispuesto en el tantas veces señalado artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a todas luces es extemporáneo puesto que dicho artículo fija como oportunidad procesal para intentar el recurso de reconsideración cualesquiera de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto administrativo, notificación ésta que tuvo lugar el 16 de octubre de 2000. Y si el recurrente pretendiere que dicho escrito contiene el recurso jerárquico, igualmente sería extemporáneo por cuanto el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece como oportunidad procesal uno cualesquiera de los quince (15) días siguientes al pronunciamiento del Ente Administrativo sobre el recurso de reconsideración”.

Finalmente, alegó que “por ser concurrentes tanto el error sobre el funcionario ante el cual se ha debido intentar cualquiera de los recursos, así como la extemporaneidad de cualquiera de los mismos, estos configura lo que se conoce como cosa juzgada administrativa, que trae como consecuencia, la caducidad del Recurso de Nulidad ejercido”. De allí, que solicito se declarase caduca la acción propuesta.

3.- DE LA SENTENCIA CONSULTADA

El 22 de enero d 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró CON LUGAR la querella interpuesta. Para ello motivó su fallo de la siguiente manera:

Respecto del alegato esgrimido por la parte querellada en relación a la caducidad, el tribunal a quo señaló que “consta a los folios 27 y 28 del expediente, escrito de fecha 17 de abril de 2001 suscrito por el hoy querellante y dirigido al Director de Personal del Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre, ‘…para que en su carácter de coordinador de la Junta de avenimiento en esa instancia conciliatoria declare la nulidad del ato administrativo…’. De manera tal, que estima este Tribunal que el aludido escrito constituye el agotamiento de la instancia conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, por lo que en modo alguno puede considerarse –como erradamente lo indica la representación del ente municipal querellado- como la interposición de los recursos administrativo de reconsideración o jerárquico”.

Asimismo, expresó el A quo que “debe resaltar este órgano jurisdiccional el carácter potestativo del agotamiento de la vía administrativa que le otorgó el Instituto querellado, dejando a la voluntad del administrado la posibilidad de utilizar o no el recurso de reconsideración contra la decisión recurrida, por lo que la falta de interposición del señalado recurso administrativo n puede causar perjuicio alguno al querellante, y por ende resulta improcedente el alegato del organismo querellado sobre la falta de agotamiento de la vía administrativa, y así se declara”.

En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal de la causa señaló lo siguiente:

“Con respecto a la reducción de personal que afectó al querellante, se observa en primer término que la misma se fundamentó en el ordinal 3° del artículo 67 de la Ordenanza e Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre del Estad Miranda
(…)
Ahora bien, considera este Tribunal que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal por cambios en la organización administrativa es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud, aprobación por parte del Consejo de Ministros, remoción y retiro. Es decir, que aunque el Ejecutivo Nacional o Municipal introduzca modificaciones presupuestarias y financieras o acuerden la modificación de los servicios o cambio en la organización administrativa, para que los retiros sea válidos no pueden apoyarse únicamente en la autorizaciones legislativas o en los decretos ejecutivos, sino en cada caso, debe cumplirse con el procedimiento establecido en os artículos 118 y 119 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales son exigibles en el procedimiento de reducción de personal que se siga tanto en el ámbito nacional como municipal.

Del mismo modo, resulta necesario que en el informe técnico se especifique quines son los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, con indicación del cargo que ocupen, las labores que desempeñen y las razones por las cuales debe prescindirse de sus servicios, a fin de garantizar la transparencia en la medida y por ser tales trámites imprescindibles para la legalidad del procedimiento.

Así las cosas, evidencia este Juzgado Superior, que no consta en el expediente prueba alguna que demuestre el cumplimiento de los requisitos exigidos para la validez del proceso de reducción de personal por parte del Instituto querellado, por lo juzga este Tribunal que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por prescindencia total y absoluta de procedimiento, tal como lo establece el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara”.

Finalmente, el Tribunal de la causa ordenó la reincorporación del querellante en un cargo igual o superior jerarquía o remuneración al que fue ilegalmente retirado, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos o incrementos que corresponden al cargo que hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió percibir durante el tiempo que estuvo ilegalmente separado del cargo y que no impliquen la prestación del servicio activo.

- III -
DE LA PROCEDENCIA DE LA CONSULTA EFECTUADA

En fecha 22 de enero de 2004, el Tribunal A quo declaró CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano ARNALDO PERDOMO, contra el INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE, y remitió el expediente a este Órgano Jurisdiccional a los fines de que conociera la consulta prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme al cual:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Remisión en consulta que a juicio de esta Corte Primera tiene su fundamento último en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal –aplicable ratione temporae- al caso de autos y en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Publica, los cuales establece:

“Artículo 102: El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, (…). Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”

“Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”. (Resaltado de la Corte)

Tal como se evidencia de la lectura simple de las normas trasncritas, la primera de ellas (artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal) coloca a los Municipios en el goce de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional (en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público posición ya superada), esto es, la Ley Orgánica de la Procuraduría concretamente el artículo 70.

Por su parte, el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, otorga igualmente a los Institutos Autónomos, los “privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”, sin distinguir entre institutos autónomos a nivel nacional, estadal o municipal, por lo que en aplicación del principio conforme al cual “donde el legislador no distingue, no le es lícito al intérprete distinguir”, este órgano jurisdiccional entiende que quedan comprendidas dentro de la norma contenida en el citado artículo 97 eiusdem, los institutos autónomos municipales, máxime cuando el mismo legislador al extender a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas, hace expresa mención de los municipios.

En apoyo a la anterior interpretación cabe observar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 2165 del 08 de agosto de 2003), al reconocer que los estados, el Distrito Metropolitano, los distritos, los municipios, los institutos autónomos, las personas jurídicas estatales de derecho público, entre otros, en conjunto con la República, tiene un régimen patrimonial protegido y sujeto al principio de legalidad presupuestaria consagrado en el artículo 314 de la Carta Magna e incluidos expresamente en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Más concretamente, dicha decisión señaló que:

“(…) la Sala reconoce que los estados, junto con la República, el Distrito Metropolitano, los distritos, los municipios, los institutos autónomos, las personas jurídicas estatales de derecho público, las sociedades mercantiles en las cuales las personas jurídicas mencionadas tengan una participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital social, las fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con fondos públicos o dirigidas por alguna de los sujetos ya mencionados y que la totalidad de los aportes presupuestarios en un ejercicio represente el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto, tienen un régimen patrimonial protegido y sujeto al principio de legalidad presupuestaria consagrado en el artículo 314 de la Constitución, cuyo desarrollo legislativo se encuentra en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, la cual los incluye expresamente en su artículo 6 como entes supeditados a sus disposiciones”.

Es pues, en acatamiento a la doctrina establecida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, en materia de consulta, así como en aplicación de los artículos 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal y el 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, esta Corte entra a conocer de la presente querella funcionarial; acotándose que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Municipal, tales prerrogativas y privilegios no fueron otorgados a los municipios Así se decide.

- IV -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizada la anterior declaratoria, esta Corte pasa a resolver la presente causa y, para lo cual observa como punto previo lo siguiente:

La abogada Mariela Calatayud Barrios, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE, alegó que la parte recurrente no agotó la vía administrativa, toda vez que -a entender de esta Corte- el escrito presentado por el recurrente por ante el Director del Personal del Instituto querellado “no puede ser tomado como recurso de reconsideración por cuanto fue ejercido ante otro funcionario, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ésta señala taxativamente que el recurso deberá ser ejercido ante el mismo funcionario que dictó el acto. Por lo que mal podría el recurrente pretender que el escrito señalado ut supra configura un recurso administrativo jerárquico, por cuanto el mismo se intentó ente (sic) el Director de Personal del Instituto, quien desde luego es un funcionario con mejor jerarquía que el que dictó el acto”. De allí que, a juicio de la representación judicial del Instituto antes mencionado, también exista caducidad de la acción.

Pues bien, esta Corte estima conveniente precisar que la presente causa surgió con ocasión de la querella funcionarial ejercida por ARNALDO PERDOMO, contra el INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE, en virtud de que fue separado del cargo de Promotor Cultural de Ambiente I que ejercía en dicho Ente y, que de acuerdo al acto administrativo dictado el 16 de octubre de 2000 por el Presidente del referido Ente, dicha medida se produjo por cambios en la organización administrativa conforme a lo previsto en el artículo 67, numeral 3 de la Ordenanza de Carrera Administrativa aplicable a los funcionarios al servicio de la referida municipalidad.

En tal sentido, el acto administrativo mediante el cual se prescinde de los servicios del hoy querellante establece en su parte final lo siguiente:

“Igualmente, le manifiesto que de ser lesionado en sus derechos o intereses legítimos, podrá ejercer el recurso administrativo de reconsideración dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que le sea notificado el presente acto administrativo. Asimismo, podrá ejercer el recurso por ante la Jurisdicción contencioso administrativa de este Organismo, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que le sea notificado el presente acto administrativo”. (Resaltado de la Corte)

Según se infiere de la anterior transcripción, el recurrente tenía la posibilidad de ejercer el correspondiente recurso de reconsideración o bien podía recurrir directamente ante la vía contencioso administrativa, a fin de hacer valer sus derechos e intereses. Tal posibilidad para el particular se traduce en que el ejercicio de los recursos administrativos no era obligatorio a fin de acceder a los órganos jurisdiccionales, por lo que mal podía exigírsele al hoy querellante tal requisito procesal.

La anterior afirmación también tiene su asidero en la propia Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre, publicada en Gaceta Municipal de la referida entidad el 9 de febrero de 1992, y en la cual en su artículo 6 establece que:

“La competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Municipal se ejercerá por:

1.- El Alcalde
2.- Por el Concejo en relación con el personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicatura Municipal.

Las decisiones emanadas de cualesquiera de los órganos a los que se refiere este artículo, en la esfera de sus respectivas competencias, podrán recurrirse en vía administrativa mediante el Recurso de Reconsideración el cual deberá interponerse dentro de los 15 días siguientes a la notificación del acto; la Autoridad competente deberá resolver dentro de los 15 días siguientes a la interposición del Recurso. Vencido como sea este lapso o denegado el recurso considerará agotada la vía administrativa”. (Resaltado de la Corte)

Se colige claramente de la anterior disposición, que el ejercicio del recurso de reconsideración contra los actos administrativos dictado por los funcionarios allí descritos es potestativo del particular y, si bien la norma in commento hace expresa referencia a altas autoridades distintas a los Presidentes de los Institutos autónomos adscrito a dicha municipalidad, lo cierto es que tal potestad se deduce igualmente por la remisión expresa que hace el artículo 81 de esta misma Ordenanza a la entonces Ley de Carrera Administrativa –aplicable ratione temporae al caso de autos- y, en cuyo artículo 6°, numeral 3 preveía que “La competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional se ejercerá por: (…) Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional”.

De lo expuesto con antelación, se puede entonces concluir en dos premisas fundamentales que nos interesan al caso bajo análisis: i) el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE es la máxima autoridad y; ii) no es obligatorio el ejercicio de los recursos administrativos contra las decisiones dictadas por dicho funcionario, a fin de agotar la vía administrativa y, por ende, acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.

Así las cosas, esta Corte considera que al ser una potestad que tenía el querellante para ejercer el recurso de reconsideración por ante el Presidente del mencionado Instituto para recurrir el acto administrativo dictado el 16 de octubre de 2000, mal podía entonces la representación judicial del ente querellado alegar la falta de agotamiento de la vía administrativa para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, por lo tanto resultó acertado el razonamiento del A quo a fin DESESTIMAR el argumento en cuestión. Así se decide.

A todo evento, cabe acotar que el ciudadano ARNALDO PERDOMO, ciertamente, introdujo un escrito por ante el Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre y, en el cual solicitaba al Director de Personal de dicha entidad en su carácter de coordinador de la Junta de Avenimiento que declarara la nulidad del acto administrativo antes mencionado. Sin embargo, y contrariamente a lo alegado por la parte querellada, dicho escrito en modo alguno está referido a la interposición del algún recuso administrativo contra el mencionado acto, sino que, por el contrario, estaba haciendo uso de la vía conciliatoria a la cual se refiere los artículo 68, 69 y 70 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre. Por tal motivo, la representación judicial del ente recurrido erró igualmente al considerar que a parte recurrente había ejercido algún recurso; de allí que debe ser DESESTIMADO igualmente el alegato bajo análisis. Así se decide.

No obstante lo anterior, esta Corte observa que la parte querellada alegó en su escrito -aunque de manera confusa- que “por ser concurrentes tanto el error sobre el funcionario ante el cual se ha debido intentar cualquiera de los recursos, así como la extemporaneidad de cualquiera de los mismos, estos configura lo que se conoce como cosa juzgada administrativa, que trae como consecuencia, la caducidad del Recurso de Nulidad ejercido”. En tal sentido, se observa que si bien dicho argumento está referido a la inadmisibilidad del recurso propuesto, lo cierto es que el Tribunal de la causa omitió pronunciamiento sobre el punto, máxime cuando dicho alegato es de orden publico y revisable de oficio, tal y como la jurisprudencia patria lo ha reiterado numerosas veces.

Así las cosas, esta Corte considera que el Tribunal de la causa al omitir pronunciamientos sobre aspectos importantes en la contienda, vicia de nulidad la decisión consultada, específicamente, por resultar la misma contraria al principio de congruencia del cual debe estar revestida toda sentencia y que se encuentra preceptuado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil; principio éste que según el autor JAIME GUAPS se define “como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. Es, pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma, y más, concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro el objeto procesal en sentido riguroso (…)”. (Derecho Procesal Civil. Tomo Primero. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1968, p. 517).

Por tal motivo, al constatarse la falta de pronunciamiento por parte del A quo, sobre el argumento antes referido (incongruencia negativa), esta Corte ANULA el fallo dictado el 22 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Anulada como ha sido la decisión consultada, esta Corte pasa a conocer la querella interpuesta y, para lo cual observa lo siguiente:

En el presente caso el ciudadano ARNALDO PERDOMO interpuso querella funcionarial, contra el INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE, por cuanto fue separado del cargo de Promotor Cultural de Ambiente I, mediante el acto administrativo dictado por el Presidente de dicho Ente en fecha 16 de octubre de 2000, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 67, numeral 3 de la Ordenanza de Carrera Administrativa aplicable a los funcionarios al servicio del referido Municipio.

Cabe acotar que el citado acto administrativo que hoy impugna el querellante, estableció –además- que al haber adquirido la condición de funcionario de carrera municipal, pasó “a situación de disponibilidad, por el lapso de un (01) mes contados a partir de la fecha de notificación del presente acto, de conformidad con lo previsto en el Artículo 84, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.

Ahora bien, a fin de revisar si el presente caso operó la caducidad de la acción alegada por la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación, esta Corte estima necesario reiterar una vez más la doctrina construida en torno a la naturaleza de los actos de remoción y retiro, siendo que ambos son actos diferentes y no un acto complejo. Así, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refería al artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en los artículos 53, ordinal 2º, y 54 eiusdem y, como en el caso de autos, el artículo 67, numeral 3 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre.

Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la derogada Ley de Carrera Administrativa (y, en el caso bajo análisis sería el artículo 67 de la Ordenanza antes señalada); o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

En el caso de autos, la Corte observa que el acto administrativo de remoción fue dictado el 16 de octubre de 2000, siendo que no consta en el expediente la fecha de notificación del mismo. Sin embargo, de los argumentos expuestos por la parte actora en su escrito, se infiere que el ciudadano ARNALDO PERDOMO se encontraba a derecho a partir del mismo día en que dicho acto se produjo, pues a su decir fue “hasta el 17 de octubre de año dos mil” cuando dejó de prestar sus servicios al ente querellado; cuestión ésta que fue reiterada a lo largo de sus escritos. Esto se traduce -a juicio de esta Corte- en que el querellante se encontraba notificado de la referida remoción desde el día 16 de octubre de 2000, fecha ésta que deberá tomarse en cuenta a los fines de computar los seis (6) meses a los que se refiere el artículo 84 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual es aplicable al caso.

En ese sentido, se observa que la presente querella fue ejercida por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el día 17 de abril de 2001, esto es, después de transcurrido seis (6) meses y un (1) día desde la notificación del acto, por lo que al efectuar el correspondiente cómputo entre ambas fecha, se concluye que operó la caducidad de la acción respecto del acto administrativo de remoción; revistiendo este acto el carácter de definitivamente firme, sin que pueda el juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse sobre las impugnaciones alegadas con respecto al mismo, y así se decide.

En relación al retiro, esta Corte observa que si bien no consta en el expediente acto de retiro alguno, lo cierto es que el querellante adujo en su escrito que “a pesar de que se me otorga un mes de disponibilidad, no se me indica que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias y que por ello no se me retira del cargo que venía desempeñando, no obstante el retiro fue cumplido, pero sin acto administrativo que así lo acuerde por lo tanto se viola lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 67 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Sucre”.

Al respecto, esta Corte observa que ante la inexistencia del referido acto de retiro y, a los fines de precisar la tempestividad de la acción intentada, es importante tomar en cuenta que el mes de disponibilidad al que se refería el acto de remoción culminó el 16 de noviembre de 2000, lo cual se traduce que a partir de esta fecha es que debe contarse los seis (6) meses a los que alude el artículo 84 de la Ley de Carrera Administrativa. Ello así, se observa que la querella fue intentada -como se dijo anteriormente- el día 17 de abril de 2001, siendo que del cómputo de ambas fecha se infiere que la querella se interpuso luego de transcurrido cinco (5) meses y un (1) día luego de vencido el mes de disponibilidad, concluyéndose por tanto en la tempestividad de la acción propuesta; de allí que esta Corte pase a analizar los argumentos expuesto por la parte actora respecto del acto en mención. Así se decide.

Así las cosas, esta Corte observa que en el caso de autos la parte querellante alegó que el INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE no le notificó acerca de las resultas sobre el mes de disponibilidad antes mencionado, no obstante ello “el retiro fue cumplido”. En ese sentido, es importante reiterar que la gestión reubicatoria constituye indudablemente una obligación por parte del Organismo o Ente, conducida a través de su Oficina de Personal, cuyo trámite se encuentra establecido en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos por remisión expresa del artículo 81 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre.

Ahora bien, las referidas normas expresamente contemplan que es durante el lapso de disponibilidad en que deberá realizarse la reubicación del funcionario, el cual vencido, resultando infructuosa la reubicación, conllevará al retiro del funcionario del Organismo. En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que el retiro aludido no debe proceder hasta tanto que la entonces Oficina Central de Personal (Viceministerio de Desarrollo Institucional del Ministerio de Planificación y Desarrollo) notifique a la Oficina de Personal del Organismo o del Ente la infructuosidad de la gestión reubicatoria, no obstante éste criterio debe ser entendido en que el retiro no puede producirse hasta que no haya vencido el mes de disponibilidad, lapso éste que sirve de parámetro para el trámite de las gestiones respectivas, es decir, hasta tanto no transcurra éste la Oficina de Personal del Organismo no debe realizar la notificación que alude el primer aparte del artículo 88.

Con ello, lo que pretende deducirse es que la norma resulta clara cuando prevé que “si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo”, es pues, que transcurrido dicho lapso sin que se haya verificado la reubicación correspondiente se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo es que realice diligentemente los trámites para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad, es por ello que esta Oficina debe respetar el vencimiento del lapso señalado -un mes- para proceder al acto siguiente como es la notificación del retiro, sin que hasta ese momento haya recibido respuesta la entonces Oficina Central de Personal (hoy Viceministerio de Desarrollo Institucional del Ministerio de Planificación y Desarrollo). Sin embargo -se reitera- el organismo debe practicar diligentemente los mecanismos para que la reubicación del funcionario sea procedente, notificándole a la entonces Oficina Central de Personal el vencimiento del mes respectivo, y ésta última no queda exenta de procurar la efectividad de la reubicación, en pro de las competencias que le atribuye la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 10.

Ahora bien, con base en los anteriores parámetros delineados por la jurisprudencia, esta Corte constata al expediente que, si bien el Instituto recurrido notificó al ciudadano ARNALDO PERDOMO acerca del pase al mes de disponibilidad, lo cierto es que no cursa documentación alguna que demuestre que, efectivamente, el referido Ente realizara todos los pasos tendientes a reubicar al querellante y, menos aún que se haya notificado sobre las resultas de la mismas. Esta situación, a juicio de esta Corte, constituye una violación del procedimiento legalmente establecido y, que se encuentra previsto en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera administrativa, aplicable al caso de autos por remisión expresa del artículo 81 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre.

Siendo lo anterior así, esta Corte concluye en que el retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, de allí que resulto nulo. Así se decide.

Como consecuencia de lo anterior y visto la nulidad del retiro antes mencionado, esta Corte ORDENA al INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE reincorporar al ciudadano ARNALDO PERDOMO por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias pertinentes, debiendo el mencionado Ente cancelar al funcionario sólo el sueldo correspondiente a ese mes sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo con los beneficios socios económicos que al respecto se hayan derivado, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del funcionario. Así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- COMPETENTE para conocer acerca de la consulta de la sentencia dictada el 22 de enero de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por los abogados Antonio Fermín García y Yoleida Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ARNALDO PERDOMO, ante identificados, contra el INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE.

2.- ANULA la referida sentencia.

3.- Conociendo del fondo del asunto, declara:

3.1. INADMISIBLE la querella interpuesta con respecto al acto administrativo dictado el 16 de octubre de 200, por el INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE
3.2. CON LUGAR la querella interpuesta en relación al acto de retiro y, en consecuencia se ORDENA al INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE reincorporar al ciudadano ARNALDO PERDOMO por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias pertinentes, debiendo el mencionado Ente cancelar al funcionario sólo el sueldo correspondiente a ese mes, sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo con los beneficios socios económicos que al respecto se hayan derivado, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del funcionario.

Publíquese, regístrese y notifíquese remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

TRINA OMAIRA ZURITA
PONENTE

EL JUEZ VICE-PRESIDENTE,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL

EL JUEZ,

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ

LA SECRETARIA TEMPORAL,

MORELLA REINA HERNANDEZ

Exp. AP42-N-2004-001407
TOZ/d.-

En la misma fecha, nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo la una y treinta y tres minutos de la tarde (01:33 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° AB412005000912.

La Secretaria Temporal