Exp. N° AP42-N-2004-001177
Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
En fecha 17 de noviembre de 2004 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por medio del cual, remite expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, según lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por los abogados Alfredo Zuloaga, Juan José Figueroa Torres y Carolina Caruso Boet, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.291, 70.418 y 98.500, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMENTOS CATATUMBO C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 28 de enero de 1977 bajo el N° 17, Tomo 4-A; contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-2003 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (en lo sucesivo PROCOMPETENCIA) en fecha 14 de noviembre de 2003, la cual, determinó que las empresas Cemex de Venezuela, S.A.C.A; Cementos Caribe, C.A; C.A. Fábrica Nacional de Cemento, S.A.C.A; Cementos Catatumbo C.A. y Corporación de Cemento Andino C.A, incurrieron en la práctica prohibida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, e impuso multa a Cementos Catatumbo por la cantidad de doscientos catorce millones novecientos veintinueve mil cuatrocientos treinta bolívares (Bs. 214.929.430,00).
La referida remisión se produjo en virtud de la distribución de expedientes efectuada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 21 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente previa distribución, a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 21 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2005, los apoderados judiciales de la empresa recurrente solicitaron a esta Corte: la admisión del recurso interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos; se decrete la referida medida preventiva y se ordene la acumulación de la presente causa con la contenida en el expediente AP42-N-2004-002171.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS
Los abogados Alfredo Zuloaga, Juan José Figueroa Torres y Carolina Caruso Boet, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa recurrente, solicitaron la nulidad parcial de la Resolución N° SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por PROCOMPETENCIA, fundamentándose en lo siguiente:
Que la Resolución N° SPPLC/0033-2003, tiene el carácter de acto administrativo de efectos particulares, que afecta la esfera jurídica de su representada, susceptible, por tanto, de ser recurrido a través del recurso contencioso administrativo de nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 121 y 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como del artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
De la solicitud de medida cautelar innominada
Que visto que existe una conexión directa entre la tutela judicial efectiva y el derecho a las medidas cautelares innominadas, solicitaron se dicte medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 7 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Que si bien es cierto que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dispone de una medida cautelar nominada, no es menos cierto que el poder cautelar del juez no se limita sólo a la mencionada posibilidad de suspensión.
Que el acto contenido en la Resolución recurrida es producto de la violación del principio de legalidad, así como la afección de dicho acto administrativo del vicio en la causa por la existencia de falso supuesto de hecho y de derecho y de inmotivación suficiente.
Que en cuanto al fumus bonis iuris, señalaron que “existe suficiente presunción de violación del derecho a la defensa de nuestra representada consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vicio en la causa por falso supuesto de derecho (no aplicación de la norma para la apertura de la investigación) y por falso supuesto de hecho (no se han dado los elementos necesarios que configuran la cartelización, conducta prohibida por la cual se aperturó el procedimiento sancionatorio), y la insuficiente motivación del acto recurrido”.
Que el producto cemento Pórtland Gris Tipo I, fue regulado por el Ejecutivo Nacional mediante Resolución N° DM-82 del 25 de abril de 2003, emitido por el Ministerio de la Producción y el Comercio, y en fecha 5 de febrero del mismo año, ya había sido incluido el cemento como producto de primera necesidad, mediante Decreto de Bienes y Servicios de Primera Necesidad (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.626, de fecha 6 de febrero de 2003).
Que la autoridad administrativa simplemente se limitó a exponer una serie de presunciones, sin explicar cómo llegó a la conclusión de la existencia de la práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 10, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Que la multa impuesta por PROCOMPETENCIA a su representada ha sido establecida incurriendo en un error material, pues, según alegaron, por una parte la misma se determinó sobre una base errada por utilizar valores de ventas brutas expresados y no valores nominales (reales); por otra parte que los valores de ventas brutas utilizados para la imposición de la sanción, son valores agregados de ventas tanto de mercado nacional como de exportación, siendo que el criterio de la Superintendencia es que las ventas brutas que se van a utilizar son las realizadas al mercado nacional (desagregadas) y no las ventas globales.
Que el monto correcto que debía ser tomado en consideración para la estimación de la multa, esto es el 0.5% de las ventas brutas de la empresa, es muy inferior al indicado en la sanción.
En cuanto al requisito del periculum in mora, alegaron que se verificaría con el retardo en el pronunciamiento definitivo sobre la decisión de fondo, pues mientras se sustancia la presente causa la empresa recurrente tendría que cancelar la multa líquida mediante planilla emitida por el Ministerio de Finanzas N° 07-01999, del 17 de diciembre de 2003, o presentar una caución por el equivalente al 100% de la multa, lo que según expresaron, implicaría un costo importante durante el tiempo de la duración del procedimiento, lo que ocasionaría un daño irreversible a la empresa recurrente a pesar de una sentencia definitiva favorable.
Fundamentaron la verificación del periculum in damni, alegando que éste está íntimamente relacionado con periculum in mora, siendo el elemento distintivo el perjuicio patrimonial para su representada al tener la obligación de cancelar la multa impuesta o presentar una caución por dicho monto, lo cual impacta en el derecho de la recurrente.
En virtud de lo expuesto anteriormente solicitaron se decrete la medida cautelar innominada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil.
Que en el caso de ser improcedente la medida cautelar innominada, solicitaron la medida cautelar nominada establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
De la solicitud de suspensión de efectos
Que de conformidad con el referido artículo 54, los efectos de la Resolución impugnada quedan suspendidos de pleno derecho desde el momento de la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, siempre y cuando se presente caución, cuyo monto fue determinado en la referida Resolución; que a fin de que se acuerde la referida suspensión de efectos, consignaron caución emitida por la empresa Seguros Catatumbo C.A., por la cantidad de doscientos catorce millones novecientos veinte y nueve mil cuatrocientos treinta bolívares sin céntimos, (Bs. 214.929.430,00), a favor de la empresa recurrente.
En cuanto al error material alegado; solicitaron a la Corte un pronunciamiento previo sobre la modificación de la sanción impuesta y la ajuste a la cantidad equivalente al 0.5% del valor de las ventas brutas expresadas las mismas en valores históricos, alegando:
Que las cifras consideradas para la determinación “(...) fueron tomadas de Estados Financieros en valores constantes (reexpresados) que reflejan la multiplicación de los valores nominales (históricos) por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) correspondiente, la cual se realiza para reexpresar en valores constantes los montos recibidos o gastados por la empresa a lo largo de ese ejercicio (...) Sin embargo, las ventas reales son las expresadas en valores nominales (...)”.
Que “Los Estados Financieros presentados por nuestra representada (...) si (sic) poseen la firma de Contador Público (...). Si a lo que se quiere referir es Procompetencia es que no estaban auditados, cosa que es bien diferente, esto no puede justificar en ningún momento, menos con las potestades inquisitivas de la Administración (...) la negativa a la solicitud de corrección de errores materiales que fuera presentada”.
Que “Las cifras aportadas por nuestra representada a Procompetencia siempre han reflejado (...) ventas globales (...) como consecuencia de la precisión (...) hecha por Procompetencia en auto de fecha 05 de diciembre de 2003, respecto a la solicitud presentada por CEMENTOS CARIBE y CEMENTO ANDINO, en el sentido de que ‘las cifras consideradas para la determinación de la misma fueron aquellas correspondiente a sus ventas globales y no las que tienen que ver con las ventas en el mercado nacional’ se incurre igualmente con CEMENTOS CATATUMBO en error material por haber utilizado la Administración valores de ventas brutas globales (mercado nacional y exportación)”.
Que el acto recurrido está viciado, por cuanto, la sanción impuesta está basada en simples indicios y en suposiciones falsas sin ningún elemento probatorio válido que confirme o que haga presumir que las sociedades investigadas y en especial su representada haya incurrido en alguna conducta que pueda subsumirse en algún supuesto de hecho de los contemplados dentro de las prácticas prohibidas que establece la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Que en cuanto a la iniciación de oficio del procedimiento, el Superintendente ha debido basarse en hechos objetivos y ciertos que constituyeran indicios de los que pudiera deducirse la presunción de la comisión de una conducta contraria a la ley, para poder dar inicio a una investigación, lo cual, según alegan no ocurrió.
Que Cementos Catatumbo C.A., promovió en su escrito de alegatos y pruebas unos informes que permitieron demostrar en forma fehaciente que en el comportamiento comercial de su representada no hay indicios de comportamiento anticompetitivo.
Que la figura de las prácticas concertadas establecida en el artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia debe ser probada de acuerdo a los principios probatorios establecidos para la prueba de indicios y la de presunciones, siendo que las mismas deben ser graves, precisas, concordantes y convergentes entre sí y en relación con las demás pruebas aportadas en un determinado expediente.
Que uno de los elementos cardinales que sustentaba el acto de apertura de la investigación y a esta misma, es el derivado de las reuniones ocasionales de las empresas cementeras en la Asociación Venezolana de Productores de Cemento y en la Cámara Venezolana de la Construcción, pero que en relación a la primera quedó demostrado en el procedimiento que la misma no opera en la práctica desde julio de 1996; y en relación a la segunda, alegaron que es impertinente e irrelevante tal apreciación por cuanto se trata de un gremio que abarca a las empresas que verticalmente forman parte del sector construcción, no teniendo relación con un supuesto acuerdo horizontal; pero que en todo caso en relación a la empresa recurrente, tal afirmación es incierta.
Que del acta de inspección realizada por PROCOMPETENCIA, se reitera la convicción de la inexistencia de intercambio o concierto de voluntades; que no se está en presencia de un contacto efectivo entre las partes, y menos aún, teniendo como objetivo influenciar la conducta en el mercado.
Que en cuanto al comportamiento de los precios no se entiende de dónde surge la “(...) ‘correlación en el crecimiento de los precios en un período de tiempo (sic) de tres años’ que PROCOMPETENCIA expresa por zonas (...).
Que en el acto de apertura del procedimiento se dice que las empresas sometidas a investigación efectúan aumentos en magnitudes similares en tiempo y en espacio, luego señala que han realizado variaciones en los precios del cemento muy similares en cuanto a porcentaje de incremento y momento de ocurrencia, para luego concluir que las variaciones de precios del cemento se presentan en forma simultánea en espacio y tiempo.
Que la aparente semejanza en el comportamiento de los precios del cemento responde principalmente a las realidades del mercado y que en realidad lo que existe es una gran diversidad de precios en cada uno de los mercados cementeros existentes en el país.
Que en cuanto a las variaciones de los precios de cemento Gris Tipo I, PROCOMPETENCIA expresó que la empresas efectúan los aumentos en magnitudes similares en espacio y tiempo, y que a este fin presentó cálculos de correlación en el crecimiento de los precios de un período de tiempo de tres años según el cual en la Región Zulia/Andes, el índice de correlación es de 0,96.
Que las herramientas de competencia entre las empresas no se pueden dejar de un lado cuando se trata precisamente de determinar un modelo que intente reflejar si hay o no indicios sobre prácticas restrictivas de la libre competencia, puesto que las estrategias de comercialización y los servicios de promoción que recibe el cliente hacen variar el precio inicial.
Que de las testimoniales evacuadas en Procompetencia, permitieron reiterar que el sector cementero es un sector competido, en el cual las empresas que lo conforman se lo disputan en función de sus precios, servicio, calidad y disponibilidad.
Que todos los testigos llamados por PROCOMPETENCIA reconocieron que no le habían comprado a su representada cemento Pórtland Gris Tipo I, producto este, que es objeto de la presente investigación.
Que la Resolución impugnada viola el principio de legalidad, puesto que PROCOMPETENCIA desconoce el contenido del artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia relativo a los requisitos para iniciar una investigación.
Que el acto administrativo está viciado de inmotivación, por cuanto no muestra las razones técnicas y jurídicas que sirvieron de fundamento para considerar que se tipificó en el presente caso la conducta anticompetitiva tipificada en el artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; alegando además, que tampoco muestra los elementos relativos al comportamiento de los precios del cemento, ni en relación a los contactos efectuados entre las empresas investigadas; asimismo denunciaron que la Resolución impugnada está viciada en la causa, además de estar viciada de falso supuesto de hecho y de derecho.
Por lo antes expuesto solicitaron se “(i) admita el presente recurso contencioso administrativo, (ii) dicte la medida cautelar innominada y suspenda el acto administrativo de multa, de conformidad con los artículos 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil, y declare la suspensión de la multa impuesta mediante la Resolución impugnada (iii) en su defecto y en forma subsidiaria, admita la caución presentada por nuestra representada y suspenda, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los efectos de la multa establecida en la Resolución recurrida; y (iv) declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/00093-2003-03 (sic), de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; así como la planilla de multa N° 07-01999, de fecha 17 de diciembre de 2003”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto a la admisión del presente recurso contencioso administrativo de anulación, debe esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer la presente causa y en tal sentido observa que interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos conforme al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contra la Resolución número SPPLC/0033-2003, dictada en fecha 14 de noviembre de 2003, por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En este sentido ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 Caso Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estimó delimitar en esa oportunidad las competencias que deben ser asumidas por dichos órganos jurisdiccionales, por considerar que si bien la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia contenía disposiciones transitorias que organizaban la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyendo competencia para conocer de casos como el presente, sin embargo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no establece el orden de competencias de los tribunales que la integran, razón por la cual dio, en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal.
Así, tenemos que el acto recurrido emana de un órgano desconcentrado perteneciente a la Administración Pública Nacional (Ministerio de la Producción y el Comercio), que goza de “autonomía funcional en las materias de su competencia”, según lo establece el artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y por ende, los actos que de él emanan son subsumibles dentro de la competencia residual que tienen atribuida las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Y así se declara.
II.- Aceptada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión cautelar, pasa seguidamente este Órgano Jurisdiccional a decidir acerca de la admisibilidad del mismo y a tal efecto observa:
Manifiesta la recurrente en su escrito recursivo que la Resolución SPPLC/0033-2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se encuentra viciada de nulidad absoluta por lo cual solicita sea admitido el recurso, acordada la medida cautelar innominada; en su defecto y en forma subsidiaria, se admita la caución presentada por su representada y se suspenda, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los efectos de la multa establecida en la Resolución recurrida, y por último sea declarado nulo el acto contenido en la referida Resolución.
Una vez realizado el análisis de las causales de admisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos.
A los fines de analizar la caducidad esta Corte observa que la Resolución recurrida es un acto administrativo definitivo que pone fin a la vía administrativa y puede ser atacado en sede jurisdiccional dentro del término de cuarenta y cinco días (45) continuos conforme lo prevé el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Dicho acto contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-2003 fue notificado a Cementos Catatumbo C.A., en fecha 22 de diciembre de 2003 según se desprende de Oficio N° 2345 cursante al folio ciento treinta y cinco (135) del expediente y ésta recurrió contra la mencionada Resolución en fecha 15 de enero de 2004, con lo cual, preliminarmente, se deduce que el recurso fue presentado en tiempo hábil. Así se declara.
De otra parte, en lo que respecta al restante de las causales distintas de las supra referidas observa esta Corte Segunda que no se da ninguna de ellas y que el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad cumple con los extremos formales de la demanda, previstos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem. En consecuencia, el recurso debe ser admitido al cumplir con los requisitos legalmente fijados para ello. Así se decide.
III.- Luego de revisada la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa esta Corte a resolver en cuanto a las medidas cautelares solicitadas, y en primer lugar tenemos que la empresa recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada solicitando se suspendan los efectos del acto administrativo de multa, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que, el recurrente ha solicitado el otorgamiento de una medida cautelar innominada de conformidad los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, el contenido de la petición se dirige a obtener la suspensión de efectos del acto recurrido, lo que se corresponde con la figura típica de suspensión de efectos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, resulta preciso señalar que el legislador ha previsto una medida cautelar típica para los recursos de nulidad en los que se pretende obtener la suspensión de los efectos del acto impugnado, el cual se encuentra previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Como puede observarse, la anterior disposición constituye la posibilidad típica de suspensión de efectos, aplicable en aquellos supuestos en que se demanda la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo que implica que no es posible la aplicación residual del poder cautelar general (medidas cautelares innominadas) que tenga por objeto la suspensión de los efectos de un acto de efectos particulares o generales cuya nulidad hubiere sido demandada o solicitada.
En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 1994, expresó lo siguiente:
“(...) Sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso en concreto.
De modo que, en la jurisdicción contenciosa administrativa las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante o por el Tribunal de la causa, en un caso concreto”.
En ese mismo sentido, resulta oportuno hacer referencia al fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de marzo de 2001, Expediente N° 01-24428 (caso: Federación Médica Venezolana), en el cual expresó lo que a continuación se señala:
“(...) considera esta Corte que si bien es cierto, que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 259 eiusdem, el órgano jurisdiccional contencioso administrativo tiene plenos poderes para ejercer el control de la actividad administrativa contraria a Derecho, control éste que se garantiza en todo estado y grado del proceso, mediante la tutela cautelar contra la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, la misma se debe solicitar y de ser procedente, debe otorgarse siguiendo el debido proceso, que en el caso de autos supone el cumplimiento de la prelación normativa que la regula. Por ello considera esta Corte, que no pueden los interesados a través de sus pretensiones cautelares, subvertir las reglas procesales que regulan la tutela cautelar, valga decir, que si el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, consagra expresamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución, la cual constituye una medida cautelar nominada o típica, dentro del proceso contencioso administrativo, no pueden los recurrentes solicitar esta medida de suspensión, a través de las normas de aplicación supletorias, destinadas a completar los amplios poderes cautelares del órgano jurisdiccional para conocer medidas innominadas, distintas de la suspensión, como lo constituyen las referidas en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil”.
En base a lo anterior y analizando el caso que nos ocupa se observa que se pretende a través de una medida cautelar innominada, obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, pretensión cautelar ésta que encuadra en el dispositivo del citado artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo cual resulta procedente analizar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos establecidos en la referida norma legal.
Así pues, la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
No obstante la existencia de una norma que prevé la medida de suspensión de los efectos de los actos administrativos de efectos particulares cuando éstos sean impugnados, no puede dejar esta Corte de advertir que en el presente caso el acto administrativo objeto de impugnación está constituido por la Resolución N° SPPLC/0033-2003, emanada de la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que a los fines de determinar si resulta procedente la suspensión de los efectos de dicha Resolución en aplicación de la aludida disposición contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no puede esta Corte dejar de referirse al contenido del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 54. Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38.”
Por su parte, el Parágrafo Segundo del artículo 38 eiusdem dispone:
“Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.
(...)
Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54.”
En las citadas disposiciones legales se consagra una típica modalidad de medida cautelar que consiste en la suspensión de los efectos de los actos emanados de PROCOMPETENCIA que sean recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa, con la exigencia de presentación de caución.
De allí que a juicio de esta Corte la suspensión de efectos de los actos emanados de PROCOMPETENCIA procede preferentemente en virtud de la aplicación de las citadas disposiciones de la ley especial de la materia, por lo que sólo desvirtuada esta medida cautelar típica es que podría eventualmente pasar a conocer de las demás medidas cautelares. En consecuencia, se declara improcedente las solicitud de medida cautelar innominada y la medida de suspensión de efectos previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
Negada como ha sido la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución impugnada por aplicación de los mecanismos previstos en la citada Ley de nuestro Máximo Tribunal, corresponde a esta Corte entrar a analizar la medida de suspensión de efectos solicitada de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En el caso de autos, se ha solicitado que en caso de declarar improcedente la medida cautelar innominada “(iii) en su defecto y en forma subsidiaria, admita la caución presentada por nuestra representada y suspenda, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los efectos de la multa establecida en la Resolución recurrida”
Sobre el particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002, con motivo de una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 38, 52 y 54 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, caso: Víctor Mendible y otros; realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54 eiusdem, señalando cuáles son los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha norma:
“(…) Observa esta Sala (…) Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. (…) toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial (…)
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto (…)
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
(…)Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación (…) En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 (…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos (…)(Negrillas de la Sala Constitucional y subrayado de esta Corte).
Así las cosas, conforme lo plantea el fallo vinculante de la Sala Constitucional esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe prescindir del análisis de los requisitos típicos de toda medida cautelar ya que esta especialísima modalidad de suspensión de efectos procede bajo la única condición de que el recurrente consigne caución o fianza suficiente y que con el otorgamiento de la medida cautelar no se vean afectados intereses generales o derechos de terceros.
Es decir, el juez contencioso administrativo está obligado a hacer una ponderación de intereses, a los fines de decidir si ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y, de decidir si tal suspensión estará limitada únicamente a las multas impuestas o a las demás órdenes contenidas en el mismo; considerando para ello al recurrente, a los consumidores, los demás agentes económicos y el mercado en general, pues deberá tomar en cuenta, en cada caso, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos, y en consecuencia, rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida llegare a afectar intereses generales o de terceros definidos.
Por otro lado, volviendo al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, una vez presentada la caución o fianza, el juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de constatar que la misma sea suficiente y haya sido otorgada correctamente. Así en este orden, se verificó que la Compañía Anónima Seguros Catatumbo, C.A., constituyó fianza judicial a favor del Fisco Nacional, a la cual acompañó -entre otros soportes- el Balance General de la sociedad mercantil fiadora así como también la Declaración de Impuesto Sobre La Renta (Vid. folios ciento ochenta y seis (186) al doscientos diez y ocho (218) del presente expediente).
Asimismo, se observó que dicha fianza fue otorgada por la cantidad de doscientos catorce millones novecientos veintinueve mil cuatrocientos treinta bolívares sin céntimos (Bs. 214.929.430,00); la cual expresa que la misma “se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la total ejecución de la sentencia definitivamente firme”; en consecuencia, dado que la caución cumple los extremos previstos en el ordinal 1° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-2003, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 14 de noviembre de 2004, en cuanto a la recurrente se refiere.
Por otra parte, como se advirtió en párrafos precedentes, la suspensión ope legis de los efectos del acto administrativo es susceptible de afectar los derechos de particulares diferentes al recurrente aspecto que ya fue valorado por esta Corte Segunda, atendiendo al mandato constitucional, y del cual se concluye que la suspensión del pago de la multa no afecta la esfera de derechos de persona alguna distinta de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo C.A.
Como consecuencia del análisis efectuado, visto que la caución judicial cumple con los extremos de Ley y no lesiona derechos de terceros se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por PROCOMPETENCIA. Así se declara.
Por último, se ordena notificar a la Procuraduría General de la República y a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de conformidad con lo dispuesto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
III
DECISIÓN
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada; y subsidiariamente con suspensión de efectos conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMENTOS CATATUMBO C.A. contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-2003 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA en fecha 14 de noviembre de 2003.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- ACUERDA la medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en al Resolución N° SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictado por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; en cuanto a la recurrente.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las personas indicadas en la motiva de la presente decisión. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Presidenta,
MARIA ENMA LEÓN MONTESINOS
El Vicepresidente,
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Exp. N° AP42-N-2004-001177
BJTD/f
En la misma fecha diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 9:27 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02530.
La Secretaria
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