TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° AP42-N-2004-001468
Juez Ponente: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

En fecha 15 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1177 del 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados CARLOS M. AYALA CORAO, RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.021, 58.652, 69.985 y 99.335, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 204, documento constitutivo publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal del 6 de junio de 1925, N° 3.262, transformado en Banco Universal según consta en documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 24 de enero de 2002, bajo el N° 11, Tomo 6-A-Pro., contra la Resolución N° 154.04 dictada el 14 de abril de 2004 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo sucesivo SUDEBAN), mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra la Resolución N° 329.03 de fecha 3 de diciembre de 2003.
Tal remisión se efectuó con ocasión de la remisión que hiciera el referido Juzgado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo de varias causas señaladas en el indicado oficio.

El 1° de febrero de 2005, previa distribución de la presente causa efectuada de manera automática por el Sistema JURIS 2000, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que la Corte decida acerca de la admisibilidad del referido recurso y sobre la solicitud de suspensión de efectos.

En la misma fecha se ordenó oficiar al órgano recurrido, a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 31 de mayo de 2005 se recibió diligencia presentada por la co-apoderada judicial de la recurrente mediante la cual consignó copias certificadas del documento poder que acredita la representación de los abogados actuantes.

En fecha 6 de julio de 2005 se recibió Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-10940 del 4 de julio de 2005, emanado de la SUDEBAN, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.

Por auto del 13 de julio de 2005 se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente, lo cual se efectuó el 19 de julio de 2005.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir el asunto sometido a su consideración previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2004 ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, los prenombrados abogados en su condición de apoderados judiciales de la institución bancaria recurrente interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:

Que mediante auto de apertura de fecha 6 de octubre de 2003 la SUDEBAN inició un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de su representada imputándole específicamente, según se desprende de la motivación del auto de apertura, que “para el cierre del mes de junio de 2003, el Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector agrícola (…)”, presuntamente infringiendo con ello lo dispuesto en la Resolución DM/N° 029 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.660 del 28 de marzo de 2003, donde se fijó en un doce por ciento (12%) el porcentaje mínimo de cartera agrícola que debe mantener mensualmente cada banco comercial y universal para el año 2003. (Subrayado de la recurrente)

Que el 16 de octubre de 2003 su representada consignó dentro de la oportunidad legal el correspondiente escrito de descargos, alegando las razones de hecho y de derecho que fundamentaban su actuación conforme a derecho y solicitó la terminación del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado en su contra.

Que en fecha 3 de diciembre de 2003 la SUDEBAN dictó la Resolución N° 329.03, mediante la cual sancionó a su representada imponiéndole la cuantiosa multa de Bs. 42.000.000,00, y la obligación de destinar a la cartera agrícola del Banco, durante el ejercicio del año 2004, la cantidad de Bs. 14.451.000.000,00, adicionalmente al monto exigido por la normativa legal y sublegal aplicable para ese año, acto administrativo contra el cual su mandante ejerció el correspondiente recurso de reconsideración.

Que el 14 de abril de 2004 la SUDEBAN, mediante Resolución N° 154.04 declaró parcialmente con lugar el referido recurso, en consecuencia, ratificó la multa impuesta y, de conformidad con el artículo 12 del Decreto Ley de Créditos para el Sector Agrícola, ordenó destinar “a su cartera de crédito para el sector agrícola durante el ejercicio del año 2004, la cantidad de Cinco Mil Ochocientos Un Millones Seiscientos Cuarenta y Tres Mil Novecientos Diecisiete Bolívares (Bs. 5.801.643.917,00), adicionalmente al monto exigido por la normativa legal y sublegal aplicable para ese año, en lugar de los Catorce Mil Cuatrocientos Cincuenta y Un Mil Millones de Bolívares (Bs. 14.451.000.000,00), indicados en la Resolución No. 329.03 de fecha 3 de diciembre de 2003, toda vez que en esa oportunidad no se consideraron los bonos y títulos valores agrícolas que se encontraban registrados en la cartera de títulos valores”, acto administrativo impugnado en el presente caso.

En el capítulo denominado “DE LOS VICIOS DE LA RESOLUCIÓN No. 154.04” expresaron que “El acto administrativo sancionatorio dictado por la SUDEBAN, ratificado por el acto administrativo objeto del presente recurso, se fundamenta en la Resolución Conjunta Nro. DM/029 y DN/No. 1299 del Ministerio de Agricultura y Tierras y el Ministerio de Finanzas publicada en Gaceta Oficial No. 37.660 del 28 de marzo de 2003. Es el caso que la Resolución Conjunta (…), es nula de nulidad absoluta, y por ende no puede constituirse como fundamento legítimo de acto administrativo alguno. Más aún, cuando el acto administrativo sancionatorio, ratificado en el acto que se cuestiona invoca expresamente como su único fundamento esa resolución normativa conjunta viciada de nulidad absoluta”. (Subrayado de la recurrente)

Que por ser dicha Resolución Conjunta un acto administrativo de contenido normativo, debió seguir el procedimiento administrativo previo destinado a poner en conocimiento a los destinatarios de la norma de la intención del órgano regulador, el cual se encuentra previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Administración Pública, cuya inobservancia vulnera el derecho constitucional de participación ciudadana de los destinatarios del acto, al mismo tiempo que incurre en el vicio de nulidad absoluta previsto en el artículo 137 eiusdem.

De seguidas, denunciaron la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso con ocasión del acto administrativo impugnado “en virtud de la falta de análisis y debida apreciación de algunas de las fundamentales defensas opuestas por [su] representado durante el procedimiento administrativo sancionatorio, concretamente, en relación con: i) el principio de la legalidad de las sanciones administrativas, en cuanto a que se sancionó al Banco con una norma de carácter sublegal; ii) el principio de buena fe en la conducta del Banco como causal de inimputabilidad frente a la Administración; iii) la prueba de informes promovida por [su] representado y vi) la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución No. 329.03, ratificada mediante escrito de fecha 22 de enero de 2004, en virtud de lo establecido en el artículo 87 de la LOPA". (Subrayado de la recurrente)

Que la SUDEBAN en el acto impugnado admitió que la sanción impuesta a su representado la determina el Decreto-Ley de Crédito para el Sector Agrícola y no la Resolución Conjunta aludida, desestimando los alegatos expuestos por su representada en sede administrativa, señalando que “la violación alegada por el Banco del derecho al debido proceso, fue específicamente del numeral 7° (sic) del artículo 49 de la Constitución, es decir, del derecho a no ser sancionado por actos u omisiones que no estén previstos como delitos, faltas, o infracciones en leyes preexistentes. Lo anterior, (…) no fue considerado por la SUDEBAN en el acto que se impugna y es, precisamente, con esa omisión que se verificó la violación del derecho a la defensa (…)”. (Subrayado de la recurrente)

Que “a los fines de demostrar la violación del derecho a no ser sancionado por actos u omisiones que no estén previstos como delitos, faltas, o infracciones en leyes preexistentes, deb[en] señalar que esa supuesta obligación de mantener el doce por ciento (12%) como porcentaje mínimo de cartera agrícola durante todos los meses del año ha sido impuesta en forma arbitraria e ilegal por la Resolución Conjunta (…), desconociendo la letra del Decreto-Ley de Crédito para el Sector Agrícola, el cual no establece esa obligación en forma mensual, sino que, por el contrario, ordena considerar los ciclos de producción y comercialización del sector agrícola. Se trata, por tanto, de una sanción creada por una norma de rango sublegal (…)” y agregaron que ello vicia al acto impugnado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución. (Subrayado de la recurrente)

Que su representada realizó y continúa realizando de buena fe sus mejores esfuerzos para dar cumplimiento todos los meses, incluido el mes de junio de 2003, con la colocación de la cartera agrícola en el porcentaje exigido legalmente del doce por ciento (12%) y al respecto, señalaron que el Banco recibió y tramitó solicitudes, e incluso tomó la iniciativa de hacer visitas de promoción de dicha cartera ante sus clientes, pero es el caso que en virtud de la situación económica del país y de la economía agrícola en particular, a la banca en general y por tanto, a su representada, le fue imposible colocar la cartera agrícola en el mes de junio de 2003 en el porcentaje indicado y que el propio Superintendente de Bancos en unas declaraciones dadas a la prensa, aparecidas el 17 de diciembre de 2003 en el Diario El Nacional, aseveró que no todos los bancos habían llegado al doce por ciento (12%) en la cartera agrícola, afirmando con claridad que “la verdad es que el Gobierno está buscando alternativas, porque en el sector financiero nos han dicho que no cumplen debido a que no existe demanda para este tipo de financiamientos”, siendo el caso que la SUDEBAN omitió tal pronunciamiento en el acto impugnado, por lo cual se vulneró el derecho a la defensa por no analizar el principio de buena fe de su mandante.

Asimismo expresaron que la SUDEBAN al dictar la Resolución impugnada omitió pronunciarse acerca de las razones por las cuales, decidió declarar impertinente la prueba de informes promovida por su representada, la cual tenía por objeto demostrar el cumplimiento por parte del Banco de lo ordenado por la SUDEBAN, mediante Oficio N° SBIF-GI3-08696 de fecha 8 de agosto de 2003 y además, estaba orientada a determinar si al término del año 2003, el Banco había obtenido un porcentaje superior al doce por ciento (12%) de su cartera agrícola, toda vez que la obligación prevista en el artículo 2 del Decreto Ley de Crédito para el Sector Agrícola, establece la obligación que tienen los bancos de destinar el porcentaje mínimo exigido (12%) de créditos para dicho sector, tomando en consideración los ciclos de producción y comercialización, lo que implica que la prueba de informes promovida no fuera impertinente.

Igualmente manifestaron que la Resolución impugnada reincide en un evidente falso supuesto de derecho como consecuencia de la errónea interpretación de las normas jurídicas que supuestamente sirven de fundamento, siendo el caso que “las leyes aplicables a la situación bajo análisis no imponen la obligación de que las instituciones financieras cumplan con ese porcentaje mínimo durante todos los meses del año, pues ello sería sumamente difícil de cumplir durante los ciclos bajos de producción y comercialización agrícola. Sin lugar a dudas el objeto de las normas contenidas en el Decreto-Ley de Crédito para el Sector Agrícola no es que ese porcentaje se mantenga durante todos los meses del año, sino que ese porcentaje efectivamente sea cumplido en el año, ello es, más bien en el giro anual de las instituciones financieras, atendiendo a los ciclos de producción y comercialización agrícola”. (Subrayado de la recurrente)

Que tal como la Asociación Bancaria de Venezuela le ha hecho saber a los Ministerios reguladores y a la SUDEBAN, durante el segundo trimestre del 2003 el sector agrícola experimentó una caída económica importante que hizo sumamente difícil para las instituciones financieras cumplir con el porcentaje mínimo exigido.

Que “si bien esta Resolución Conjunta hace referencia a la necesidad de mantener ese porcentaje mínimo de la cartera agrícola en forma mensual (artículo segundo), no es menos cierto que ello es contrario a la letra y espíritu del Decreto-Ley de Crédito para el Sector Agrícola, razón por la cual con el acto administrativo que aquí se cuestiona se ha incurrido en un falso supuesto de derecho”.

Que la actuación de la SUDEBAN al sancionar a su representada por observar un porcentaje inferior de la cartera agrícola durante el mes de junio de 2003, vulneró los principios que rigen la actuación de la Administración, según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Administración Pública, específicamente, los principios de buena fe y confianza legítima “toda vez que [su] representado cumplió con lo requerido por la SUDEBAN, esto es, tomó las acciones necesarias para restablecer en el mes de agosto el promedio del porcentaje mínimo fijado de cartera agrícola (12%)”.

Denunciaron asimismo que el acto impugnado adolece de un vicio en su elemento causal, expresando al respecto que “la SUDEBAN realizó una errada apreciación de los hechos toda vez que consideró que no habían hechos controvertidos, ya que el Banco supuestamente admitió haber incumplido la normativa prevista en la Resolución conjunta DM/ N° 1299, ya identificada, cuando no fue así” y agregaron que su representado “en el recurso administrativo de reconsideración alegó la omisión en que incurrió SUDEBAN en la Resolución No. 329.03, mediante la cual le impone la multa, de considerar un alegato fundamental y decisivo de la defensa de [su] representado, como la imposibilidad de destinar en el mes de junio de 2003, el porcentaje (12%) a la cartera de créditos agrícolas (…), debido a la situación económica del país y de la economía agrícola en particular durante el primer trimestre del año 2003, además, de que se trataba de una obligación de carácter sublegal que en ningún caso puede suponer la SUDEBAN, que el incumplimiento de la misma acarree una sanción administrativa, cuando del Decreto-Ley (…) se desprende otro tipo de obligación (…)”, lo cual, según alegan, no fue analizado por el órgano recurrido. (Subrayado de la recurrente)

Solicitaron de igual manera la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a su representado de difícil reparación por la sentencia definitiva, motivado principalmente por la improcedencia del principio solve et repete y por el daño económico que se le causa al Banco, lo cual sería irreparable mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente su mandante en el caso de declararse la nulidad del acto cuestionado.

Finalmente solicitaron la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia se anule la Resolución N° 154.04 del 14 de abril de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en virtud de estar viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En ese sentido, se observa que el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negrillas de esta Corte)

Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la admisibilidad:

Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem.

En tal sentido debe señalarse que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada y no ha operado la caducidad.

Por lo tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte admite el presente recurso. Así se decide.

- De la solicitud de suspensión de efectos:

Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente solicitaron, de conformidad con lo estatuido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos de la Resolución N° 154.04 del 14 de abril de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra la Resolución N° 329.03 de fecha 3 de diciembre de 2003, a cuyo efecto se observa:

La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, prevista para el procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo definitivo. Dicho aparte es del tenor siguiente:

“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”.

En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber:

1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá:

“(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO: La Batalla por las Medidas Cautelares. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175)

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares con respecto a la sentencia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.

Así pues, es la urgencia el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.

En este sentido, el periculum in mora constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la demora del proceso.

Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció que:

“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte).

Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.

Adicionalmente debe incluirse un requisito extra, consistente en que no exista identidad en las razones entre la materia a decidir en el incidente cautelar y aquella a ser tratada por la sentencia definitiva, es decir, que el otorgamiento de la medida no constituya un adelantamiento de opinión por parte del Juez sobre el fondo del asunto.

A este respecto, se tiene que tal exigencia ha sido incorporada en nuestro ordenamiento en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que en los recursos contencioso administrativos de nulidad se pueden otorgar ex officio o a instancia de parte las medidas cautelares que fueren menester siempre que éstas no prejuzguen sobre la decisión definitiva:

“(…) En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”. (Negrillas de la Corte).

En ese orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció elementos como la adecuación y pertinencia para otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos, señalando al respecto que la primera se entiende como:

“(…) la aptitud de la medida para prevenir el daño que concretamente se denuncia; esto es, la cautela solicitada tiene que ser suficientemente apta para prevenir el ‘periculum in mora específico’ a que se ha hecho alusión en los requisitos, y la segunda como ‘la aptitud de la medida de salvaguardar los derechos debatidos en el juicio principal, es decir, que la cautela solicitada debe guardar la suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado (fumus boni iuris)’ (...)”. (Sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Caso: LINACA contra Intendente Nacional de Aduanas del SENIAT)

Por otra parte, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.

En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora.

De lo antes dicho, surge indudable la idea de que para que proceda la fijación de caución el Juez debe haber llevado a cabo previamente el correspondiente examen en torno a la presencia, concurrente, de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, ya que si uno solo de ellos faltare, no habrá lugar al otorgamiento de la medida y, consiguientemente, carecería de sentido práctico la fijación de la caución in commento.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa a analizar en el caso de autos si se encuentran presentes los requisitos necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

En tal virtud se observa, en lo que respecta al fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución N° 154.04 del 14 de abril de 2004, dictada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico a su representado de difícil reparación por la sentencia definitiva, motivado principalmente por la improcedencia del principio solve et repete y por el daño económico que se le causa al Banco, lo cual sería irreparable mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente su mandante en el caso de declararse la nulidad del acto cuestionado.

Ahora bien, la accionante pretende a través de una medida cautelar típica, que esta Corte suspenda los efectos del acto impugnado, lo que implicaría la materialización de una ejecución anticipada del fallo definitivo -eventualmente- favorable a las aspiraciones de la querellante.

Es preciso destacar que la pretensión de fondo de la recurrente -que no es otra que la anulación del acto administrativo de multa- se vería intempestivamente satisfecha, si este Órgano Jurisdiccional acuerda suspender -en esta fase del proceso- los efectos del acto administrativo recurrido en nulidad; con lo cual, además, estaría emitiendo opinión anticipada sobre lo que constituye la materia de fondo a ser decidida en la sentencia definitiva.

En efecto, considera esta Corte que en el caso sub examine la orden de suspensión de los efectos de la Resolución impugnada vendría a ser un reconocimiento implícito de la ilegalidad del acto administrativo impugnado, cuestión cuyo análisis, más allá de estar reservado a la oportunidad de dictar el fallo definitivo, impediría que esta Corte pudiera seguir conociendo del asunto por haber reconocido extemporáneamente la nulidad del acto administrativo impugnado.

Luego, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub examine exista una verdadera presunción que, de mantenerse la situación actual de la recurrente, se le causarán perjuicios a sus derechos fundamentales, por cuanto la existencia de tal circunstancia se dilucidará en todo caso en la declaración judicial que se libre en la sentencia definitiva.

Como corolario de lo antes expuesto, al haber quedado desvirtuada la existencia del fumus boni iuris, deviene inoficioso el análisis del requisito restante relativo al periculum in mora, por cuanto la presencia de tales requisitos, a los fines del otorgamiento de la cautela solicitada, es concurrente.

En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales del VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal, y así se decide.

- Notificación de las partes intervinientes en sede administrativa:

Efectuado el anterior pronunciamiento, esta Corte estima pertinente acotar, dada la naturaleza cuasijurisdiccional del acto cuya nulidad se pretende, que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo deberá, en resguardo de los derechos de acceso a la justicia, a la defensa y al debido proceso de los justiciables consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y siguiendo lo dispuesto en la sentencia N° 438 de fecha 4 de abril de 2001 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el caso: C.V.G. Siderúrgica del Orinoco (SIDOR) C.A., notificar a todas las partes intervinientes en sede administrativa, tomando en cuenta para ello los datos que cursen en autos, para que concurran a esta sede jurisdiccional con el fin de alegar y probar lo conducente en el presente juicio de nulidad.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados CARLOS M. AYALA CORAO, RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.021, 58.652, 69.985 y 99.335, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal (hoy Distrito Capital, bajo el N° 204, documento constitutivo publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal del 6 de junio de 1925, N° 3262, transformado en Banco Universal según consta en documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el N° 11, Tomo 6-A-Pro., contra la Resolución N° 154.04 del 14 de abril de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra la Resolución N° 329.03 de fecha 3 de diciembre de 2003.

2. ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.

3. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la recurrente con fundamento en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley, el cual deberá notificar a todas las partes intervinientes en sede administrativa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria

Exp. N° AP42-N-2004-001468.-
JDRH / 5.-

En la misma fecha diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 9:23 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02526.-
La Secretaria