Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Expediente N° AP42-O-2004-000947

En fecha 21 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1158-04 de fecha 15 de diciembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida por la ciudadana CARMEN ELENA REYES, titular de la cédula de identidad N° 4.613.160, asistida por el abogado Víctor Córdoba Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 9.693, contra el acto administrativo N° DP-694-2004, de fecha 30 de septiembre de 2004, suscrito por el ciudadano JULIO CÉSAR SALAZAR ZAPATA, en su carácter de DIRECTOR DE PERSONAL DEL CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por la presunta violación de los derechos a obtener oportuna y adecuada respuesta, a la salud, la irrenunciabilidad de los derechos laborales y a la estabilidad en el trabajo, consagrados en los artículos 51, 83, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto la apelación ejercida por la parte accionante, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado de fecha 9 de diciembre de 2004, que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, previa distribución, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 17 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

En fecha 3 de marzo de 2005, la ciudadana Carmen Elena Reyes, titular de la cédula de identidad N° 4.613.160, asistida por el abogado Víctor Córdoba Salazar, antes identificado, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito mediante el cual fundamenta el recurso de apelación interpuesto.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL INTERPUESTA

La parte presuntamente agraviada, en fecha 16 de noviembre de 2004, interpuso acción de amparo constitucional, con base en los siguientes argumentos:

Que es funcionaria de carrera con 26 años de prestación efectiva de servicios, de los cuales los últimos 11 años ha laborado en el Concejo Municipal, División de Bienestar Social, ejerciendo el cargo Trabajadora Social IV, Código 702.

Que en fecha 30 de septiembre de 2004 recibió el Oficio N° DPL-694-2004, emanado de la Dirección de Personal, mediante el cual se le informa, que a partir de esa misma fecha continuará ejerciendo su cargo de Trabajador Social en la División de Reclutamiento y Selección.

Que en el referido Oficio no le señalan las razones de hecho y de derecho por las cuales debe prestar servicio en dicha División, ni le indican en cual situación administrativa de las previstas en el Capítulo VII de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) se me ubica, dejándome en estado de indefensión al prescindir del procedimiento legalmente establecido y vicia de nulidad (…) al acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el Numeral (sic) 1 del Artículo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Que la insuficiencia de motivación es tal que le impide tanto conocer con precisión las razones en que se fundamentó la Administración para tomar esa decisión, como el ejercicio pleno del derecho a impugnar el acto.

Que en la División donde fue trasladada no le han asignado función alguna, que en dicho lugar laboran once (11) funcionarios en un espacio muy pequeño, lo cual le causa stress y alteraciones nerviosas que le impiden el buen cumplimiento de sus deberes.

Que “(…) actualmente asisto con mi menor hijo a la terapia siquiátrica (sic) motivado, por un lado a su delicado estado de salud como consecuencia de un accidente de tránsito que le dejó en estado parapléjico (…) y por el otro lado a la consulta de mi persona con la misma psiquiatra (…) debido al desequilibrio emocional que me esta ocasionando la irregular situación laboral en la que me encuentro (…)”.

Que “(…) es absolutamente innegable, las vías de hechos, que ponen de manifiesto la actitud omisiva y hasta si se quiere lesiva del ente municipal, violando con ello, las disposiciones contenidas en los Artículos (sic) 51, 83 y Ordinal (sic) 2° y 4° (sic) del Artículo (sic) 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Finalmente, solicitó de conformidad con los artículos 1, 2, y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 27 de la Carta Magna, se acuerde con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, se le ordene al Director de Personal del aludido Concejo Municipal se le reintegre a su anterior lugar de trabajo, en el cargo de Trabajador Social IV.

II
DEL FALLO APELADO

El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de diciembre de 2004, declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

Que “(…) la accionante (…) impugnó en la audiencia constitucional el poder que presentara la abogada Lisset Perdomo García para asumir la representación del Concejo accionado. Argumenta para ello que al ser el amparo una acción personalísima era necesario que estuviese presente el ciudadano Julio Cesar Salazar, Director de Personal y no el Concejo Municipal como se pretende hacer valer en dicho instrumento. Que además el poder fue otorgado por una funcionaria que ya no ejerce el cargo de Síndico Procurador Municipal (…)”.

Que “(…) estima el Tribunal que (…) Julio Cesar Salazar Zapata fue accionado con ocasión del ejercicio de sus funciones como Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, por tanto bien puede asumir la defensa del referido Concejo a través de sus abogados, pues el amparo –se repite- no se ejerció contra el mencionado ciudadano como persona natural, sino como funcionario de ese Concejo (…)”.

Que en cuanto al cambio de Síndico Procurador Municipal, “(…) estima el Tribunal que el otorgamiento de poderes que hacen los funcionarios públicos lo es con el carácter de titular de órgano, de allí que el otorgamiento es del Órgano y no de la persona que ostenta el cargo (…)”.

Que la impugnación resulta fundada y en consecuencia válida la representación del ente accionado.

Que la accionante denuncia que “(…) se le han lesionado los derechos a peticionar, a la salud y al trabajo (…) al ordenarse un traslado mediante un acto en el que no se le señalan las razones de hecho y de derecho por las cuales debe prestar servicio en la División de Reclutamiento y Selección. Que (…) no se (le) indic(ó) en cuál situación administrativa de las previstas en el Capitulo VII…de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se (le) ubica, dejando(la) en estado de indefensión al prescindir del procedimiento legalmente establecido y vicia de nulidad absoluta al acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el Numeral (sic) 1 del Artículo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic) en este caso debe establecerse que la insuficiencia de motivación es tal que (le) impide conocer con precisión las razones en que se fundamentó (sic), la Administración para tomar esa decisión y (le) impide el ejercicio pleno del derecho a impugnar el acto”.

Que “(…) Por su parte la apoderada judicial rechaza que el derecho de petición haya sido vulnerado, por cuanto la actora en su escrito libelar hace una narrativa de los hechos (…) de una situación que para nada es irregular, que la Administración no estaba en la obligación de responderle (…). Que por lo que se refiere al derecho a la salud no consta en los recaudos y anexos reposos del seguro social, ni soporte médico en cuanto a que el traslado le haya ocasionado a ella una desmejora en su salud. Que por lo que se refiere a la violación del derecho al trabajo, éste no se le ha vulnerado lo único que hizo la Administración fue hacer uso de la potestad conferida en la Ley del Estatuto de la Función Pública para transferir a la funcionaria, pero en ningún momento se le ha desmejorado su salario ni su situación”.

Adujo el a quo que “(…) lo denunciado por la actora es un vicio de inmotivación cuyo análisis requiere ir a las normas infraconstitucionales, esto es que se trata de un vicio no denunciable en vía de amparo”.

Que en cuanto a la ausencia total y absoluta de procedimiento denunciado como vicio de nulidad absoluta por la quejosa, “(…) el Tribunal lo rechaza, pues los traslados no tienen previsto un procedimiento previo a su adopción ya que no se trata de sanciones disciplinarias, sino de situaciones administrativas (…). De allí que al no existir la exigencia legal de un procedimiento, mal puede aducirse su omisión para fundamentar una lesión al derecho de defensa”.

Que resulta totalmente infundado el alegato de la parte actora, relacionado con la violación del derecho a la salud, “(…) pues como hecho lesivo se invoca el acto dictado por el Director de Personal del Concejo, (…) mediante el cual se le informa el traslado de una Dirección a otra (…); pero ocurre que nada prueba al respecto, es decir, ninguna evidencia existe de que el padecimiento emocional fuese efectivamente causado por la orden de traslado, y menos aún por el hecho de que el espacio donde debía cumplir con sus tareas fuese más pequeño”.

Que resulta genérica la denuncia de la quejosa en cuanto a la lesión al derecho de peticionar, “(…) pues no explana la querellante los razonamientos que sustentan su petición, amén de que no hay constancia en autos de que la actora haya hecho alguna petición a las autoridades del Concejo Municipal, que esta hubiese omitido responder (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente apelación, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ejercida contra el fallo de fecha 9 de diciembre de 2004, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.

Al efecto, se observa que la parte actora fundamentó su solicitud de protección constitucional, por las presuntas violaciones de los artículos 51, 83, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a los derechos a la oportuna y adecuada respuesta, a la salud, a la irrenunciabilidad de los derechos laborales y a la estabilidad en el trabajo, respectivamente, como consecuencia de la vía de hecho en que incurrió el Director de Personal de dicho Concejo Municipal, por el traslado de que fuera objeto, que motivó su transferencia física con el mismo cargo, de la División de Bienestar Social para la División de Reclutamiento y Selección, lo cual le fue notificado a través del Oficio N° DP-694-2004 de fecha 30 de septiembre de 2004, sin que se le indicara en la referida notificación las razones de hecho y de derecho en que se fundó tal traslado.

Que en tal sentido, requiere se acuerde amparo a la protección a la obtención a la oportuna respuesta, su salud y sus derechos laborales, de forma tal que le garanticen el reintegro a su lugar de origen.

Así las cosas, el a quo declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, fundamentándose en que no emanan de los autos las violaciones constitucionales que alega la solicitante, que la denuncia es infundada y que los planteamientos hechos en el presente caso, se han referido tanto al vicio de inmotivación, el cual no es denunciable en vía de amparo constitucional, así como el vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la ausencia total y absoluta de procedimiento en el caso del aludido traslado del cual fue objeto la accionante -según alega-, en cuyo caso la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevé un procedimiento previo al respecto.

Planteado así el asunto, esta Corte estima oportuno señalar que la doctrina ha expresado, con relación a la vía de hecho, que “(…) el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procedure),(…) comprende, por lo tanto, todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)”. (García de Enterría, Eduardo: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Madrid- España. 1997, p. 796).

Dicho criterio ha sido reiterado por la jurisprudencia contencioso administrativa la cual ha determinado que se está frente a una vía de hecho una vez que el actuar de la Administración no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo, resultando dicha actuación ajena a una correcta y apegada actividad de la Administración a la Constitución y a la Ley, ya que vulnera los derechos y garantías de los particulares.

A este respecto, es pertinente hacer mención a la sentencia N° 2290 dictada en fecha 24 de septiembre de 2004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresó lo siguiente:

…omisis…
“ante vías de hecho lo procedente es acudir a la querella funcionarial en lugar de la acción de amparo constitucional”.

Dicho lo anterior, considera esta Alzada pertinente referirse a lo que ha venido señalando la jurisprudencia con respecto a la causal de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo texto normativo, expresa:

“No se admitirá la acción de amparo:
…omisis…
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.


Ello así, ha señalado la jurisprudencia que la citada causal está referida a los casos en los que el accionante interpone cualquier otro recurso ordinario, sin embargo esta interpretación, ha sido extendida igualmente a que no obstante el actor no haber agotado la vía ordinaria, si ésta resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica presumiblemente infringida, el amparo debe resultar igualmente inadmisible, en aras de la protección del carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, al que antes se hizo referencia.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, caso: Seauto La Castellana, C.A., así lo ha confirmado:

“No obstante, cuando se puede acudir a la vía procesal ordinaria, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente el trámite o el medio procesal ordinario la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo, pues no habría posibilidad de interponer la acción de amparo si hubiese prevista otra acción o un recurso para dilucidar la misma cuestión y lograr el restablecimiento de la situación violentada (…)”.


Ciertamente, la jurisprudencia en forma reiterada, ha ampliado el alcance de este numeral al señalar que, igualmente, resulta inadmisible el amparo cuando exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se ha hecho uso, para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando, este medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida.

Con base a las consideraciones previas, esta Corte observa que en el caso de autos, no se agotó la vía ordinaria preexistente, en la cual puedan revisarse cuestiones de legalidad, como lo es el recurso contencioso administrativo funcionarial, con la finalidad de impugnar en nulidad, y eventualmente ejercer conjuntamente alguna acción cautelar.

En consecuencia, estima esta Corte que la presente acción de amparo constitucional es inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte accionante y en consecuencia revoca el fallo apelado, dictado en fecha 9 de diciembre de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-CON LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana Carmen Elena Reyes, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró SIN LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por la ciudadana CARMEN ELENA REYES, titular de la cédula de identidad N° 4.613.160, asistida por el abogado Víctor Córdoba Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 9.693, contra el acto administrativo N° DP-694-2004, de fecha 30 de septiembre de 2004, suscrito por el ciudadano JULIO CÉSAR SALAZAR ZAPATA, en su carácter de DIRECTOR DE PERSONAL DEL CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL por la presunta violación de los derechos a obtener oportuna y adecuada respuesta, a la salud, la irrenunciabilidad de los derechos laborales y a la estabilidad en el trabajo, consagrados en los artículos 51, 83, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2.- REVOCA el fallo apelado.
3.- INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,


MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS


El Vicepresidente,


JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ


La Jueza,


BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente


La Secretaria,


JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ



BJTD/k
Exp.AP42-O-2004-000947


En la misma fecha diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 9:16 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02519.



La Secretaria