TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° AP42-N-2003-004262
Juez Ponente: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

En fecha 8 de octubre de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, institución bancaria constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el N° 33. folio 36 vto., del Libro de Protocolo Duplicado, inscrita en el Registro de Comercio del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) el 2 de septiembre de 1890, bajo el N° 56, siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de mayo de 2002, bajo el N° 22, Tomo 70-A-Sgdo., representada por los abogados GERARDO FERNÁNDEZ V., CARLOS M. AYALA CORAO, RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ y MARIANA MELÉNDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.082, 16.021, 58.652, 69.985 y 99.335, respectivamente, contra el silencio denegatorio del recurso administrativo de reconsideración ejercido por el Banco recurrente contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 169.03, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo sucesivo SUDEBAN) en fecha 25 de junio de 2003, por medio de la cual lo sancionó con multa por la cantidad de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 40.523.707,80) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 422 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada cada una de ellas por tres jueces.

Posteriormente, por Resolución de fecha 15 de julio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.980, fueron designados los jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En Acta N° 003 de fecha 29 de julio de 2004 se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente forma: MARÍA ENMA LÉON MONTESINOS, Presidenta; JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, Vicepresidente; y BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, Jueza.

En atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, modificada por la Resolución N° 90 del 4 de octubre de 2004 dictada por el mismo órgano, se acordó la distribución de las causas que se encontraban en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo número finalizara en un digito par, como en el presente caso.

Así, mediante la referida Resolución se creó la estructura organizativa y funcional requerida para la implementación y desarrollo del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, y quedó establecida la automatización en la distribución de los asuntos que deberán estar asignados a cada Despacho, resultando asignado de esa manera el conocimiento de la presente causa al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 24 de noviembre de 2004 se recibió el Oficio N° 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el escrito de reforma del presente recurso, presentado en fecha 26 de enero de 2004, por la abogada Mariana Meléndez, previamente identificada, co-apoderada de la recurrente.

En fecha 20 de julio de 2005 se recibió diligencia presentada por la prenombrada abogada, mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa.

El 28 de julio de 2005, previa distribución de la presente causa efectuada de manera automática por el Sistema JURIS 2000, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández, a los fines de que la Corte decida acerca de la admisibilidad del referido recurso y sobre la solicitud de suspensión de efectos.

En la misma fecha se ordenó oficiar al organismo recurrido, a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 28 de julio de 2005 se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir el asunto sometido a su consideración previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD,
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y DE SU REFORMA

En fecha 8 de octubre de 2003 la institución bancaria recurrente, representada por los prenombrados abogados, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:

Que el origen del acto tácito denegatorio que se impugnó inicialmente se relaciona “con una comunicación del señor Adriano Botto dirigida, en fecha 4 de abril de 2002 (…) a la Sudeban, referente a una situación que confrontaba con el entonces Banco Caracas, C.A., Banco Universal, hoy fusionado con el Banco de Venezuela”, en virtud de lo cual, mediante Oficio N° SBIF-CJ-DPA-5824, de fecha 26 de julio de 2002, el organismo recurrido decidió abrir un procedimiento administrativo en fase de investigación, donde se le solicitó al Banco “…un informe legal y contable sobre los puntos expuestos…” por el señor Botto en la comunicación antes aludida, habiendo sido consignado tal escrito en fecha 15 de agosto de 2002. (Negritas de la recurrente)

Que en fecha 30 de septiembre de 2002 la SUDEBAN le otorgó a su representado “una confusa prórroga de diez (10) días hábiles bancarios para que remitiera la información solicitada. Sin embargo, (…) no indicó ni especificó que (sic) dato o documento adicional requería, distintos a los presentados anteriormente por [su] representado. Igualmente, los fundamentos jurídicos de esa supuesta prórroga (…) se referían a una normativa derogada o son sencillamente impertinentes” y que “luego de más de siete (7) meses de enviado el Oficio contentivo de la supuesta prórroga, la Sudeban decidió continuar con el procedimiento administrativo sancionatorio, presentando unas imputaciones mediante Oficio de fecha 9 de mayo de 2003 (…)”, ante las cuales su representado consignó escrito de descargos en tiempo hábil, el 23 de mayo de 2003, donde se presentaron los argumentos que desvirtuaban la continuación del procedimiento administrativo sancionatorio. (Negritas de la recurrente)

Que “Sin embargo, en fecha 26 de junio de 2003, mediante Oficio N° SBIF-CJ-DPA-06568, [les] fue notificada la Resolución N° 169-03 del 25 de junio de 2003, que es precisamente el acto administrativo objeto del recurso de reconsideración, a través del cual se le impuso una cuantiosa y desproporcionada multa al Banco de Venezuela de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 40.523.707,80), por considerar que el Banco no había presentado ningún recaudo o documento durante el plazo de prórroga que le fuera otorgado”, acto administrativo ante el cual ejerció la recurrente recurso de reconsideración el 10 de julio de 2003, “transcurriendo íntegramente el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos sin que la Sudeban haya emitido un pronunciamiento al respecto, operando así el silencio tácito denegatorio y, en consecuencia, quedando implícitamente confirmado el acto administrativo contenido en la Resolución No. 169.03 y, a su vez, quedando abierta la vía contenciosa recursiva y es por ello que proceden a intentar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (…)”, siendo el caso que el 14 de julio de 2003 se le remitió a su representado la planilla de liquidación de la multa impuesta en el acto indicado, intimando al pago de la misma y advirtiendo sobre las eventuales medidas que podría dictar ese organismo en caso de no efectuarse el pago. (Subrayado de la recurrente)

En ese sentido expresaron que la Resolución N° 169.03 impugnada adolece de varios vicios de nulidad absoluta, entre ellos: violación del derecho a la defensa y al debido proceso, perención del procedimiento administrativo que dio origen al acto tácito denegatorio impugnado, inmotivación, falso supuesto, utilización de normas derogadas e impertinentes, errada interpretación de la normativa aplicable a la materia, falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y abuso de poder.

Asimismo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 136 de la –derogada- Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitaron la suspensión de efectos del acto administrativo mencionado “a fin de evitar que la ejecución inmediata del dicho acto (sic) produzca un perjuicio económico a [su] representado de difícil reparación por la sentencia definitiva que declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de anulación” y finalmente solicitaron la declaratoria con lugar del recurso interpuesto y, en consecuencia, la nulidad de la Resolución N° 169.03 de fecha 25 de junio de 2003.

- De la reforma del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto inicialmente:

En fecha 24 de noviembre de 2004 se recibió el Oficio N° 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el escrito de reforma del presente recurso, presentado en fecha 26 de enero de 2004, por la co-apoderada de la recurrente, expresando al efecto que “dicha reforme (sic) pasa a ser un recurso contencioso administrativo de anulación, conjuntamente con una solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 339.03 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de fecha 12 de diciembre de 2003 y notificada al Banco en esa misma fecha (…)”, expresando a tal efecto los siguientes argumentos:

Que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto tiene como finalidad impugnar el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 339.03 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 12 de diciembre de 2003 y notificada al Banco en esa misma fecha, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 169.03 emanada de la SUDEBAN el 25 de junio de 2003 y, en consecuencia, ratificó la multa impuesta al Banco recurrente por la cantidad de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 40.523.707,80) supuestamente por no haber enviado una información a la referida Superintendencia, referida a una denuncia presentada por un cliente del Banco.

Luego de reiterar los hechos que antecedieron al dictado del acto administrativo impugnado -expuestos previamente- los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente expresaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho para fundamentar la nulidad de la Resolución N° 339.03 emanada de la SUDEBAN el 25 de junio de 2003:

Que dicho acto administrativo al ratificar la multa impuesta mediante la Resolución N° 169.03, incurrió en una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso del Banco recurrente, toda vez que: i) sanciona a su representado por hechos o situaciones de las cuales no fue advertida suficientemente en el acto de trámite que le concedió la prórroga para presentar la información supuestamente requerida y; ii) le creó falsas expectativas de que había quedado conforme con la información suministrada, al haberle creado claras expectativas de que obtendría la información requerida de alguna u otra forma.

En relación con la falta de claridad de la información requerida por la SUDEBAN, destacaron que el acto de trámite mediante el cual se le otorgó una supuesta prórroga a su representado para presentar la información requerida, no sólo se fundamenta en normas incoherentes o derogadas, sino que además, no le indicó en forma concreta y específica al Banco, cuál era la información o documentación adicional que se requería, pues basta una simple lectura de la primera respuesta dada por su representado, junto con los anexos presentados, para evidenciar que con ello se cumplió con todos los requerimientos iniciales de la SUDEBAN, abarcándose todos los puntos que habían sido requeridos en el acto de apertura del procedimiento, dictado en fecha 26 de julio de 2002, razón por la cual, la SUDEBAN ha debido señalarle a su representado en forma clara y precisa, qué documento o dato adicional se requería en relación con el reclamo del señor Botto.

Que con ello se vulneró flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso, “toda vez que no se le indicó el verdadero objeto, contenido y alcance de los requerimientos adicionales que iban a ser objeto de averiguación administrativa. Por esta razón, el Banco de Venezuela no tuvo nunca la certeza debida de la información que debía suministrar”.

Que “no es excusa señalar, como en efecto, se señala en el acto que se impugna, que la prórroga otorgada en el Oficio N° 8225, del 1° de octubre de 2002, fue solicitada por [su] representado lo que implica un reconocimiento de que no cumplió totalmente con su obligación de suministro de información, toda vez que se trata de un procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual la Administración debe dar a conocer con precisión los hechos que se les imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, es decir, [su] representado no tuvo conocimiento de los requisitos adicionales que iban a ser objeto de la averiguación administrativa y, además, tal y como señala[ron] anteriormente, dicha ‘prórroga’ es a un acto (sic) de apertura de un procedimiento administrativo, lo que implica que debe expresarse claramente los hechos que se imputan con las disposiciones legales aplicables a los mismos, cuestión que no ocurrió en el caso que nos ocupa”. (Subrayado de la recurrente)

Que es evidente que forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso conocer todas y cada una de las imputaciones que la Administración pretende exigirle al administrado, para que éste adquiera toda la información necesaria de los hechos sobre los cuales versará la averiguación administrativa y, que “es muy distinta la defensa que hubiera podido presentar el Banco de Venezuela si hubiera conocido en forma clara y precisa qué documentos adicionales esperaba recibir la SUDEBAN, cuando le otorga una prórroga, luego de haber presentado la información que se consideró pertinente para demostrar la improcedencia de un reclamo de un cliente del Banco. Es claro que al haberse omitido en el confuso acto de prórroga la información concreta requerida, [su] representado no consideró necesario aportar nuevos argumentos o consideraciones sobre ese aspecto (…)” y es por ello que, según alegaron, dio por cumplida la orden requerida, además de que confió en que esta información iba a ser nuevamente proporcionada con el Informe Anual a que se refiere el artículo 251 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o que en todo caso, iba a ser examinada en cualquiera de las visitas de inspección especial que suelen realizarse en las instituciones financieras.

Asimismo denunciaron que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto la SUDEBAN realizó una errada apreciación de los hechos, toda vez que el procedimiento del caso que nos ocupa sí excedió más de cuatro (4) meses, en la tramitación y resolución del mismo, y agregaron que su representado en el recurso administrativo de reconsideración alegó como punto previo, la perención del procedimiento administrativo del caso, fundado en los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que, dicho alegato fue desestimado por la SUDEBAN en el acto que se impugna, lo que ocasionó que incurriera en una falsa apreciación de los hechos, siendo el caso que el procedimiento administrativo sancionatorio se inició el 26 de julio de 2002, mediante Oficio N° SBIF-CJ-DPA-5824, dictado por el mismo organismo administrativo, a través de la cual le requirió a su representado el envío de una información relacionada con una comunicación dirigida por el señor Botto y “que luego de la respuesta inicial dada por el Banco de Venezuela y luego de una prórroga confusa que no indica la información faltante, contenida en el Oficio No. 8225, de fecha 30 de septiembre de 2002, equiparable al acto de apertura por las razones antes señaladas, pasaron más de siete (7) meses hasta el día en que la SUDEBAN decide imputarle a [su] representado la supuesta omisión que ha generado la multa que ahora se cuestiona”, razón por la cual, a su decir, éste ha debido culminar o decaer antes de la emisión del acto administrativo definitivo, por lo que el acto carece de validez al ser contrario a lo dispuesto en los señalados artículos. (Subrayado de la recurrente)

De seguidas denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho en el cual supuestamente incurrió el organismo recurrido al dictar al acto administrativo impugnado, “i) al ratificar la aplicación de normas derogadas o en todo caso incoherentes; ii) al ratificar en el acto que se impugna, una Resolución dictada con fecha posterior a los hechos que motivaron la sanción impuesta y que además no guarda ninguna relación con el caso de autos; y iii) al reincidir en una errada interpretación del artículo 251 de la Ley de Bancos”.

Que dicho acto administrativo se fundamentó en unas normas derogadas e inaplicables al caso bajo análisis, esto es, el numeral 12 del artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, numeral que no existe, en concordancia con el artículo 141 eiusdem, el cual se refiere a ciertas competencias del Banco Central de Venezuela, “Cuestión que reconoció expresamente esa SUDEBAN en el acto que se impugna, al señalar que si bien es cierto que la prórroga se había fundamentado en ‘la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no es menos cierto que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el cual se otorgó la misma, contiene disposiciones equivalentes a los artículos mencionados…”, lo cual constituyó un vicio de nulidad absoluta que afectó todo el procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en el acto que se impugna la SUDEBAN obvió pronunciarse sobre la imposibilidad de aplicar la Resolución N° 147.02 de fecha 28 de agosto de 2002, lo cual constituye una violación al derecho de petición y oportuna respuesta, contemplado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretendiendo exigirle a su representado el cumplimiento de la referida Resolución, referente a las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros, cuando es el caso que esta normativa no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos que motivaron la sanción que aquí se cuestiona, ya que, como alegaron, el reclamo del ciudadano Adriano Botto ante la Agencia de Caraballeda del entonces Banco Caracas, fue el 8 de enero de 2002 y el Banco en tiempo hábil, es decir, en febrero de ese mismo año, le envió al mencionado ciudadano una comunicación indicándole que su reclamo no fue procedente, pretendiendo la SUDEBAN aplicar de manera retroactiva las indicadas normas, con lo cual no sólo se incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, sino que se viola la garantía constitucional de la irretroactividad de las normas, prevista en el artículo 24 Constitucional.

Adicionalmente señalaron que “Llama la atención también que la Resolución No. 147.02 establece en el Capítulo VII de las Disposiciones Finales, específicamente, en el artículo 30 lo siguiente: ‘El incumplimiento de lo previsto en estas normas, dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras’. Concretamente, qu[ieren] resaltar que estamos en presencia de una norma de carácter sublegal, lo que implica: i) que no pueda establecer sanciones en virtud del principio nulla poena sine lege previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución, así como el principio de la reserva legal y, ii) menos aún establecer que las sanciones aplicables en caso de violación a esas disposiciones, serán las previstas en la Ley de Bancos, sin ni siquiera hacer referencia a la sanción concreta o específica que se pudiera estar generando”.

Por otra parte también esgrimieron que el acto administrativo cuestionado de nulidad reincidió en la errada interpretación del artículo 251 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que esta norma establece un mecanismo idóneo, distinto al utilizado en el presente caso, para que la SUDEBAN le requiera a las instituciones financieras la relación de los reclamos recibidos de sus clientes y que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras estableció un control anual de las instituciones financieras para los casos de los reclamos o quejas recibidas de sus clientes, lo cual impide la supervisión constante, particular y detallada de cada uno de los reclamos que vayan recibiendo las instituciones financieras, por lo tanto, según manifestaron, “mal puede aplicarse la sanción prevista en el numeral 1° del artículo 422, la cual se refiere a incumplimientos mucho más graves que la falta de información (lo que no ocurrió en el presente caso) ante reclamos o denuncias particulares de los clientes (…)”.

Destacaron igualmente lo que calificaron como la evidente falta de proporcionalidad entre la supuesta falta cometida por su representado y la cuantiosa multa que se ratificó en el acto impugnado, y al respecto citaron el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegando que “si bien el acto administrativo que aquí se recurre impone el porcentaje mínimo permitido por el artículo 422 de la Ley de Bancos, no es menos cierto que ese porcentaje se refiere al capital pagado de las instituciones financieras, razón por la cual el resultado de aplicar el (0.1%) al caso de [su] representando arroja la cuantiosa suma de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 40.523.707,80) (…)”, por lo cual consideran que se violentó el principio de proporcionalidad que debe guiar toda actividad administrativa, solicitando que “de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334 de la Constitución, en concordancia con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desaplique para el caso bajo análisis, vía el control (sic) difuso de la constitucionalidad de las normas, el numeral 1° (sic) del artículo 422 de la Ley de Bancos, al establecer unos parámetros para el establecimiento de multas sencillamente incompatible con el supuesto que se pretende sancionar en el presente caso”.

Indicaron asimismo que la SUDEBAN incurrió en el vicio de abuso de poder al ratificar la multa impuesta a su representado, toda vez que no le indicó ni requirió el tipo de información que debería ser suministrada por el Banco de Venezuela en respuesta del Oficio SBIF-CJ-DAU-8225 de fecha 30 de septiembre de 2002, es decir, su representado nunca tuvo la certeza debida de la información que debía suministrar.

De igual manera, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución N° 339.03 de fecha 12 de diciembre de 2003, a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto administrativo produzca un perjuicio económico a su representado, de difícil reparación por la sentencia definitiva, fundamentándose en que el perjuicio de difícil reparación que acarrearía la ejecución del acto impugnado se debe a la improcedencia del principio solve et repete, o al menos la imposición de una condición inconstitucional, visto que ya su mandante ha recibido la planilla de liquidación para el pago de la multa impuesta por la SUDEBAN, en la cual se le advirtió que “de conformidad con el numeral 25 del artículo 235 de la Ley de Bancos, la Sudeban podría suspender los trámites administrativos a que se refiere el numeral 7 del citado artículo 235, tales como fusiones, ventas de activos, reintegro, aumento o reducción de capital social; así como la posibilidad de ordenar la suspensión de la liberación de provisiones o cualquier otra operación que a juicio de la SUDEBAN vaya en detrimento del pago de la multa en cuestión”.

Además, señalaron que el pago de la mencionada multa generaría una merma importante en el patrimonio del Banco de Venezuela, la cual sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente su mandante, en el caso de declararse la nulidad del acto que aquí se cuestiona.

Finalmente solicitaron la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, en consecuencia, la nulidad de la Resolución N° 339.03 dictada el 12 de diciembre de 2003 por la SUDEBAN, en virtud de estar viciada de nulidad absoluta, de conformidad con los argumentos expuestos.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En ese sentido, se observa que el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.555 extraordinaria del 13 de noviembre de 2001) dispone lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negritas de esta Corte)

Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la admisibilidad:

Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 8 de octubre de 2003, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual quedó derogada por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única.

En ese sentido cabe citar lo previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:

“La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior”. (Negritas de esta Corte)

Visto lo anterior, y en virtud de que para la fecha en que entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela la presente causa aún no había sido admitida, esta Corte entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la inidicada Ley Orgánica, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem.

Así, este Órgano Jurisdiccional observa que los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente impugnaron inicialmente mediante el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, el silencio denegatorio del recurso administrativo de reconsideración ejercido por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 169.03, dictada por la SUDEBAN en fecha 25 de junio de 2003, por medio de la cual sancionó a la recurrente con multa por la cantidad de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 40.523.707,80) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 422 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Sin embargo, posteriormente, en fecha 24 de noviembre de 2004 se recibió el Oficio N° 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el escrito de reforma del presente recurso, presentado el 26 de enero de 2004, por la co-apoderada de la recurrente ante dicho Órgano Jurisdiccional –en virtud de la inaccesibilidad temporal de las Cortes de lo Contencioso Administrativo- expresando al efecto que “dicha reforme (sic) pasa a ser un recurso contencioso administrativo de anulación, conjuntamente con una solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto Administrativo (sic) de efectos particulares contenido en la Resolución No. 339.03 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de fecha 12 de diciembre de 2003 y notificada al Banco en esa misma fecha (…)”. (Subrayado de la recurrente)

De manera tal que la presente impugnación se dirige contra el último de los actos administrativos mencionados, esto es, la Resolución N° 339.03 dictada por la SUDEBAN en fecha 12 de diciembre de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 169.03 de fecha 25 de junio de 2003 –inicialmente impugnada- y que ratificó la multa impuesta al Banco recurrente por la cantidad anteriormente expresada, supuestamente por no haber enviado una información requerida por el mencionado organismo, referida a una denuncia presentada por un cliente del Banco.

Precisado lo anterior, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada y no ha operado la caducidad.

Por lo tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso. Así se decide.

- De la solicitud de suspensión de efectos:

Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de anulación, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo, los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente solicitaron, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la suspensión de los efectos de la Resolución N° 339.03 dictada por la SUDEBAN en fecha 12 de diciembre de 2003. Al respecto esta Corte debe señalar que, tal como se precisó previamente, el presente recurso ha sido interpuesto bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, texto normativo que quedó derogado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a su Disposición Derogatoria Única

En esos términos, y aún cuando los apoderados judiciales de la recurrente se basaron en una norma que ahora se encuentra derogada, se hace menester hacer referencia a que el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece como medida cautelar típica para el contencioso administrativo la suspensión de los efectos del acto que se impugna de nulidad, en los siguientes términos:

“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”.

La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, prevista para el procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo definitivo.

En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber:

1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá:

“(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO: La Batalla por las Medidas Cautelares. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175)

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares con respecto a la sentencia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.

Así pues, es la urgencia el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.

En este sentido, el periculum in mora constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la demora del proceso.

Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció que:

“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte).

Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.

Adicionalmente debe incluirse un requisito extra, consistente en que no exista identidad entre la materia a decidir en el incidente cautelar y aquella a ser tratada por la sentencia definitiva, es decir, que el otorgamiento de la medida no constituya un adelantamiento de opinión por parte del Juez sobre el fondo del asunto.

A este respecto, se tiene que tal exigencia ha sido incorporada en nuestro ordenamiento en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que en los recursos contencioso administrativos de nulidad se pueden otorgar ex officio o a instancia de parte las medidas cautelares que fueren menester siempre que éstas no prejuzguen sobre la decisión definitiva:

“(…) En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”. (Negrillas de la Corte).

En ese orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció elementos como la adecuación y pertinencia para otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos, señalando al respecto que la primera se entiende como:

“(…) la aptitud de la medida para prevenir el daño que concretamente se denuncia; esto es, la cautela solicitada tiene que ser suficientemente apta para prevenir el ‘periculum in mora específico’ a que se ha hecho alusión en los requisitos, y la segunda como ‘la aptitud de la medida de salvaguardar los derechos debatidos en el juicio principal, es decir, que la cautela solicitada debe guardar la suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado (fumus boni iuris)’ (...)”. (Sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Caso: LINACA contra Intendente Nacional de Aduanas del SENIAT)

Por otra parte, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.

En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora.

De lo antes dicho, surge indudable la idea de que para que proceda la fijación de caución el Juez debe haber llevado a cabo previamente el correspondiente examen en torno a la presencia, concurrente, de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, ya que si uno solo de ellos faltare, no habrá lugar al otorgamiento de la medida y, consiguientemente, carecería de sentido práctico la fijación de la caución in commento.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa a analizar en el caso de autos si se encuentran presentes los requisitos necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. A saber:

Se observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron que se acuerde la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado a favor de su mandante a fin de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto administrativo produzca un perjuicio económico a su representado, de difícil reparación por la sentencia definitiva, fundamentándose en que el perjuicio de difícil reparación que acarrearía la ejecución del acto impugnado se debe a la improcedencia del principio solve et repete, o al menos la imposición de una condición inconstitucional, visto que ya su mandante ha recibido la planilla de liquidación para el pago de la multa impuesta por la SUDEBAN, en la cual se le advirtió que “de conformidad con el numeral 25 del artículo 235 de la Ley de Bancos, la Sudeban podría suspender los trámites administrativos a que se refiere el numeral 7 del citado artículo 235, tales como fusiones, ventas de activos, reintegro, aumento o reducción de capital social; así como la posibilidad de ordenar la suspensión de la liberación de provisiones o cualquier otra operación que a juicio de la SUDEBAN vaya en detrimento del pago de la multa en cuestión”.
Además, señalaron que el pago de la mencionada multa generaría una merma importante en el patrimonio del Banco de Venezuela, la cual sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente su mandante, en el caso de declararse la nulidad del acto que aquí se cuestiona.

Planteada la solicitud cautelar en los términos expuestos, considera esta Corte, dejando siempre a salvo la apreciación que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva pueda tener sobre la base de los alegatos y pruebas que las partes presenten durante el proceso, que no se desprenden indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, requisito necesario a los fines de decretar la suspensión de los efectos en el presente caso, dado que no es posible presumir la veracidad de las alegaciones formuladas por el recurrente en su escrito recursivo, razón por la cual considera esta Corte que no se encuentra satisfecho el requisito relativo a fumus boni iuris. Así se declara.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto deviene innecesario el análisis del restante requisito concerniente al periculum in mora, por ser éstos requisitos concurrentes.

En razón de lo antes expresado, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales de Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1. Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, instituto bancario constituido originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el N° 33. folio 36 vto., del Libro de Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) el 2 de septiembre de 1890, bajo el N° 56, siendo su última reforma al que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de mayo de 2002, bajo el N° 22, Tomo 70-A-Sgdo., representado por los abogados GERARDO FERNÁNDEZ V., CARLOS M. AYALA CORAO, RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ y MARIANA MELÉNDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.082, 16.021, 58.652, 69.985 y 99.335, respectivamente, contra el silencio denegatorio del recurso administrativo de reconsideración ejercido por el Banco contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 339.03 emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS en fecha 12 de diciembre de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 169.03 –inicialmente impugnada- y, en consecuencia, ratificó la multa impuesta al Banco recurrente por la cantidad de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 40.523.707,80), supuestamente por no haber enviado una información al mencionado organismo, referida a una denuncia presentada por un cliente del Banco.
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria

Exp. N° AP42-N-2003-004262.-
JDRH / 5.-

En la misma fecha once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 8:38 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02605.

La Secretaria