TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000922
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

En fecha 15 de junio de 2005 se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Luis Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números. 31.792, 44.050 y 73.344, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORP BANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, compañía anónima inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de agosto de 1954, bajo el N° 384, tomo 2-B, con sus sucesivas modificaciones, contra las Resoluciones números 207.05, 213.05 y 217.05 dictadas por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo sucesivo SUDEBAN).

El 28 de junio de 2005, previa distribución automática efectuada por el Sistema Juris 2000, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.

Luego, el día 12 de julio de 2005 se pasó el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE
NULIDAD

En fecha 15 de junio de 2005 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORP BANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra las Resoluciones números 207.05, 213.05 y 217.05 dictadas por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, con base en los siguientes argumentos:

Que mediante los actos administrativos impugnados la SUDEBAN, estableció que la sociedad mercantil recurrente incumplió lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financiera, al no colocar la totalidad de los recursos destinados al sector microfinanciero y micro empresarial, durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2004.

Indicaron que la “acumulación realizada es perfectamente procedente, toda vez que se trata de actos administrativos de efectos particulares mediante los cuales la SUDEBAN impone multas a (su) mandante con fundamento en el supuesto incumplimiento por parte de ésta de lo dispuesto en el artículo 24 de la LGB. De tal manera que, por razones de economía procesal y a los fines de evitar decisiones contradictorias que se enerven entre sí, se hace necesario que la nulidad de los actos antes identificados, sea dilucidada en un único proceso”.

Adujeron que mediante Resolución N° 207.05 de fecha 03 de mayo de 2005, la Superintendencia declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado por Corp Banca contra la Resolución 005.05 de fecha 26 de enero de 2005.

Que en la Resolución N° 213.05 de fecha 04 de mayo de 2005, la Superintendencia desestimó los escritos de descargos presentado en fecha 20 de diciembre de 2004, por la sociedad mercantil recurrente.

Que en la Resolución número 217.05 de fecha 04 de mayo de 2005, la Superintendencia declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado por Corp Banca, contra la Resolución 015.05 de fecha 31 de enero de 2005 y reproduce en su totalidad, mutatis mutandi los fundamentos de la Resolución número 207.05.

Señalaron que durante la sustanciación de los tres procedimientos administrativos que dieron lugar a los actos recurridos, sostuvieron que de acuerdo con el artículo 24 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Ejecutivo Nacional tiene la obligación de determinar dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinarán al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover, y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto.

Enfatizaron que si el Ejecutivo Nacional no cumple su potestad de fijar dicho porcentaje, no pueden los bancos y demás instituciones financiera determinar cuál es el monto de la cartera crediticia que deben colocar, porque el rango fijado directamente por el artículo 24 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, entre un uno por ciento (1%) y un tres por ciento (3%), tiene una vigencia limitada de acuerdo con el texto expreso de la propia norma, según la cual: “Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera de crédito del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años”. Dicho plazo de dos (2) años venció con creces sin que, el Ejecutivo Nacional haya fijado el porcentaje de la cartera crediticia que los bancos y demás instituciones financieras deben destinar al sector microfinanciero y microempresarial.

Que en “los actos recurridos la SUDEBAN pretende justificar la inercia del Ejecutivo Nacional en la fijación del señalado porcentaje, alegando una especie de tácita ultractividad de la última Resolución en que dicho porcentaje fue fijado, cuando lo cierto es que la vigencia extendida de una norma cuyo plazo de vigencia especifico está fijado en la Ley (que en el caso concreto es de dos años), sólo opera cuando así se ha previsto expresamente (…)”.

Insistieron en que la obligación de Bancos y otras Instituciones Financieras, establecida en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, no existe en tanto nadie puede ser obligado a cumplir una prestación indeterminada, sobretodo cuando esa prestación supone una limitación intensa de la garantía constitucional al ejercicio de la actividad económica de preferencia, lo que reclama naturalmente que haya una exacta precisión normativa sobre el alcance y contenido de esa limitación.

Indicaron que “entender, como lo hace la SUDEBAN, que el porcentaje aplicable es el del tres por ciento (3%) porque ese es el límite máximo que fija el artículo 24 de la LGB, es tanto como admitir que el porcentaje no tiene que fijarlo el Ejecutivo Nacional previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, como en forma categórica lo señala la ley, sino que puede hacerlo la SUDEBAN a su solo arbitrio, lo cual desde luego es inadmisible, porque no puede dicho órgano supervisor arrogarse una facultad que sólo corresponde al Ejecutivo Nacional, por disposición expresa del artículo 24 de la LGB”:

Alegaron que la Superintendencia incurrió en un falso supuesto de hecho al calificar como un incumplimiento del artículo 24 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras el hecho de que, supuestamente, para los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2004, CORP BANCA no alcanzó el porcentaje del tres por ciento (3%) de su cartera de créditos que debía destinar al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país.

Asimismo sostuvieron que la Superintendencia incurrió en un falso supuesto de hecho -en los actos administrativos impugnados- al determinar incumplimientos mensuales con respecto a una obligación que sólo puede cumplirse en un período semestral.

Señalaron que los actos recurridos son absolutamente nulos: 1.- Porque violan el principio de la reserva legal en materia sancionatoria al aplicar una sanción por una infracción no prevista en la Ley, en tanto la trasgresión del artículo 24 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sólo puede producirse si se constata que al cierre del ejercicio semestral el Banco no ha colocado la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector microfinanciero y microempresarial del país; 2.- Porque la autoridad actuante incurre en incompetencia manifiesta en razón del tiempo, en tanto ha ejercido anticipadamente la potestad administrativa sancionatoria que tiene atribuida con base en el numeral 14, del artículo 416 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuando no se ha producido infracción administrativa alguna, en tanto falta o no se ha tomado en cuenta el elemento temporal que es esencial a la materialización del incumplimiento sancionado por la ley; y 3.- Porque están viciado en su causa al castigar una infracción administrativa que no se ha producido.

Igualmente, “sin que ello constituya renuncia alguna a los vicios de nulidad de los cuales adolecen los actos recurridos, solicitaron (…) en forma subsidiaria a esta honorable Corte que declare la procedencia en el caso concreto de una eximente de responsabilidad penal administrativa consistente en el error de derecho excusable”.

Señalaron que “el error de derecho, como todo error, consiste en una anomalía del juicio sobre un objeto que puede derivar en el conocimiento incompleto o en un conocimiento falso sobre el objeto del juicio”.

Finalmente solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos de las Resoluciones impugnadas, en atención al artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para ellos fundamentaron el fumus boni iuris en el hecho de que el Ejecutivo Nacional no ha cumplido con su potestad-deber de fijar el porcentaje que los bancos y demás instituciones financieras deben destinar al financiamiento del sector microfinanciero y microempresarial, por lo tanto no puede haberse producido el hecho típico previsto en el artículo 416 numeral 14 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

En cuanto al periculum in mora, señalaron que a través de los actos administrativos recurridos la Superintendencia impuso multas individuales por la suma de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00), las cuales sumadas alcanzan la cantidad de doscientos cuarenta millones de bolívares (Bs. 240.000.000,00) de conformidad con lo establecido en el artículo 416 numeral 14 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Por último, insistieron en que sino se le concede la tutela anticipada, la recurrente deberá pagar en forma anticipada unas multas cuya legalidad es, precisamente, el objeto principal del presente juicio. Por otra parte, si el Banco se ve obligado a pagar las multas antes señaladas antes de la resolución del presente juicio en forma definitiva, ello podría llegar a traducirse en un pago de lo indebido, “ante las altas probalidades de obtener una sentencia definitiva a su favor”.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer del actual recurso. En ese sentido, se advierte que el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negrillas de esta Corte).

Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer del presente recurso. Así se decide.

III
DE LA ADMISIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE NULIDAD

Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de admisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem.

En tal sentido debe señalarse que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.

En cuanto al análisis de la caducidad, esta Corte observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el 15 de junio de 2005 y que la Resolución N° 207.05 de fecha 03 de mayo de 2005, fue notificada el 4 de mayo de 2005, tal como consta a los folios 43 al 56 del expediente judicial; mientras que las Resoluciones números 213.05 y 217.05 de fecha 04 de mayo de 2005 fueron notificadas el 05 de mayo de 2005, tal como consta a los folios 57 al 75 del expediente judicial, por lo que cabe afirmar que en el presente caso se cumple, con el requisito de tempestividad establecido en el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide.

Por lo tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte admite el presente recurso de nulidad . Así se decide.

IV
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORP BANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL solicitaron, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos de las Resoluciones números 207.05 213.05 y 217.05, la primera de fecha 03 de mayo de 2005, y las dos últimas de fecha 04 de mayo de 2005, todas emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a cuyo efecto se observa:

La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:

“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”.

En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber:

1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá:

“(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).

Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.

2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.

Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.

Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció:

“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte).

Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.

Adicionalmente debe incluirse un requisito extra, consistente en que no exista identidad entre la materia a decidir en el incidente cautelar y aquella a ser tratada por la sentencia definitiva, es decir, que el otorgamiento de la medida no constituya un adelantamiento de opinión por parte del Juez sobre el fondo del asunto.

A este respecto, se tiene que tal exigencia ha sido incorporada en nuestro ordenamiento en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que en los recursos contencioso administrativos de nulidad se pueden otorgar ex officio o a instancia de parte las medidas cautelares que fueren menester siempre que éstas no prejuzguen sobre la decisión definitiva:

“(…) En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”. (Negrillas de la Corte).

Por otra parte, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.

En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora.

De lo antes dicho, surge indudable la idea de que para que proceda la fijación de caución el Juez debe haber llevado a cabo previamente el correspondiente examen en torno a la presencia, concurrente, de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, ya que si uno solo de ellos faltare, no habrá lugar al otorgamiento de la medida y, consiguientemente, carecería de sentido práctico la fijación de la caución in commento.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa a analizar en el caso de autos si se encuentran presentes los requisitos necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

Este Órgano Jurisdiccional constata que el punto neurálgico en el presente caso, es la interpretación del tercer párrafo del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones, que establece lo siguiente:

“(…)El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinarán al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto. Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años. En caso de incumplimiento, la institución de que se trate será sancionada conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 416 del presente Decreto Ley”.

En los actos administrativos impugnados la Administración aparentemente le exige a la sociedad mercantil recurrente, la constitución “mensual” del porcentaje de la cartera de crédito allí establecido; mientras que la recurrente señala que la obligación establecida a los Bancos y otras Instituciones Financieras, en el referido dispositivo no le es exigible hasta tanto el Ejecutivo Nacional previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, fije el referido porcentaje.

En tal virtud, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, fundamentaron el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, en el hecho de que el Ejecutivo Nacional no ha cumplido con su potestad-deber de fijar el porcentaje que los bancos y demás instituciones financieras deben destinar al financiamiento del sector microfinanciero y microempresarial, por lo tanto no puede haberse producido el hecho típico previsto en el artículo 416 numeral 14 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Al respecto este Órgano Jurisdiccional advierte que el fundamento del fumus boni iuris de la sociedad mercantil recurrente, es precisamente el punto debatido en el presente recurso contencioso administrativo nulidad de modo que, emitir un pronunciamiento al respecto por parte de este Órgano Jurisdiccional implicaría adelantar opinión sobre el fondo del asunto, tal circunstancia conlleva necesariamente a la inexistencia de tal requisito en la presente causa y así se declara.

Con fundamento en lo antes expuesto, y prescindiendo de cualquier consideración acerca de la legalidad o no del acto impugnado, que constituye la materia de fondo de la controversia planteada y sobre la cual le esta vedado al Tribunal adelantar criterio en esta etapa del proceso, esta Corte establece que no se configuró uno de lo presupuestos necesarios y concurrentes de la cautela típica consagrada en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es fumus boni iuris. En virtud del carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos, este Órgano Jurisdiccional considera innecesario analizar el periculum in mora, y en consecuencia declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Luis Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números. 31.792, 44.050 y 73.344, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORP BANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra las Resoluciones números 207.05, 213.05 y 217.05 dictadas por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo sucesivo SUDEBAN).

2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.

3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la sociedad mercantil recurrente con fundamento en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

La Secretaria

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

JDRH/02
AP42-N-2005-000922

En la misma fecha once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 9:09 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02636.-

La Secretaria