EXPEDIENTE N° AP42-R-2003-002808
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
En fecha 16 de julio de 2003 se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo anexo al Oficio N° 1087 de fecha 09 de julio de 2003 emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Jimmy José Monsalve Montilla titular de la cédula de identidad número 13.061.379, asistido por la abogada Marlyn Colmenares Coll inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.133, contra el ciudadano Alfredo Catalán Schick en su carácter de Alcalde del Municipio Autónomo El Hatillo del Estado Miranda.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2003, emanada del referido Juzgado en la que declaró inadmisible la querella interpuesta.
En fecha 22 de julio de 2003 se dio cuenta a la Corte, por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño y se fijo el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 14 de agosto de 2003 comenzó la relación de la causa y en esa misma fecha la parte querellante consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 28 de agosto de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. Así el 04 de septiembre de ese mismo año el ciudadano Jimmy José Monsalve Montilla, asistido por el abogado Antonio Salazar inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 78.347, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 10 de septiembre de 2003 el abogado Raúl Vallejo inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.047, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio el Hatillo del Distrito Capital, consignó escrito de promoción de pruebas.
Una vez vencido el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en esta instancia, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de su admisión.
Mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo inadmitió la prueba de inspección judicial promovida por la parte querellante, ya que los hechos que pretendía probar con el referido medio de prueba, ya se encontraban incorporados al proceso; y admitió el anuncio de prueba efectuado por el abogado de la parte querellada, relativo al “informe técnico presentado por el Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio el Hatillo del Distrito Capital”, con la advertencia de que la misma debería ser producida en la etapa de evacuación de pruebas.
En fecha 08 de octubre de 2003 el ciudadano Jimmy José Monsalve Montilla, asistido por la abogada Graciela Briceño inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 70.791 apeló del auto de fecha 25 de septiembre de 2003 dictado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el que inadmitió la prueba de inspección judicial. Dicha apelación fue declarada extemporánea por el referido Juzgado el día 09 de ese mismo mes y año.
Mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.
A través de Resolución de fecha 15 de Julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En Acta N° 003 de fecha 29 de julio de 2004, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente forma: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS, Presidente; JESÚS DAVID ROJAS HERNANDEZ, Vicepresidente y BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, Jueza.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 de fecha 27 de agosto de 2004 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, (reformada por la Resolución N° 90 de fecha 04 de octubre de ese mismo año) se acordó la distribución de las causas que se encontraban en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los expedientes de las causas cuyo último digito fuere un número par, como ocurre en el presente caso.
Mediante la distribución automática del sistema JURIS 2000, la presente causa fue asignada a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Luego, en fecha 16 de septiembre de 2004 el ciudadano Jimmy José Monsalve Montilla, asistido por la abogada Graciela Briceño solicitó a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocará al conocimiento de la presente causa.
En auto de fecha 28 de septiembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes a los fines de que continuara el procedimiento correspondiente.
En fecha 16 de noviembre de 2004 el abogado Raúl Vallejo actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo consignó el “Informe y Perfil de los Funcionarios Afectados por la Reducción de Personal”.
El Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó que se compútase por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 30 de septiembre de 2003 (fecha de inicio del lapso de evacuación de pruebas), hasta el día 9 de octubre de 2003 (fecha de paralización del procedimiento), ambas fechas inclusive y desde el día 18 de noviembre de 2004 (fecha de reanudación de la causa).
En auto de fecha 16 de diciembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señaló que el 14 de diciembre de 2004 precluyó el lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 15 de marzo de 2005 el querellante asistido por el abogado Jesús Fernández González inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.310 impugnó el poder que le fuere otorgado al abogado Raúl Vallejo, por el ciudadano Paolo Vicin en su carácter de Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo.
El 11 de mayo de 2005 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó el acto de informes para el jueves 09 de junio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 31 de mayo de 2005 la parte querellante ratificó la impugnación del poder efectuada el 15 de marzo de ese mismo año.
El 09 de junio de 2005 la Corte Segunda de lo Contenciosos Administrativo dejó constancia que la parte querellante y el ciudadano Luís Miguel González, titular de la cédula de identidad N° 3.571.489, Comisario General y Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal El Hatillo y del abogado Raúl Vallejo, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 81.047, en su condición de representante judicial del citado Instituto parte querellada en el presente juicio, asistieron al acto de informes orales.
Vencido el lapso de presentación de los Informes en fecha 9 de junio de 2005, se dijo “Vistos”.
Luego, el 20 de junio de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 07 de mayo de 2002 el ciudadano Jimmy José Monsalve Montilla, asistido por la abogada Marlyn Colmenares Coll, interpuso querella funcionarial contra el ciudadano Alfredo Catalán Schick en su carácter de Alcalde del Municipio Autónomo El Hatillo del Estado Miranda, con base en los siguientes argumentos:
Expresó que el querellante, asumió el cargo de Agente de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda en fecha 05 de agosto de 1998, previsto en el registro de asignación de cargo, y adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo.
Indicó que el 12 de noviembre de 2001 fue notificado del Oficio N° 007 de fecha 08 de noviembre de 2001 mediante el cual se le informó que pasó a situación de disponibilidad, por razones de reducción de personal autorizada por el ciudadano Alcalde del Municipio El Hatillo en fecha 05 de noviembre de 2001, debido al proceso de reorganización administrativa ordenado en el Decreto N° 14/2001 de fecha 09 de julio de 2001, publicado en la Gaceta Municipal N° 17/2001 de fecha 10 de julio de 2001.
Alegó que no existe ningún Reglamento General del Manual de Normas y Procedimientos de Reducción del Personal de la Policía de El Hatillo, instrumento jurídico en el que se basó el acto administrativo impugnado.
Señaló que en el acto administrativo impugnado sólo aparece su nombre, número de cédula y el cargo, y que según “el artículo 3 del Manual de Normas y Procedimientos para la Reducción de Personal se exige un resumen del expediente del funcionario, indicando apellidos y nombres, número de cédula de identidad, denominación del cargo, rango o jerarquía, tipo de cargo, fecha de ingreso, sueldo mensual, prima u otras asignaciones fijas, total de la remuneración mensual y record disciplinario. Violando de esta manera el antes señalado artículo 3 y el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”.
Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo N° 007 de fecha 08 de noviembre de 2001, se le reincorpore a su cargo y se le cancelen los sueldos dejados de percibir.
II
DEL FALLO APELADO
En sentencia de fecha 30 de abril de 2003 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró inadmisible la querella interpuesta, con fundamento en los siguientes argumentos:
El a quo señaló que en “la notificación del pase a retiro” se le indicó al querellante que tenía seis meses para intentar el recurso de nulidad por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, previo el agotamiento de la vía conciliatoria.
El Reglamento del Personal y Régimen Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, dictado mediante Decreto N° 05/2001 de fecha 22 de febrero de 2001, reformado parcialmente a través del Decreto N° 002/95 de fecha 01 de mayo de 1995, se establece expresamente en su artículo 59, literal “C” y “D”, que previo a la interposición del recurso de nulidad por ante los tribunales de carrera administrativa, debe agotarse la vía conciliatoria; “y en el caso de marras, se entenderá concluida dicha vía cuando se haya ejercido el respectivo recurso jerárquico en tiempo hábil, por ante el Alcalde del Municipio” .
Indicó que “este Juzgado, asume el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en la sentencia de fecha 22 de marzo de 2001(caso Fundación Hogar Escuela José Gregorio Hernández, exp. 01-0030) en la cual, se concluye que el agotamiento de la vía administrativa exigido en el artículo 124, ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no incumple con el precepto constitucional de la tutela judicial efectiva distinguido con el artículo 26 de nuestra Carta Magna”.
Expresó que “es requisito indispensable la exigencia legal del agotamiento de la vía administrativa como condición de admisibilidad del recurso contencioso, y conjugado a ésto, considera que éste no es contrario al derecho a una tutela judicial efectiva prevista en nuestra carta magna, norma rectora en nuestro ordenamiento jurídico”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 14 de agosto de 2003 la parte querellante consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el que expuso los siguientes argumentos:
1.- Expresó que el poder apud acta otorgado por el ciudadano Paolo Vicin en nombre y representación del Instituto Autónomo Policía del Municipio El Hatillo al abogado Raúl Vallejo no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil; que en el mismo no mencionó que era para representar a una persona jurídica, que en su otorgamiento no se exhibió en la Secretaría del Tribunal documento auténtico o gaceta que acreditara la representación que obstentaba el otorgante; y que a pesar de haber impugnado el poder antes identificado el a quo no se pronunció sobre su impugnación.
2.- Señaló que “La Ciudadana Jueza, al declarar inadmisible el recurso, tomo en cuenta, aprecia y hace valer la mención que en el pase a retiro, dice ‘…previo agotamiento de la vía conciliatoria…que consta en la notificación folios 20 y 21 del expediente administrativo del querellante …’ (Notificación que aportoócomo prueba ). Pero, la Ciudadana Jueza, no se dio cuenta que esa notificación es NULA, no se realizó por cuanto NO ESTÁ FIRMADA, (VER FOLIO 21 del expediente administrativo), prueba suficiente de que mi representado no fue notificado, violando los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en relación al Principio de Legalidad, que hace nulo de toda nulidad, la sentencia”:
Insistió en que, solicitó el recurso de nulidad del pase de disponibilidad sin agotar previamente la vía administrativa, ya que el acto administrativo impugnado no expresó el recurso que procedía, con expresión de los términos para ejercerlos y el órgano o tribunal ante el cual debía interponerse.
3.- Indicó que el acto administrativo número de 007 de fecha 8 de noviembre de 2001, que acordó su pase a disponibilidad no establece los recursos que proceden, los términos para ejercerlos, ni los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, tal como lo exige el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 5 del Manual de Normas y Procedimientos para la Reducción de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo. Es por ello, que ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad sin agotar previamente la vía administrativa.
Alegó que el período de disponibilidad de un mes, fue disminuido desde el (11/11/01 al 08/12/01), violándose el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, los artículos 84, 87, 88 y 89 de su Reglamento General, el principio de legalidad, el debido proceso y el derecho a la defensa.
Señaló que el identificado acto fue publicado en prensa y se omitió el término que tenía para darse por notificado, en atención al artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Insistió en que el acto administrativo número de 007 de fecha 8 de noviembre de 2001 se fundamentó en el Reglamento General de Manual de Normas y Procedimientos de Reducción del Personal de la Policía de El Hatillo, el cual -en criterio de la querellante- no existe, violentándose así los artículos 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
4.- Expresó que mediante Resolución N° DG- DP- 004-01 de fecha 08 de diciembre de 2001 emanada del Director de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, el querellante fue retirado del cargo del servicio activo como Agente de la identificada institución, y que el referido acto fue publicado en prensa sin advertir en forma expresa que dentro de los 15 días que establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se tendría por notificado.
Insistió que el acto de retiro no contiene las razones de hechos y de derecho en que se fundamentó, violentándose los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Indicó que el a quo no apreció el hecho de que el Alcalde y el Síndico Municipal no contestaron la demanda ni comprobaron nada que le favoreciera durante todo el procedimiento.
Alegó que “la Resolución N° 72/2001 del 5-11-2001 y publicada en Gaceta N0. 112/2001 de fecha 5-11-2001 aparece solamente mi nombre, Número de cédula y el cargo, y según el artículo 3 del Manual de Normas y Procedimientos para la Reducción de personal, se exige un resumen del expediente del funcionario, indicando apellidos y nombres, Número de cédula de identidad, Denominación del Cargo, Rango o jerarquía, Tipo de cargo, fecha de ingreso sueldo mensual, primas u otras asignaciones fijas, Total de la remuneración mensual y Record disciplinario. Violando de esta manera el antes señalado artículo 3 y el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y el Principio de Legalidad”.
5.- Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro, que se le reincorpore al cargo y que se le paguen los sueldos dejados de percibir, las costas y costos.
IV
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Previo a cualquier pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante contra decisión de fecha 30 de abril de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –instrumento legal aplicable al caso-, cuyo texto es del siguiente tenor:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcional, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De lo anterior se colige que el Órgano Jurisdiccional competente para conocer en segunda instancia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que para la fecha de publicación de dicha Ley no había sido creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional que se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2003 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la que declaró inadmisible la presente querella.
Este Órgano Jurisdiccional advierte que el querellante ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo número 007 de fecha 08 de noviembre de 2001 emanado del Director de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, mediante el cual se le notifica al ciudadano Jimmy José Monsalve Montilla titular de la cédula de identidad número 13.061.379, que pasaba a situación de disponibilidad.
Igualmente se constata que, el a quo declaró inadmisible la querella interpuesta porque el querellante no agotó la vía conciliatoria, tal como se le indicó en el acto de retiro que cursa a los folios 20 y 21 del expediente administrativo.
El apelante alegó que “La Ciudadana Jueza, al declarar inadmisible el recurso, tomo en cuenta, aprecia y hace valer la mención que en el pase a retiro, dice ‘…previo agotamiento de la vía conciliatoria…que consta en la notificación folios 20 y 21 del expediente administrativo del querellante …’ (Notificación que aporto como prueba ). Pero, la Ciudadana Jueza, no se dio cuenta que esa notificación es NULA, no se realizó por cuanto NO ESTÁ FIRMADA, (VER FOLIO 21 del expediente administrativo), prueba suficiente de que mi representado no fue notificado, violando los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en relación al Principio de Legalidad, que hace nulo de toda nulidad, la sentencia”:
Es por ello, que este Órgano Jurisdiccional considera necesario precisar que el acto de remoción y el acto de retiro, son dos actos diferenciados, el primero dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos conforme a la derogada Ley de Carrera Administrativa, instrumento legal vigente para aquel momento, excepción que sólo es aplicable en los supuestos expresamente señalados en dicha Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refería el artículo 4, entre otros. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran en el supuesto anterior, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reubicado en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, tal como lo afirmó el fallo consultado.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o en aquellos en los que se vea afectado por una medida de reducción de personal tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, instrumento normativo aun vigente.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Ahora bien, el acto de retiro, no implica necesariamente un acto de remoción previo, pues, en los cargos de libre nombramiento y remoción la pérdida de la titularidad del cargo que venía ejerciendo (efecto del acto de remoción) y el retiro de la Administración Pública (efecto del acto de retiro) está contenida en un mismo acto, sin embargo, cuando el funcionario es de carrera en ejercicio de un cargo que no goza de estabilidad, es necesario, la emanación de los dos actos. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de ser afectados por vicios diferentes y producir efectos distintos en su destinatario.
Es por ello que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos; o puede ser que el recurrente impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél. Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad a los fines del ejercicio de la acción para el control jurisdiccional de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes.
En concordancia con lo antes expuesto, se tiene que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil prevé:
“Artículo 243: toda sentencia debe contener: (omissis).
5°. Decisión expresa positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”
La norma antes transcrita, consagra el llamado principio de congruencia, el cual exige que el fallo guarde estrecha relación con la pretensión planteada por el actor en su libelo y en las excepciones o defensas expuesta por el demandado en la contestación, siendo éstos, los extremos objetivos en los cuales queda delimitada la controversia.
Este principio procesal, al ser vulnerado por el Juez, ocasiona que el fallo se encuentre viciado de incongruencia y por tanto susceptible de ser declarado nulo conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, aplicando al caso concreto lo anteriormente expuesto, y de la revisión exhaustiva del fallo impugnado constata esta Corte que el recurrente demandó la nulidad del acto de remoción, y el a quo declaró inadmisible la querella porque no agotó la gestión conciliatoria, tal como se “señala en la notificación del acto de retiro” que cursa a los folios 20 y 21 del expediente administrativo.
De modo que el a quo se basó en el no agotamiento de la gestión conciliatoria para recurrir, de un acto distinto al demandado en nulidad como fundamento para declarar inadmisible la querella interpuesta, por lo que cabe concluir que el referido Juzgado incurrió en el vicio de incongruencia, por lo tanto se ANULA la sentencia de fecha 30 de abril de 2003 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y así se decide.
Una vez anulada la sentencia apelada esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre los restantes alegatos expuestos en el escrito de fundamentación de la apelación, y a los fines de garantizar el principio de la doble instancia, REPONE la causa al estado de que se emita la sentencia de mérito en primera instancia, y en consecuencia ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.
VI
DECISIÓN
En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Jimmy José Monsalve Montilla titular de la cédula de identidad número 13.061.379contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2003 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano Jimmy José Monsalve Montilla contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2003 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
3.- ANULA la sentencia de fecha 30 de abril de 2003 dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
4.- REPONE la causa al estado de que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, emita la sentencia de mérito en primera instancia, y en consecuencia ORDENA remitir el presente expediente al referido Juzgado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-Ponente
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria
JDRH
EXP N° AP42-R-2003-2808
En la misma fecha once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 9.54 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02681.
La Secretaria
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