TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000192

JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

En fecha 24 de septiembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 833-04 de fecha 16 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Jesús Montes De Oca Escalona y Alejandro Manuel Blanco Villanueva, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 962.955 y 75.313, respectivamente, apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ LORENZO PERDOMO, titular de la cédula de identidad No. 3.480.360, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.689, contra la sentencia de fecha 1° de septiembre de 2004 dictada por el referido Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

En fecha 22 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte. Por auto separado de la misma fecha, en virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa.

En fecha 31 de marzo de 2005 se recibió en la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia suscrita por la abogada Katiusca Montes, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se remitiera el expediente al Tribunal de origen por cuanto transcurrió el tiempo fijado para la fundamentación de la apelación.

En fecha 5 de abril de 2005 la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda consignó escrito de fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 4 de mayo de 2005 vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen promovido prueba alguna, se fijó el acto de informes.

En fecha 8 de junio de 2005 se celebró el acto de informe, el cual se declaró desierto en virtud de no encontrarse presente las partes ni por intermedio de sus apoderados judiciales.

En fecha 9 de junio de 2005 la Corte dijo “vistos”.

El 13 de junio de 2005, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Los representantes judiciales del ciudadano José Lorenzo Perdomo interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, con fundamentación en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que su representado recibió en fecha 5 de abril de 2004 el Oficio No. 000069 suscrito por el ciudadano José Vicente Rangel Ávalos actuando en su condición de Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, mediante el cual se le notificó la remoción del cargo que venía ejerciendo como “Contador IV” por cuanto es un cargo de confianza y, por consiguiente, de libre nombramiento y dirección.

Indicaron que su mandante inició servicios en la referida Alcaldía en fecha 1° de enero de 1996 en el cargo de “Asistente Administrativo” en la División de Contabilidad de la Dirección General de la Alcaldía. En tal sentido adujeron que “Conforme a (...) lo establecido en el Artículo 140 del Reglamento General de la derogada (sic) Ley de Carrera Administrativa, no habiéndose realizado el examen previsto en el parágrafo segundo del Artículo 36 de la derogada Ley de la Carrera Administrativa, por el hecho de haber estado prestando servicios en un cargo de Carrera (...) (su) representado no podía ser removido tal y como lo hizo el ciudadano Alcalde”.

Señalaron que no es cierto lo que indicó el aludido Oficio que calificó el cargo de “Contador IV” como cargo de confianza de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 y 21 de Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que tales artículos no establecen el aludido cargo como de confianza.

Enunciaron que, no obstante lo argumentado, de tratarse de un cargo de confianza, su representado desempeñó servicios en un cargo de carrera antes del cargo por el cual se le removió, por cuanto, no podía ser removido sin cumplir el procedimiento previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que “ese funcionario tiene derecho a ser reincorporado en un cargo de carrera del mismo nivel que tenía con anterioridad a ocupar el cargo de alto nivel”.

Asimismo indicaron, que la referida disposición normativa prevé que si los funcionarios de carrera son objeto de alguna medida de reducción de personal deben gozar de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación.

Denunciaron que los funcionarios de carrera sólo pueden ser separados de su cargo si se dan los supuestos previstos en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo que fue incumplido por la Alcaldía. Que no se trató de una reducción de personal por cuanto en el Oficio se expresó como causa de remoción que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Esgrimieron que el acto está viciado de nulidad absoluta de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido dado que “no se aplicó el procedimiento legalmente establecido para los casos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual hace que dicho acto de remoción sea nulo de nulidad absoluta”.

Solicitaron se declare la nulidad del acto administrativo de remoción, se ordene la reincorporación de su mandante y pago de las remuneraciones dejadas de percibir y demás derechos que le correspondan.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 1° septiembre de 2004 el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la querella interpuesta y ordenó la reincorporación del recurrente al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración y los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta su incorporación. Para ello fundamentó:

“(...) Para resolver al respecto observa el Tribunal que ciertamente el artículo 21 tantas veces citado, no trae enunciación de cargos que per se sean de confianza, sino que los mismos lo serán en razón de las funciones que le son propias (confidencialidad por cercanía a las máximas autoridades: seguridad de Estado: fiscalización e inspección; rentas; aduanas; control de extranjeros y fronteras cuando estas son las tareas principales), en este caso la Administración no señaló ni probó a los autos que el cargo de Contador IV que desempeñaba el querellante tuviese como funciones principales las requeridas en la norma que le sirvió de sustento para hacer la calificación de confianza, cual es la contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello hace que entre a regir la presunción establecida en el artículo 146 del Texto Constitucional, de acuerdo con el cual los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones allí establecidas, ello implica que la calificación de confianza dada al Cargo de Contador IV que desempeñaba el actor es injustificada, en consecuencia la remoción que se le impuso al querellante con fundamento en dicha calificación es ilegal, lo que impone su nulidad, y así lo declara este Tribunal.
(...)
Por lo que se refiere al pago de los ‘demás derechos que le correspondan conforme a la Ley”, este Tribunal niega tal pedimento por genérico, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , y así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 5 de abril de 2005 la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.689, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación sobre la base de las siguientes consideraciones:

Denunció la infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 12 eiusdem, para lo cual fundamentó que la sentencia dictada por el a quo no hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos de los alegatos y defensas expuestas en la contestación del recurso interpuesto contra su representada.

Que las aludidas disposiciones normativas contienen el principio de exhaustividad que obliga al juez a considerar y resolver todos y cada uno de los alegatos de las partes cuya infracción deviene en una omisión de pronunciamiento en la sentencia. En tales términos solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta.

IV
DE LA COMPETENCIA

Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Alcaldía recurrida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1° de septiembre de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así, dado que la Corte Segunda lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación y así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación de la Alcaldía recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 1° de septiembre de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto se observa que:

Denunció la parte apelante vicio de incongruencia negativa de conformidad con el artículo 242 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la sentencia recurrida no hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos de los alegatos y defensas opuestas por la Alcaldía en el escrito de contestación, asimismo señaló la violación del artículo 12 eiusdem que consagra “el principio de exhaustividad que obliga al Juez a considerar y resolver todas y cada una de los alegatos de las partes que viene a constituir el problema judicial que el Juez debe resolver, cuya infracción conduce a una omisión de pronunciamiento”.

Ahora bien, con respecto al vicio de incongruencia negativa denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.

La doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad –como lo señaló la parte apelante-, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.

Ahora bien, la apelante denunció vicio de incongruencia por la falta de apreciación de elementos alegados en el escrito de contestación, ello así se hace necesario precisar los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la Alcaldía en la contestación, ellos son:

La Alcaldía negó y contradijo todo lo alegado por el recurrente. Precisó que es falso que los artículos en las cuales se fundamentó el acto no establecen que el cargo de “Contador IV” es de libre nombramiento y remoción, dado que si bien es cierto que no sale el cargo especificado, no es menos cierto que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como cargos de confianza “aquéllos cuyas funciones requieren de un alto grado de confiabilidad, en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, (...) de los Directores o Directoras (...)”, en tal virtud indicó que “el cargo desempeñado por el apoderado de los demandantes era de Contador IV, adscrito a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda” (negritas del escrito).

Asimismo, respecto al alegato del recurrente de afirmar que era un funcionario de carrera ocupando un cargo de confianza, esgrimió que “prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 30 lo siguiente: ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos...’ (...) es decir, que la ley garantiza la estabilidad tan solo a los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera” (negritas del escrito).

Al respecto, estima esta Corte que la sentencia recurrida contiene disposición expresa sobre el derecho que posee influencia decisiva en los planteamientos esbozados en el escrito de contestación. En tal virtud se observa que:

La Alcaldía señaló que el acto por el cual se removió al recurrente se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual si bien no se especifica el cargo de Contador IV como de confianza, en él se dispone los cargos de Directores, y es el caso que el recurrente ocupaba el cargo de Contador IV “adscrito a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda”. En tal sentido el a quo se pronunció:

“ciertamente el artículo 21 (Ley del Estatuto de la Función Pública), no trae enunciación de los cargos que per se sean de confianza, sino que los mismos lo serán en razón de las funciones que le son propias (...) en este caso la Administración no señaló ni probó a los autos que el cargo de Contador IV que desempeñaba el querellante tuviese como funciones principales las requeridas en la norma que le sirvió de sustento para hacer la calificación de confianza (...) ello implica que la calificación de confianza dada al cargo de Contador IV que desempeñaba el actor es injustificada, en consecuencia la remoción que se le impuso al querellante es ilegal (...)”.

De esta manera, no es cierto que la sentencia haya omitido pronunciamiento alguno, por cuanto el a quo analizó los alegatos en los que se circunscribió la defensa, ésto es, el fundamento legal del acto (artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) por el cual se calificó el cargo de Contador IV como cargo de confianza.

De acuerdo con lo antes expresado, esta Corte estima que el a quo se pronunció sobre todo lo alegado y pedido en el curso del proceso, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada no padece del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Por otra parte, esta Corte advierte que el Tribunal de la causa centró su decisión en el hecho, que la Administración nada probó que llevara a evidenciar que las funciones realizadas por el recurrente en el cargo de Contador IV eran las correspondientes al cargo de confianza , al cual alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al respecto afirmó que el referido artículo “no trae enunciación de los cargos que per se sean de confianza, sino que los mismos lo serán en razón de las funciones que le son propias”.

De tales premisas, se observa que los razonamientos esbozados en la sentencia dictada por el a quo se dirigieron a establecer la generalidad del acto impugnado que fundamentó la remoción con base en el artículo 21 eiusdem. Por cuanto, tales fundamentos resultan insuficientes para motivar el acto, y se requiere que la Administración justifique que efectivamente el titular del cargo denominado como de confianza cumpla funciones sólo atribuidas a este cargo, todo ello en virtud, de que la Administración Pública no puede calificar arbitrariamente un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción, ya que, es principio constitucional que los cargos de libre nombramiento y remoción son excepcionales (artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y lo serán de acuerdo con las funciones propias del cargo.

De esta manera, se evidencia que el acto impugnado se encuentra viciado de inmotivación porque no determinó con precisión los supuestos de hecho y de derecho en los cuales se basó el acto impugnado tal como lo dispone el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En consecuencia, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda. Por lo tanto, confirma la sentencia dictada en fecha 1° de septiembre de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. Así se decide.

Después de las consideraciones precedentes cabe precisar que por cuanto el Tribunal a quo en el dispositivo del fallo apelado ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, es necesario para la determinación de los mismos la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es menester que se tome en cuenta, a los efectos del cálculo, lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2000, caso: Rafael Daniel Martínez Vásquez vs. Ministerio de Educación, en donde se precisa cuáles circunstancias deberán ser excluidas de dicha experticia, posición que ha sido acogida por este Órgano Jurisdiccional (vid. sentencia N° 00004 de fecha 18 de enero de 2005, caso: Roll Aguilera), en los siguientes términos:

“(…) se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 y 259 del Código de Procedimiento Civil tomando en cuenta que para liquidar la suma adeudada se excluirá de su base:
a) La demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, por ejemplo: muerte de único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombre su sustituto (artículo 165 del Código de Procedimiento Civil).
b) La demora por el fallecimiento del juez, hasta su reemplazo, y los casos de suspensión o destitución de un juez hasta su reemplazo.
c) Por fallecimiento de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos, o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo.
d) Por huelgas o paros de los trabajadores tribunalicios, de jueces;
e) Por desastres o catástrofes naturales que hayan impedido la continuidad de la prestación de servicio (…)”.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

1. SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, en su condición de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda

2. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 1° de septiembre de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

MARÍA ENMA LÉON MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria,

Exp. N° AP42-R-2004-000192
JDRH/12

Decisión n° 02708

En la misma fecha once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las 10:20 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02708.

La Secretaria