EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000809
JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

El 25 de octubre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio No. 1646 de fecha 15 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el presente expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.580, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Víctor Galindo, titular de la cédula de identidad No. 3.476.679, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 341 del 13 de marzo de 2001 emanado del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Dicha remisión obedeció al recurso de apelación ejercido el 10 de febrero de 2004, por la abogada Luisa Valera, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 62.195, en su condición de apoderada judicial del ente querellado contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 22 de diciembre de 2003, que declaró con lugar el recurso interpuesto.

Previa distribución de la causa, el 13 de enero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, quien con tal carácter suscribe el presente fallo y se dio inicio a la relación de la causa.

El 22 de febrero de 2005, la representante judicial de la parte querellada presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.

El 8 de marzo de 2005, el ciudadano Víctor José Galindo asistido por el abogado Manuel Ignacio Ávila inscrito en el IPSA bajo el N° 33.848, consignó escrito de contestación de la fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 30 de marzo de 2005, se fijó oportunidad para el acto de informes, el cual se declaró desierto el 5 de abril de 2005.

El 6 de abril de 2005, se dijo “Vistos”.

El 11 de abril de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a proferir el fallo correspondiente previo las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO

El 24 de mayo de 2001, el abogado Manuel Assad Brito, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Víctor Galindo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo No. 341 de fecha 13 de marzo de 2001 dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó que su mandante es funcionario de carrera, según certificado No. 126026, acta No. 51279, libro 0124, folio 006, de fecha 1° de octubre de 1979, que el 13 de octubre de 2000, ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador como Coordinador de Archivo, según Oficio No. PRH-278-2000 y que, seis (6) meses después -el 13 de abril de 2001- luego de haber sido designado incluso como funcionario fijo, por haber superado los tres (3) meses de prueba, “es sorprendido por la Comunicación (sic): 341, de fecha 13-04-01, suscrita por el Director de Recursos Humanos, notificándole la revocación de su designación, como Coordinador del Área de Adiestramiento y Desarrollo, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, de la Gestión Administrativa”.

Esgrimió que “(…), para proceder a su remoción, él estaba obligado a instruirle un expediente disciplinario, para remover, no revocar (DESTITUCIÓN), el nombramiento recaído en VÍCTOR GALINDO, dada su condición de Funcionario de Carrera, por cuanto la Ley de Carrera, Nacional y Municipal, establecen las causales de destitución de un Funcionario de Carrera”. (Mayúscula y paréntesis del querellante).

Adujo que “al estar reglada la destitución y no ajustarse la Administración al procedimiento previamente establecido en la ley, el acto administrativo por el cual se le revocó su nombramiento, por la Alcaldía del Municipio Libertador, signado con el N° 341, del 13-04-01, es nulo de nulidad absoluta y así solicito sea declarado por el Tribunal”.

Por otra parte señaló que “(…) el Director de Recursos Humanos, no es competente, para suscribir un acto administrativo de remoción, revocación, o destitución, y así solicit[a] al Tribunal lo declare, y ordene la nulidad del acto administrativo, por el cual le fue revocado el nombramiento a VICTOR (sic) GALINDO, y subsidiariamente, se ordenen (sic) su reincorporación al cargo de Coordinador de Archivo, donde ejercía las funciones para el momento de su ilegal revocación, de que fue objeto, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el 13-04-01, hasta su efectiva reincorporación”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 22 de diciembre de 2003 el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso interpuesto, con base en lo siguiente:

“(…) se evidencia que en efecto, la Administración revocó la designación del querellante en el cargo de Coordinador de Área, para lo cual se fundamentó en los artículos 75 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos y 27 y 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, vigentes en el Municipio Libertador, por lo que no se trata en este caso de una remoción de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, como pretende hacer valer la representante de la recurrida.
En efecto, es menester señalar que la representante del ente querellado, se acoge a una defensa que no está siendo planteada o discutida, por cuanto lo que reclama el querellante es que le fue revocado su nombramiento cuando el mismo, en virtud del transcurso del lapso legal, estaba ratificado o confirmado. Ciertamente, la representante de la Administración obvió los alegatos planteados por el recurrente en su escrito de querella, ya que este lo que plantea es que una vez superado el lapso para su evaluación y no siendo evaluado se le confirmó de inmediato su nombramiento tal como lo establece la norma, -artículo 29 de la Ordenanza de carrera (sic) Administrativa vigente-, cuestión esta a la que en el escrito de contestación de la querella, la representante de la Administración no hizo alusión alguna, pretendiendo al parecer confundir al recurrente y a este Tribunal, al alegar o encausar la defensa de la Administración Municipal en hechos no planteados por la parte recurrente, por cuanto la calificación de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por el recurrente, es una cuestión absolutamente irrelevante a los efectos de decidir sobre si en efecto, el nombramiento de éste había sido confirmado por el transcurso del tiempo, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa (…).
(…omissis…).
Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente se puede observar que al folio 19 de este expediente, cursa copia de punto de cuenta de fecha 23 de noviembre de 2000, en el cual la Directora de recursos (sic) Humanos solicitó la autorización del Alcalde para designar en la nómina de empleados fijos al ahora querellante, igualmente consta Acta de Entrega de la que se evidencia que el querellante había ingresado a la Administración Municipal en fecha 2 de octubre de 2000, acta en original y suscrita por el Jefe de la Unidad Administrativa de Recursos Humanos y otros, que corre inserta al folio 14 del presente expediente. Asimismo se observa oficio N° PRH-278-2000, de fecha 3 de octubre de 2000, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador dirigida al querellante donde se le notifica que a partir del 2 de octubre del mismo año -2000- había sido ‘…asignado para el cargo de Coordinador de Archivo Encargado’, la cual corre inserta al folio 13 del presente expediente.
De las comunicaciones anteriormente señaladas se evidencia claramente que el querellante ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 2 de octubre de 2000, por lo que para el momento en que le fue revocado el nombramiento, 13 de marzo de 2001, -fechas estas no controvertidas en este juicio- , había transcurrido un lapso superior a los tres meses que establece el artículo 29 de la Ordenanza de Carrera, anteriormente transcrito, no constando en autos que al mismo, la Administración, en acatamiento de lo dispuesto en dicha norma, le hubiese realizado el examen o evaluación allí prevista, por lo que una vez transcurrido dicho lapso, en efecto su nombramiento había sido confirmado en virtud del transcurso del tiempo y de la omisión de la Administración Municipal, tal como dispone la mencionada norma. Así se decide.
(…omissis…).
Ahora bien, habiendo sido designado en el cargo y habiendo transcurrido el período de prueba sin que se le hubiere realizado evaluación alguna con lo cual el nombramiento había quedado confirmado, tal como quedó expuesto, resulta temerario, por decir lo menos, que la Administración Municipal pretenda que al querellante no se le crearon derechos subjetivos y que en consecuencia podía revocar su nombramiento en cualquier momento sin que para ello mediara procedimiento alguno, lo que hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En virtud de la anterior decisión, este Tribunal estima inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos planteados por las partes. Así se decide.

Sobre la base de las anteriores consideraciones declaró con lugar el recurso interpuesto, ordenó la reincorporación del ciudadano Víctor Galindo al cargo que desempeñaba o a otro de igual o similar jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, junto con los demás derechos y beneficios materiales derivados del ejercicio del mismo.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 22 de febrero de 2005, la abogada Luisa Valera, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Libertador, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:

Esgrimió que:

“(…), 1.-) Ingresó el 2-10-2000, como Coordinador de Archivo encargado.
3.-) Comunicación N° 341 de fecha 13-04-2001 se le notifica la revocatoria de su designación, como Coordinador de Area (sic) de Adiestramiento y Desarrollo.
Ejerció suplencia en el cargo de Coordinador de Area (sic) hasta el 31-08-2000.
El 08-01-01, pasó a ser empleado fijo en el mismo cargo de Coordinador de Area (sic), ostentando desde el momento de su ingreso a un cargo de libre nombramiento y remoción.
(…omissis…).
No es posible que a través de la vía de las suplencias y de encargaduría se creen nuevas formas de ingreso a la administración Pública; por lo que negamos que el tiempo que tuvo el querellante en las precitadas suplencias y posterior encargaduría se le considere período de prueba.
Posteriormente a su ingreso, el precitado no cumplió con los requisitos para ejercer el cargo que se le otorgó y por tal motivo fue revocado su nombramiento, no cumpliendo con los requisitos exigidos para el desempeño del mismo y así solicitamos sea declarado; y no se puede considerar estos períodos de pruebas, para calificar por el cargo para el cual fue nombrado, ya que no ejerció funciones del cargo en suplencia y encargadurías.

Ratificó los alegatos expuestos por esa representación, en el escrito de contestación de la querella, al mismo tiempo adujo que “Según lo establecido en la Ley Sobre (sic) el Estatuto de la Función Pública, el ingreso a la administración pública, la cual estaba vigente para el momento de la suplencia y la encargaduría, se hace a través de concursos como está contemplado en los artículos 40, 41 y 43 de la mencionada ley”.

Recalcó que es “por ello que mal puede el recurrente entonces subvertir la forma de ingreso a través de ingresos o formas que no están expresamente contempladas en la Ley. Podemos agregar que la doctrina patria ha dispuesto que el concurso es el elemento fundamentar (sic) para el ingreso, hasta el punto que aquellos nombramientos de funcionarios de carrera hechos sin su realización serán absolutamente nulos (…)”. (Resaltado del escrito).

Que “(…) la condición de funcionario de carrera está condicionada a la superación del período de prueba, es decir, de no superar este (sic) el cargo será revocado, de allí que el nombramiento por estar sujeto a esta condición tiene un carácter provisional (…)”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN

Mediante escrito presentado el 08 de marzo de 2005, el abogado Manuel Ignacio Ávila Guerra, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Víctor Galindo parte actora en el presente juicio, dio contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Expresó que el querellado señaló que el ciudadano Víctor Galindo ingresó como Coordinador de Archivo encargado el día 2 de octubre de 2000, y que la fecha correcta del acto administrativo contenido en el Oficio N° 341/2001/URLYA, es el 13 de marzo de 2001 y no el 13 de abril del mencionado año.

Que del artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa vigente en el Municipio, “si (sic) regula los cargos interinos o encargadurias (sic) y suplencias, que se generen como consecuencia de la necesidad o urgencia del servicio, ocupando el interino el cargo correspondiente hasta tanto se provea este (sic) de estabilidad, siendo que dicha estabilidad esta (sic) perfectamente prevista en el citado artículo (…) cuando dispone que de no practicarse la evaluación en el lapso previsto se dará por confirmado el nombramiento”.

Que “El querellado señala en su escrito que las encargadurias (sic) o suplencias no pueden ser vía de ingreso a la administración pública, a lo cual [deben] señalar, que la Ley en la búsqueda de su perfección, previó que tales situaciones de encargadurias (sic) y suplencias no pueden ser otorgadas por tiempo indefinido sin generar derechos particulares, ya que tal situación generaría en la persona que asume una suplencia o encargaduria (sic), una gran inestabilidad laboral, que atentaría contra los principios constitucionales”.

Que “la Ordenanza de Carrera Administrativa en el numeral 2 de su artículo 29, dispone que el funcionario debe ser evaluado por el superior inmediato y de ser negativa los resultados de la evaluación el funcionario debe ser retirado; que en el presente caso no se produjo la evaluación por parte de la municipalidad, que ésta sólo se limitó a señalar en el acto impugnado que “revoca el nombramiento, que del expediente personal de VICTOR (sic) GALINDO se evidencia que no llena los requisitos mínimos para desempeñar el cargo que ostenta, lo cual no puede constituirse en elemento fundamental para sustentar la revocatoria del cargo, ya que la mencionada Ordenanza dispone la obligatoriedad de una evaluación que confirme que el funcionario no cumple con los requisitos para obstentar (sic) el cargo”.

Que “no puede ser responsabilidad del querellante. El hecho de que no se le haya examinado por carecer el municipio (sic), ya que tal y como lo transcribe la querellada en su escrito de Formalización, corresponde a las Oficinas de Recursos Humanos de los órganos y entes de la administración pública, la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios de carrera, para lo cual deberán establecer estos (sic) los parámetros y procedimientos de concurso y evaluación”.

Por último apuntó, lo siguiente: “Señala la querellada y así se evidencia de autos, que [su] representado ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador el 2 de octubre de 2000” y que para la fecha en que le fue notificada la revocatoria del cargo -el 13 de marzo de 2001- había transcurrido un lapso superior a los tres (3) meses; que por cuanto la administración municipal no cumplió con la obligación de evaluarlo dentro del señalado lapso su mandante había sido ratificado en su cargo

V
DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE

Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas en la presente causa, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Como puede observarse, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales, deviene de norma expresa y dada la creación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución N° 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), debe declarar su competencia para conocer de la apelación ejercida por la apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, y así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la abogada Luisa Valera, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, y al efecto observa:

Luego de examinar los argumentos expuestos por la representante judicial en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, este Órgano Jurisdiccional observa que ésta se circunscribió a reafirmar los alegatos por ella esgrimidos en su escrito de contestación.

No obstante, esta Corte advierte que la recurrida nada dijo acerca del alegato formulado por la apoderada judicial del ente querellado en la oportunidad de los informes, referente a la existencia de una causal de inadmisibilidad por no haberse agotado previamente la vía administrativa; alegato éste, que si bien no fue esgrimido por la representante judicial del Municipio Libertador en su escrito de fundamentación de la apelación, ello no obsta para que este Órgano Jurisdiccional como rector del proceso en aras de resguardar la garantía al debido proceso de las partes, entre a realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto a la omisión de pronunciamiento sobre los alegatos formulados en los informes, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha venido sosteniendo, lo siguiente:

“El vicio de incongruencia tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el libelo de la demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se acumulen pretensiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en su deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa
(...Omissis..).
una decisión es expresa, cuando no contiene implícitos ni sobrentendidos, positiva, cuando es cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, cuando no da lugar a dudas ni incertidumbres, insuficiencias, oscuridades y ambigüedades”. (Negrillas de la Sala). (Ver entre otras la sentencia Nº 169, publicada el 22 de junio de 2001, expediente 00-337).

De la doctrina transcrita parcialmente, se desprende que cuando en los informes se consignen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación pudieran tener influencia determinante en las resultas del proceso, el sentenciador debe pronunciarse expresamente sobre los mismos, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos; y del ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración.

En el caso bajo estudio, se puede apreciar que el representante judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital en el escrito de informes sostuvo la existencia de una causal de inadmisibilidad, que no fue analizada por el Sentenciador a quo, tal alegación consiste en “que el querellante no agotó previamente la vía administrativa para así poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, no consta de los recaudos consignados que el querellante hubiere acudido a la Junta de avenimiento, así como tampoco se evidencia que ejerciera el recurso de reconsideración o el recurso jerárquico”

En este sentido, precisa esta Corte que dicho alegato ha debido ser analizado por el a quo, pues tratándose de un requisito de admisibilidad, lo cual constituye materia de orden público debe el Juez revisarlo, aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, por lo que incurrió en omisión de pronunciamiento lo cual genera la infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 eiusdem al no atenerse a lo alegado en autos, de allí el deber de esta Corte de declarar con lugar la apelación ejercida por la abogada Luisa Valera, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital y en consecuencia anular la sentencia recurrida. Así se decide.

Decidido lo anterior, esta Corte entra a analizar el fondo del presente asunto, de conformidad con lo prescrito en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento de segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Como punto previo se pasa a analizar el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la representante judicial del ente querellado, al sostener “que el querellante no agotó previamente la vía administrativa para así poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, no consta de los recaudos consignados que el querellante hubiere acudido a la Junta de avenimiento, así como tampoco se evidencia que ejerciera el recurso de reconsideración o el recurso jerárquico”.

Ello así, esta Corte advierte que para la fecha en que se suscitaron los hechos que dieron origen al presente asunto estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa -hoy día se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública- que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, conforme con su artículo 1, siendo que los funcionarios estadales estaban regidos por las normas previstas en sus Leyes de Carrera Administrativa, las cuales contenían disposiciones análogas a la Ley de Carrera Administrativa nacional. Por su parte, los funcionarios municipales se regían por la Ley de Carrera Administrativa y las Ordenanzas Municipales. Por otra parte, en ambos casos, las reclamaciones que formularan estos funcionarios debían interponerse ante los Tribunales Superiores Contencioso Regionales, con la salvedad pertinente.

El presente proceso surge efectivamente por la interposición de una querella funcionarial contra un ente municipal, interpuesta ante el tribunal competente para conocer de ella, siendo aplicable, por tanto, las disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa vigente para ese entonces y la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital- y no la Ley del Estatuto de la Función Pública como lo aseveró el apoderado judicial del ente querellado, dado que el presente recurso se interpuso el 24 de mayo de 2001 y conforme a la disposición final única de la referida Ley, ésta entró en vigencia fue a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, (publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482 del 11-07-2002, reimpresa el 6 de septiembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522).

Aclarado lo anterior, considera esta Corte relevante y fundamental traer a colación la disposición contenida en el artículo 23 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), publicada en la Gaceta Municipal Extra No. 1.570 de fecha 28 de febrero de 1996, que dispone:

“Los funcionarios públicos no podrán interponer válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento. Contra las decisiones de la Junta de Avenimiento, a los fines de agotar la vía administrativa, debe interponerse recurso jerárquico por ante el Alcalde, la Cámara o el Contralor Municipal según el caso”.

De la norma transcrita supra, se colige que para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa debe verificarse la existencia de dos requisitos, 1) que se haya efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, y 2) que a los fines de agotar la vía administrativa debe interponerse recurso jerárquico contra la decisión dictada por la Junta de Avenimiento.

Así las cosas, resulta impretermitible para esta Corte efectuar las siguientes consideraciones acerca de la gestión conciliatoria como requisito previo a la interposición del recurso contencioso funcionarial y al respecto observa:

Que la jurisprudencia del Tribunal de la Carrera Administrativa sostenía el criterio de que la gestión conciliatoria tenía el carácter de vía recursoria administrativa cuya falta de agotamiento constituía un presupuesto procesal de la pretensión. Así, al tener el escrito de conciliación el carácter de recurso administrativo, era necesario dejar transcurrir los diez (10) días que la Ley de Carrera Administrativa otorgaba a la Junta de Avenimiento para emitir su respuesta. Por otra parte, el funcionario estaba obligado a señalar en su escrito de conciliación, con total precisión, los pedimentos que constituían el objeto del mismo, los cuales además debían coincidir con lo solicitado en la querella, so pena de que la misma fuera declarada inadmisible.

Sin embargo, la jurisprudencia no era coincidente dadas las variadas opiniones en relación con la naturaleza y alcance de las disposiciones que sobre la materia contemplaba la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General.

Asunto que fue resuelto por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia N° 821 de fecha 12 de diciembre de 1996, recaída en el recurso de interpretación en cuanto “al recto sentido y alcance de los artículos 15 y 16 de la Ley de Carrera Administrativa” interpuesto por el abogado Román Duque Corredor, en la cual se dispuso que la gestión conciliatoria no tenía carácter decisorio, ya que no se revisa el acto administrativo por cuanto no se trataba de una vía recursoria administrativa sino de un mecanismo de conciliación consagrado en una Ley especial que no constituía presupuesto procesal vinculante, sino una formalidad para el inicio del juicio contencioso administrativo.

Que inclusive se podía dar la conciliación aún con posterioridad a la interposición del recurso contencioso, por lo que el funcionario no estaba obligado a esperar obtener respuesta por parte de la Junta o dejar transcurrir el lapso que ésta tenía para emitir su opinión (10 días); sin embargo, sí estaba obligado a probar, al momento de presentar la querella, que tal formalidad había sido cumplida pues de lo contrario, el recurso devenía en inadmisible. En efecto, la jurisprudencia manifestó en numerosas ocasiones la necesidad de que el funcionario acompañase junto con la querella, las pruebas que demostraran el agotamiento de la gestión conciliatoria, toda vez que tal formalidad constituía un requisito de necesario cumplimiento a los fines de la admisión de la querella.

Cabe señalar que la exigencia del agotamiento previo de la gestión conciliatoria estaba prevista en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, y su inobservancia acarreaba la declaratoria de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial que se hubiere interpuesto, sin que pudiera luego el funcionario, en una fase distinta del proceso, demostrar el cumplimiento de la aludida formalidad. Así lo dispuso además la extinta Corte Suprema de Justicia en la decisión antes citada al señalar, como única alternativa de aplicación de lo dispuesto sobre el particular en la Ley de Carrera Administrativa, la necesidad de “demostrar en la querella la interposición de la solicitud de gestión de conciliación”, puesto que, de lo contrario se estaría incumpliendo la disposición legal.

El anterior criterio fue acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en tal sentido señaló, la imposibilidad de que la prueba del agotamiento de la gestión conciliatoria se presentara después de inadmitida la querella, o en segunda instancia y que en el supuesto de que en el organismo al cual pertenecía el funcionario no existiera la Junta de Avenimiento, éste quedaba eximido de cumplir con tal formalidad. Ello por cuanto en esos casos la obligación de agotar la gestión conciliatoria era de imposible ejecución. Sin embargo, se necesitaba que el funcionario alegara tal circunstancia en la querella.

No obstante, en sentencia N° 499 de fecha 24 de mayo de 2000, (caso Ramón Díaz Álvarez), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo abandonado el criterio jurisprudencial que hasta la fecha se había sostenido, indicó que no era necesario agotar la gestión conciliatoria para interponer el recurso contencioso, criterio que se mantuvo vigente hasta el 27 de marzo de 2001, fecha ésta en la que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 00489 (caso Fundación Hogar Escuela José Gregorio Hernández), precisó:

"(…) En ese sentido debe afirmarse que los recursos en sede administrativa no fueron concebidos por el legislador para imponer una carga al administrado, sino más bien, como un medio garantizador de la esfera jurídica de los particulares. De tal manera que, aun cuando en la práctica el ejercicio obligatorio de tales recursos, se ha considerado como una carga al administrado, debe señalar esta Sala, que tal concepción ha sido constreñida por la conducta irresponsable de funcionarios que, en sus quehaceres, lejos de enfrentar objetiva, imparcial y eficazmente el propósito del recurso, han desvirtuado la verdadera naturaleza del agotamiento de la vía administrativa.
En este orden de ideas, el administrado, al tener acceso a los recursos administrativos, puede resolver la controversia planteada en la misma vía administrativa, es decir, se busca con el ejercicio de estos recursos una pronta conciliación, si ello es posible, entre el afectado por el acto y la administración. En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la vía administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna formalidad, sino como una necesidad que la propia dinámica administrativa impone en beneficio del administrado para ventilar la solución del conflicto antes de acudir a la vía jurisdiccional. Respecto de la figura de la conciliación, la Constitución de 1999, en su artículo 258 único aparte, reconoce los medios alternativos de resolución de conflictos como parte integrante del sistema de justicia venezolano. En efecto, la indicada disposición establece ‘La ley promoverá el arbitraje, la conciliación , la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos’ Identificándose de esta manera con las diversas normativas que con anterioridad a su vigencia habían adoptado la conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos, tales como el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 407, 421 y 422) y la Ley de Protección al Consumidor (artículos 77, 86 numeral 12, 134, 135, 136, 138, 139, 140 y 141), entre otros. Ello obedece al interés que se implementen mecanismos que permitan la solución no contenciosa de los conflictos que puedan surgir en un momento determinado entre los particulares y los intereses del Estado, con el fin último de garantizar de una manera efectiva la tutela de dichos intereses y la participación ciudadana en el marco de la resolución de los conflictos.
(Omissis)
Por todos los razonamientos expuestos, considera esta Sala que el agotamiento de la vía administrativa exigido en el artículo 124 ordinal 2º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no vulnera en modo alguno el precepto constitucional establecido en el artículo 26 de la Carta fundamental. Así se declara” (Resaltado de la Corte)

En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo asumiendo el criterio citado ut supra sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de abril del 2001, (caso Antonio Alves Moreira), estableció y ratificó nuevamente el carácter obligatorio de estas formalidades cuyo cumplimiento es indispensable para acudir a la jurisdicción contenciosa.

En este mismo sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2004-0379 del 21 de diciembre de 2004, (caso Raúl Darío León contra el Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias, Exp. No. AP42-N-2003-000210) se pronunció en los siguientes términos:

“En efecto, si hubiese estimado el Constituyente que el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva impide al Legislador establecer una condición para la interposición del recurso contencioso administrativo, entonces ningún impedimento habría tenido para proscribir esta condición del ordenamiento jurídico. Sin embargo, lejos de hacerlo, el Constituyente, a través de la exposición de motivos del Texto Fundamental, es decir, fuera del ámbito normativo de la Constitución, se limitó a exhortar al Legislador para que, éste reconsidere la valoración que ya se ha efectuado y en consecuencia, elimine la condición del agotamiento de la vía administrativa para el acceso al proceso contencioso administrativo. De esta manera ha reconocido el Constituyente que si algún cambio es menester efectuar en esta materia, en beneficio del derecho a una tutela judicial efectiva, ello debe venir entonces de la actividad legislativa.
En este sentido, el criterio antes expuesto sobre compatibilidad entre el agotamiento de la vía administrativa y la norma constitucional contenida en el artículo 26, es aplicable a lo previsto en el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto el ejercicio de la gestión conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento constituye una condición de admisibilidad para acceder ante la jurisdicción contencioso administrativa.
En ese mismo sentido cabe señalar, acogiendo el criterio expresado por la extinta Corte Suprema de Justicia, que el agotamiento de la instancia conciliatoria a través de la Junta de Avenimiento se constituye como uno de los requisitos de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa funcionarial, aun cuando tal requisito se ha flexibilizado hasta el punto de establecer que sólo es necesario probar la presentación de la solicitud de conciliación ante la respectiva Junta, sin necesidad de que exista la respuesta de la misma en relación con las gestiones conciliatorias”.

Ahora bien, es oportuno precisar que para la fecha en que se interpuso el presente recurso -24 de mayo de 2001- el criterio imperante era que se debía agotar la gestión conciliatoria como requisito de admisibilidad, ello así de la revisión efectuada a las actas que integran el presente expediente se constata que en los folios 41, 40, 39 y 36, del cuaderno separado cursan copias certificadas del expediente administrativo del ciudadano Víctor Galindo, en dichos folios está contenida el Acta de Resultados de las Gestiones Conciliatorias en virtud de la solicitud de Avenimiento realizada por el antes mencionado ciudadano, de las cuales se evidencia que la parte actora cumplió con el requisito de admisibilidad correspondiente de agotar la gestión conciliatoria. Así se decide.

Respecto a la segunda exigencia de que “a los fines de agotar la vía administrativa debe interponerse recurso jerárquico contra las decisiones de la Junta de Avenimiento”, prevista en el comentado artículo 23 de la referida Ordenanza Municipal, se tiene que sobre este particular la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de forma pacífica y reiterada ha establecido lo siguiente:

“(...) el agotamiento de la vía conciliatoria constituye un requisito de acceso a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, una limitación a las garantías constitucionales de los ciudadanos, por tanto, la misma debe estar prevista expresamente en una Ley formal, por ser los requisitos de admisibilidad de reserva legal además con la determinación precisa de los supuestos en los que ha de exigirse, lo que no ocurre en este caso, ya que la Ley de Carrera Administrativa Nacional en la que se fundamentó el a-quo, no podría aplicarse supletoriamente para limitar el aludido acceso, y por lo que atañe a la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Chacao, al no ser Ley Nacional, no podría establecer en forma imperativa el agotamiento de la vía conciliatoria (...)”. (Ver sentencia del 13 de julio de 1999. Caso: J. González vs. Municipio Chacao).

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional con base en el precedente jurisprudencial advierte que por cuanto no le está dado a estos entes administrativos establecer esa obligación en sus respectivos instrumentos normativos de carrera administrativa, ya que se estaría estableciendo una condición de inadmisibilidad que por ser materia procesal es de reserva legal nacional, según lo preveía el ordinal vigésimocuarto del artículo 136 de la Constitución de 1961 (hoy artículo 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), mal puede imponérsele al recurrente en el caso de marras a través de una Ordenanza Municipal el ejercicio de unos recursos como requisitos de admisibilidad, por tal motivo, este Órgano Jurisdiccional desecha el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la representante judicial del ente querellado. Así se decide.

Desechado como ha sido el alegato de inadmisibilidad realizado por la parte querellada, pasa a pronunciarse sobre la incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado, defensa esgrimida por el querellante, y en efecto se evidencia que el acto recurrido -N° 341/2001/URLYA de fecha 13 de marzo de 2001- que cursa en el folio 4 de la pieza principal del expediente, está suscrito por el ciudadano GUSTAVO ROSARIO SALAS en su condición de Director de Recursos Humanos (E).

Ello así, siendo que la competencia para dictar esos actos administrativos le está conferida expresamente al Alcalde por disposición del artículo artículo 74 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y artículo 10 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital); por cuanto se constató que el funcionario que suscribió el acto de terminación de la relación de empleo público bajo análisis, fue el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital (encargado) sin constatarse la existencia de delegación alguna por parte del Alcalde para tal fin, se concluye que el referido funcionario actuó fuera de su competencia, por tal motivo se declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Declarado lo anterior y, a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el acto írrito de la Administración, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Coordinador del Área de Adiestramiento y Desarrollo, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, de la Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital -el cual desempeñaba para la fecha de separación del cargo- u otro de igual o similar jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la definitiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio.

En consecuencia deberá efectuarse experticia complementaria del presente fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de su ilegal retiro hasta que se juramenten los expertos que realizarán la experticia complementaria del fallo que se ordena practicar. En caso de que no cumpla voluntariamente la sentencia, se seguirán causando los sueldos desde la fecha del decreto de ejecución hasta su efectiva reincorporación, y serán determinados por cálculo complementario a la experticia realizada.

Adicionalmente con respecto al plazo que deberá tomarse en cuenta para efectuar la experticia complementaria a los efectos de calcular la suma adeudada al ciudadano Víctor Galindo, lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2000, caso: Rafael Daniel Martínez Vásquez vs. Ministerio de Educación, en donde se precisa cuales circunstancias deberán ser excluidas de dicha experticia, posición que ha sido acogida por este Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 00004 de fecha 18 de enero de 2005, caso: Roll Aguilera, en los siguientes términos:

“(…) se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 y 259 del Código de Procedimiento Civil tomando en cuenta que para liquidar la suma adeudada se excluirá de su base:
a) La demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, por ejemplo: muerte de único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombre su sustituto (artículo 165 Código de Procedimiento Civil);
b) La demora por el fallecimiento del juez, hasta su reemplazo, y los casos de suspensión o destitución de un juez hasta su reemplazo;
c) Por fallecimiento de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos, o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo;
d) Por huelgas o paros de los trabajadores tribunalicios, de jueces;
e) Por desastres o catástrofes naturales que hayan impedido la continuidad de la prestación de servicio”.

VII
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por la abogada Luisa Valera, en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la decisión dictada el 22 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano VÍCTOR GALINDO, contra el aludido Ente Municipal;

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital el 10 de febrero de 2004.

3.- NULA la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos expuestos en el presente fallo.

4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano VÍCTOR GALINDO contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, el 24 de mayo de 2001. En consecuencia se ordena se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Coordinador del Área de Adiestramiento y Desarrollo, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, de la Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital -el cual desempeñaba para la fecha de separación del cargo- u otro de igual o similar jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la definitiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio.

5.- SE ORDENA, realizar experticia complementaria del presente fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de su ilegal retiro hasta que se juramenten los expertos que realizarán la experticia complementaria del fallo que se ordena practicar. En caso de que no cumpla voluntariamente la sentencia, se seguirán causando los sueldos desde la fecha del decreto de ejecución hasta su efectiva reincorporación, y serán determinados por cálculo complementario a la experticia realizada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los once (11) del mes de agosto dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.





MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta




JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente



BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza






JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
La Secretaria

JDRH/8
AP42-R-2004-000809
Decisión n° 2005-02705

En la misma fecha once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo las 10:17 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02705.

La Secretaria,



JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ