TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Expediente Nº AP42-O-2005-000380

El 6 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo contencioso Administrativo el Oficio N° 1478 de fecha 15 de marzo de 2005, anexo al cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por el ciudadano SALVATORE GAETANO GIAMMARINARO AMIRANTE, titular de la cédula de identidad N° 8.140.977, asistido por el abogado Esdras Arretureta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.684, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

La referida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia remitió el presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo “de conformidad con el artículo 85 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”, ello en virtud de haberse oído en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Salvatore Gaetano Giammarinaro Amirante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en fecha 9 de junio de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta.

Previa distribución automatizada de la causa realizada por el Sistema JURIS 2000, en fecha 25 de abril de 2005 se dio cuenta a Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de abril de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente en el presente caso

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones.

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

El 4 de noviembre de 2002, el ciudadano Salvatore Gaetano Giammarinaro Amirante, asistido por el abogado Esdras Arretureta, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “En fecha 18 de abril de 2002 se [le permisó] el proyecto signado con el N° 015/002, complejo habitacional, que se construye en una parcela de terreno ubicado en la Avenida 23 de Enero, Cruce (sic) con Callejón Coromoto, Frente al Banco Provincial (….)”.

Que “luego de haber ejecutado la cantidad de Tres (3) niveles sin incluir el sótano, es decir, que después que la obra fue ejecutada en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) aproximadamente es que la Municipalidad procede a realizar una inspección y posteriormente (…), la División de Ingeniería Municipal [ordenó] la paralización y demolición inmediata y parcial de una parte considerable de dicha construcción (…)” (Mayúscula del original).

Que “(…) corregir las supuestas violaciones de la Ordenanza de Zonificación urbana (sic) de la ciudad de Barinas, transcurriendo desde la orden de paralización y demolición de la construcción, un lapso de aproximadamente 4 meses, tiempo transcurrido totalmente en [su] perjuicio, sin [brindarle] la oportunidad de poder esgrimir cualquier medio probatorio que [le] favorezca, tomándose una decisión totalmente unilateral y sin procedimiento alguno previo que [le] permitiera ejercer un derecho fundamental como lo es el derecho a la defensa”.

Que la Alcaldía del Municipio Barinas a través de la División de Ingeniería, le conculcó su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto le ha sido imposible obtener copia de la opinión legal que el Síndico Municipal “(…) enviara a la Cámara y en donde [manifestó] que no es posible dicha demolición (…)”.

Que “(…) en todo momento se [violentó] el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que el acto administrativo se constituye como lesivo, ya que sin incidencia previa y en forma unilateral deciden demoler dicha construcción, en forma maliciosa y errónea, acto que no emana de un procedimiento administrativo previo y necesario que [le] permita hacer [sus] alegatos y pruebas (…)”.

Que se lesionó su derecho a la presunción de inocencia, toda vez que “(…) la administración necesariamente debe probar que hubo infracción, debe actuar fundamentando la sanción y aportando una prueba suficiente para acreditar la existencia de la acción”.

Que se le menoscabó el derecho a la libertad económica en virtud de que la Alcaldía “(…) está obstaculizando el desarrollo de esta actividad económica, que es la construcción, [impidiéndole] las actividades y demás actos propios de la iniciativa privada dentro del Municipio Barinas, obstaculiza la ejecución de la construcción, (…) [impidiéndole] continuar con la ejecución del Complejo Habitacional (…) lo cual impacta en forma negativa los derechos económicos de [sus] trabajadores (…)”.

Que se le vulneró su derecho constitucional al trabajo con la orden de paralización y demolición de la obra que “no solo [le] afecta como empresario, sino también a todos los trabajadores que hasta la presente fecha dependían de esta construcción como pocas fuentes de trabajo, esta construcción significaba el sostenimiento para ellos (…)”.
Que se quebrantó el principio de seguridad jurídica, por cuanto “(…) se [tomó] una decisión en ausencia de un procedimiento administrativo que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso, basándose únicamente en apreciaciones de hecho y de derecho sin [darle] la oportunidad de [defenderse] y así [pidió] sea declarado”.

Finalmente, solicitó medida cautelar con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de “suspender los efectos del acto impugnado”, durante la tramitación del procedimiento de amparo constitucional, por cuanto “(…) si la sentencia definitiva fuere declarada con lugar y en consecuencia se declara la revocatoria o nulidad del acto administrativo, podría correrse el riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por lo que se corre el riesgo de que la Alcaldía proceda a ejecutar o haga efectiva la demolición (…)”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 9 de junio de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“(…) al respecto [ese] tribunal [observó], que efectivamente había transcurrido un lapso desde la fecha del otorgamiento del permiso para la construcción hasta la orden de paralización y demolición parcial de la construcción que hizo la División de Ingeniería Municipal y tal como lo [señaló] el informe del Síndico la Municipalidad el Municipio (sic) tiene una función de fiscalización para constatar que la construcción se esta (sic) llevando a cabo de acuerdo a la permisología concedida, y que debe considerarse que de los resultados de esa inspección si hay una irregularidad debe abrirse un procedimiento y permitir que la parte afectada pueda presentar sus defensas, situación que no ocurrió en el caso de autos violándose de esta manera el artículo 49, numeral 1° de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) (…)”.
[Ese] Juzgado constitucional, [observó] que aparte de que no hubo ningún procedimiento administrativo a los fines de corregir la situación planteada en la construcción, no permitiéndose el derecho de presentar sus defensas o descargos la parte accionante, tal como señalo anteriormente, debe considerarse a los fines de garantizar el derecho y garantía constitucional del derecho a la defensa, que consta en autos las modificaciones que hizo el accionante en el área de construcción y que según el plano que riela en el folio cuarenta y seis (46), se observa las construcciones permisadas, y las no permisadas, razón por la cual [ese] Juzgado Superior [consideró] necesario señalar que el Amparo Constitucional es un mecanismo judicial extraordinario de efectos restablecedor y que no puede utilizarse para crear situaciones jurídicas y habiéndose constatado que hubo una modificación en la construcción pemisada y observando [ese] Juzgador que la División de Ingeniería en su función de fiscalización, no hizo las inspecciones oportunamente para así corregir desde el principio cualquier irregularidad en la obra permisada y en aras de proteger los derechos patrimoniales de la parte accionante, por lo cual es forzoso para [ese] Tribunal decidir que el accionante debe modificar las construcciones no permisadas, siendo estas (sic): Por la parte lateral: 3 metros por el Callejón Coromoto; por el frente: 4.60 metros por la Avenida 23 de Enero, ambos medidos a partir del borde interno de la acera, decisión que [ese] Tribunal acoge de conformidad con los documentos que rielan en el folio 46 y 50 en el presente expediente” (…).
En atención a la solicitud que se revoque o anule el acto administrativo impugnado, en éste sentido es conveniente señalar que la Acción de Amparo Constitucional tiene como fín (sic) la restitución de derechos y garantías constitucionales y no la anulación de actos administrativos, el cual se logra por el recurso contencioso administrativo de nulidad, razón por la cual es Improcedente acordar éste petitum, y así [lo decidió]”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse, en primer lugar, sobre la competencia para conocer sobre el fallo apelado, y en tal sentido observa:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en el artículo 1° de la Resolución N° 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, por la cual este Órgano Jurisdiccional “(…) tendrá las mismas competencia que corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de las apelaciones y de las consultas de los fallos dictados por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en los juicios de amparo constitucional, en tanto, alzada natural de los mismos y, en consecuencia, esta Corte es competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de la presente apelación, y así se declara.

Como punto previo a resolver la materia elevada al conocimiento de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe observarse que el a quo no efectuó pronunciamiento alguno en torno a la aclaratoria solicitada por el accionante, mediante escrito presentado en fecha 20 de agosto de 2003, cursante a los folios setenta (70) al setenta y seis (76) del expediente, motivo por el cual esta Alzada exhorta al referido Juzgado a los fines de que cuide en el futuro de no incurrir en omisión alguna de pronunciamiento como la antes mencionada, esto es, que se ciña a lo previsto en las normas generales de procedimiento establecidas en el ordenamiento jurídico vigente.

Corresponde de seguida pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Salvatore Gaetano Giammarinaro Amirante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en fecha 9 de junio de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta, y a tal efecto observa:

Del análisis realizado a las actas que conforman el presente expediente se observa que en el caso de autos, el hecho que se imputa como lesivo a los derechos constitucionales denunciados como violados, como en efecto lo indicó el accionante en su escrito presentado, lo constituye “el Acto (sic) administrativo contenido en el Oficio N° 706/02, de fecha 3 de Julio de 2002, emanado de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Barinas”, mediante el cual “se [ordenó] la paralización y demolición inmediata y parcial” de la construcción realizada por el accionante, actuación que, a su criterio, atentó contra sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la propiedad, entre otros; razón por la cual solicitó se declare con lugarla acción de amparo constitucional interpuesta y “(…) se revoque o anule el acto administrativo impugnado, así como cualquier otro acto que sea consecuencia directa de este y se [le] permita continuar con la ejecución de [esa] importante construcción”.

Asimismo, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, así como, que se prohíba al Alcalde, al Concejo Municipal y Síndico Procurador del Municipio Barinas, autorizar dicha demolición hasta tanto no se decida la presente acción de amparo constitucional.

Constatada como ha sido la existencia de una manifestación formal de la voluntad administrativa, como es el aludido acto administrativo contenido en el Oficio N° 706/02, de fecha 3 de julio de 2002 emanado de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Barinas, cursante al folio diecinueve (19) del expediente judicial, debe esta Corte analizar la idoneidad y conveniencia del ejercicio de la acción autónoma de amparo constitucional.

Tal análisis resulta pertinente toda vez que, como se desprende del escrito contentivo de la acción de amparo constitucional y de las probanzas aportadas a los autos, la pretensión presente de la parte accionante consiste en obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se denuncia como lesivo a sus derechos y garantías constitucionales. Siendo ello así, el ordenamiento jurídico vigente consagra mecanismos específicos y expeditos que permiten satisfacer lo pretendido por el actor y que permiten a esta Alzada afirmar -prima facie- que no resulta viable el ejercicio de la acción de amparo constitucional para tales fines.

En efecto, la jurisprudencia del Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional ha sido constante al afirmar que frente a pretensiones anulatorias de actos administrativos de efectos particulares el mecanismo procesal expedito para tal pretensión lo constituye el recurso contencioso administrativo de nulidad regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual -en caso de observarse violaciones de derechos constitucionales- puede ser ejercido de forma conjunta con cualesquiera de las medidas cautelares legalmente previstas -amparo constitucional regulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, medida ésta típica en el contencioso administrativo o solicitud de medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil-.

Tales mecanismos procesales son suficientemente eficaces para asegurar la restitución de las situaciones jurídico-subjetivas cuya vulneración se denuncia, toda vez que mientras se dilucida la procedencia de la pretensión de fondo, se puede tutelar preventivamente el derecho reclamado siempre y cuando se evidencia la coexistencia de los requisitos típicos de toda medida cautelar.

Lo antes expuesto, conduce a esta Alzada a revisar el contenido y alcance de la causal de inadmisibilidad contemplada en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a tal fin se observa lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su sentencia N° 2369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service´s Maracay C.A., en la cual señaló:

“La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente”.

En principio, se ha expresado que esta causal de inadmisibilidad está referida o relacionada con los supuestos en los que el accionante, antes de hacer uso de la vía del amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario o el ordenamiento jurídico prevea una acción o recurso que éste no haya utilizado, en el entendido que, como bien lo expresa el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo constitucional reviste un carácter extraordinario, y luego una vez interpuesta esta vía ordinaria o pendiente su interposición, ésta no resulte idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Como quedó anteriormente establecido, lo pretendido por el accionante mediante la presente acción de amparo constitucional es impugnar el acto administrativo contenido en el Oficio N° 706/02 de fecha 3 de julio de 2002, emanado de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Barinas, mediante el cual se ordenó la paralización y demolición inmediata y parcial del complejo habitacional construido por el ciudadano Salvatore Gaetano Giammarinaro Amirante, acto que, a su entender, “se encuentra contentivo de una sanción administrativa, la cual se [configuró] al momento en que [ordenaron] paralizar la construcción y la correspondiente demolición, fundamentándose en supuestas violaciones de la Ordenanza de zonificación (sic) respectiva, lo que evidencia que [le] sancionaron sin observar el desarrollo de un procedimiento administrativo previo, basándose solamente en apreciaciones subjetivas y arbitrarias establecidas unilateralmente por la administración”.

Aplicando al presente caso las consideraciones antes expuestas, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resaltar la inobservancia del a quo al no declarar “inadmisibilidad” de la pretensión de amparo constitucional propuesta conforme a lo ya referido, por lo que se revoca el fallo apelado por no atender a los criterios de admisibilidad impuestos como régimen para la institución del amparo constitucional, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre derechos y Garantías Constitucionales, y así se declara.

Como consecuencia de los razonamientos anteriormente expuestos, y por cuanto se observa que efectivamente existe una vía ordinaria e idónea para obtener la satisfacción de la pretensión aducida en la presente acción de amparo constitucional, como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, desarrollado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los criterios establecidos de manera transitorias por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencias nos. 01900 y 02271, dictadas en fechas 26 de octubre de 2004 caso: Cámara Municipal del Municipio “El Hatillo” del Estado Miranda y 24 de noviembre de 2004 caso: Tecno Servicio Yes’ Card, C. A., respectivamente), resulta inadmisible la acción de amparo constitucional propuesta, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre derechos y Garantías Constitucionales, y así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado en fecha 9 de junio de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales;

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano SALVATORE GAETANO GIAMMARINARO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes en fecha 9 de junio de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el mencionado ciudadano, asistido por el abogado Esdras Arretureta, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS;

3.- REVOCA el fallo apelado;

4.- INADMISIBLE la presente acción de amparo constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

MARIA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente

El Vicepresidente,

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-0-2005-000380
MELM/004

En la misma fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 8:35 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02845.

La Secretaria