TSJ Regiones - Decisión

Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DIAZ
Expediente N° AP42-O-2005-000706

En fecha 27 de junio de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 05-1520 de fecha 15 de junio de 2005, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió expediente contentivo de la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.112, actuando en su carácter de apoderado judicial de ITALCAMBIO, C.A. CASA DE CAMBIO, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 1996, bajo el N° 26, Tomo 49-A, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-GGCJ-GLO-1 de fecha 27 de enero de 2004 dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

Tal remisión se realizó con ocasión de la declinatoria de competencia realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la accionante contra la decisión dictada el 17 de febrero de 2004 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida.
En fecha 12 de julio de 2005 se dio cuenta a la Corte, y en esa misma fecha, previa distribución, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Diaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 19 de julio de 2005 se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte presuntamente agraviada fundamentó la presente acción de amparo constitucional, con base en los siguientes argumentos:

Que la accionante es una sociedad mercantil dedicada a “(…) efectuar operaciones de cambio; compra, venta y reventa de billetes extranjeros; ejercer agencias de turismo y viajes; comisiones; representaciones y exclusivas, tanto de firmas nacionales como extranjeras; importar y vender lingotes de oro; acuñar monedas de oro; plata y otros metales de curso legal por cuenta de los gobiernos e institutos oficiales, abrir también en el extranjero casas de acuñaciones de monedas y/o tomar participaciones en las ya establecidas en el exterior; compra[r] y vender monedas de oro y otros metales, así como oro trabajado en todas sus formas y calidades; cumplir en general los demás actos de comercio que los Administradores consideran conveniente para la compañía”.

Que “(…) forma parte de un grupo de empresas, constituido por las empresas Italcambio, C.A., (…) Italcambio Agencia de Viajes, C.A., Transporte de Seguridad Italcambio, C.a., Vigilancia y Protección Italcambio, C.A., Italinmuebles, C.A., Agencia de Publicidad Italcambio, C.A., Asesoría y Desarrollo Student Trip, C.A.; Inversiones Italgold, C.A., Tiendas Casablanca, C.A., Tienda Casablanca Las Mercedes, C.A., Casablanca Distributors, C.A.; Casablanca Básico, C.A., Tienda Casablanca Complemento, C.A., y Casablanca Outlet, C.A., entre otros, quienes usan las cajas de Italcambio, C.A. a nivel nacional, para procesar sus operaciones, con el objeto, como grupo relacionado, de aprovechar la sinergia y la red que tiene (…) [la accionante] en todo el país (…)”

Que “(…) ha venido realizando funciones referidas a operaciones de cambio de divisas regidas por el Banco Central de Venezuela y las normas dictadas por el Estado a tal efecto. Por otra parte el referido grupo de empresas, realiza operaciones, cuya naturaleza constituye una operación de préstamo de servicios entre compañías filiales, consistentes en el uso de las cajas para sus respectivas operaciones.”

Que “A través de este esquema de tesorería corporativa, los fondos provenientes de las actividades económicas de las distintas empresas relacionadas, son depositados en una cuenta concentradora, la cual pertenece a (…) Italcambio, C.A. Casa de Cambio, debiendo señalar que este esquema de tesorería corporativa adoptado por este grupo de empresas obedece a prácticas contables universalmente aceptadas por grupos de empresas a nivel nacional e internacional y el mismo ha sido de perfecto conocimiento de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por años, tal y como se evidencia de los fondos financieros consolidados del referido grupo empresarial.”

Que “(…) SUDEBAN tiene pleno y absoluto conocimiento de las operaciones de caja que realiza mi representada con sus empresas relacionadas, y que el detalle de la operación, características de la misma, concepto, así como los soportes físicos de dicha operación, incluyendo el depósito bancario, factura comercial, etc., quedan en poder de la compañía respectiva y son de su propiedad, las cuales a su vez, son soportes contables y fiscales de cuya titularidad no puede disponerse, toda vez que violaría principios contables y fiscales generalmente aceptados y que igualmente se encuentran contenidos en normas legales, pues constituyen el aporte de las operaciones de cada una de ellas, en respeto del principio de autonomía y personalidad de cada una de las relacionadas y filiales.”

Que “(…) Pese a lo anterior, y que en la auditoría se prestó a los fiscales la mayor colaboración y acceso a todas las dependencias de mi representada, SUDEBAN consideró que la falta de suministro de información podría ser objeto de sanciones administrativas, pues a su decir, en una interpretación muy personal y editada de la Declaración de Normas indicada anteriormente, la información fue parcial e impide el debido análisis.

Que ”(…) Fundamentado en dicha acta de fiscalización o inspección, en la misma fecha 27 de enero de 2003, la Superintendencia de Bancos aperturó (sic) procedimiento a mi representada, tal y como se evidencia en auto de apertura que anexo marcado ‘D’, indicando que de la visita de inspección concluida en esa misma fecha arrojó por resultado que la misma pudiera estar captando de manera habitual recurso (sic) del público y que aparentemente no están vinculadas a una casa de cambio, y en consecuencia podría enmarcarse dentro del supuesto sancionatorio previsto en el numeral 3 del artículo 413 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, indicando el plazo de 8 días hábiles bancarios para exponer las pruebas y alegatos.”

Que “(…) Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 ejusdem, se le instruye a Italcambio, C.A., Casa de Cambio, suspender todas sus actividades hasta que este Organismo se pronuncie mediante resolución acerca de los hechos en cuestión…”

Que “(…) dicha orden de suspensión, fue acordada de conformidad con las previsiones del artículo 4 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que ciertamente permite acordar medidas cautelares, pero el mismo artículo, contiene una serie de medidas posibles, razón por la cual, a los fines de garantizar el debido proceso, debe determinarse el porqué se dicta una medida y no la otra, la justificación para dictarlas, y haber seguido un procedimiento previo para acordarlas, pues no puede pretenderse que las mismas operen de forma automática y a simple discreción del Superintendente, con el agravante, que el cese de todas las actividades se mantiene hasta que dicho organismo se pronuncie, lo cual si bien es cierto, se aplicará conforme al procedimiento de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con el artículo 407 de la Ley General de Bancos, es bien sabido que dichos lapsos no se cumplen necesariamente, en especial, cuando en el caso de autos, a pesar de existir dicha normativa expresa, el Superintendente decidió que el plazo de descargos y defensa será de ocho (8) días. Del mismo modo, la imposición de la medida no cumple con los requisitos de procedencia, los cuales por supuesto, deben constar en el acto que la impone y que están previstas en el mismo artículo 4.

Que “(…) el acto administrativo recurrido mediante la presente acción de amparo en virtud de que incurre en las siguientes violaciones de derechos constitucionales: 1. Violación del derecho al debido proceso y a la defensa: Estos derechos se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia, dentro del procedimiento administrativo debe garantizarse el derecho al administrado a la defensa y asistencia jurídica adecuada, teniendo derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…) 2. Violación al derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 constitucional: El Acto Impugnado violó el derecho constitucional a la libertad económica de mi representada consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por cuanto la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, sin fundamento constitucional o legal alguno, calificó las actividades de mi representada como ‘captación habitual de recursos del público’, y en consecuencia, sancionó a la misma con la suspensión de todas sus actividades, al ordenar la apertura de un procedimiento administrativo, cuando lo cierto es que dichas actividades son absolutamente lícitas. Tal circunstancia le impide, no solo a mi representada, sino a todo un grupo de empresas filiales o relacionadas que dependen de un movimiento conjunto de caja, ejercer libremente la actividad económica de su preferencia. (…) En el presente caso la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras violó el derecho de mi representada a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, desde que le impuso limitaciones al ejercicio de su actividad, distintas a las establecidas en la Constitución y las Leyes, pues a tales fines se basó en una pretendida presunción que carece absolutamente de fundamento y bajo una visita de inspección que consideró una norma de forma muy particular, tal como se probará en la oportunidad que fije el Tribunal, a través de la prueba de experticia contable que en este acto promovemos.”

Que “(…) de conformidad con el segundo aparte del artículo 27 de la Constitución del 99, que establece, entre otras cosas, que en el procedimiento de acción de amparo constitucional, la autoridad judicial competente TENDRÁ POTESTAD PARA RESTABLECER INMEDIATAMENTE LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA O LA SITUACIÓN QUE MAS SE ASEMEJE A ELLA, solicito respetuosamente sea otorgada la protección previa mientras se tramite la acción interpuesta.”

Que “(…) Ya la doctrina y la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, entre las que se encuentra la decisión de fecha 3 de febrero de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en ejecución de la teoría de la ‘tutela cautelar constitucional preventiva anticipativa’ en la que acordó, en un juicio de amparo, el restablecimiento preventivo y con carácter provisional de la situación jurídica del agraviado.”

Que el mencionado Órgano Jurisdiccional, “(…) en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 27 de la Constitución a toda autoridad judicial de ‘restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida’ consideró que (…) la tutela preventiva configura un género que comprende diversas posibilidades cautelares y que dentro de ese género preventivo se encuentra la ‘Tutela Cautelar Constitucional Preventiva Anticipativa’ representada por medidas que previenen un peligro inminente (periculum in damni) en perjuicio de unos derechos legítimamente invocados (fumus boni iuris) y que pueden aplicarse en aquellas situaciones en las cuales la cautela tradicional es inoperante o las razones del proceso así lo imponen (…)”

Que “(…) En el caso que nos ocupa, igualmente, el acto impugnado, acarrea daños de difícil reparación por el transcurso del tiempo, y en consecuencia, en concordancia con lo anterior y atendiendo a la importancia de los derechos constitucionales conculcados conforme a la situación denunciada referidos a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva (fumus boni iuris)-, derechos estos que pudieran seguir siendo conculcados ya que mientras es tramitada la presente acción de amparo constitucional una considerable cantidad de personas se verán cesanteadas en sus empleos, así como la rescisión de contratos que implica considerables pérdidas para la empresa, así como la pérdida de una posición en el mercado cuyas consecuencias económicas pueden ser nefastas, con las consecuencias que de ello se pudiera derivar (periculum in damni), en virtud de lo cual solicito de este Honorable Tribunal que se proceda de conformidad con lo pautado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, ordene la suspensión de los efectos del acto sobre el cual se ejerce el presente amparo constitucional.”

Que “(…) Así solicito se decrete medida cautelar a favor de Italcambio, C.A., Casa de Cambio, mediante la cual se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida, a través de la suspensión de efectos del acto impugnado y se ordene al Ministerio Público y a cualquier autoridad de la República, se abstenga de ejecutar el contenido del Acto Impugnado.”

Con baso en los razonamientos precedentemente expuestos, solicita se declare con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta y se restituya la situación jurídica infringida; así como se declare procedente la solicitud cautelar anticipativa de suspensión de efectos del acto recurrido.

II
DEL FALLO DICTADO POR EL JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 17 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró inadmisible la acción de amparo constitucional, fundamentándose en lo siguiente:

Que “(…) la orden de suspensión de las actividades contenida en el acto de notificación, el acto de notificación mismo y el auto de apertura, apreciables a los folios 28 y 33 del presente expediente, en la cual, a la compañía accionante ITALCAMBIO C.A. Casa de Cambio, se le notifica del inicio de un procedimiento administrativo y de la suspensión de todas sus actividades hasta que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se pronuncie mediante resolución acerca de los hechos y el auto de apertura mediante el cual se le inicia el procedimiento administrativo, actos que deben considerarse de naturaleza preparatoria, o actos de trámite, tal como lo ha denominado la doctrina y jurisprudencia.
La doctrina administrativa ha considerado la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en aquellos casos en que la actuación de la Administración, se concrete en un acto definitivo, entendido como aquel que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida al conocimiento de la Administración y que por ende resuelve el fondo del asunto.
Por tal razón, la naturaleza de actos de tramite (sic) señalada en el presente caso, en principio, excluye la posibilidad de impugnación ante el órgano jurisdiccional, justamente por tratarse de actos de carácter preparatorio, lo cual no implica en modo alguno la determinación definitiva de una sanción, antes por el contrario representa la investigación previa para una futura decisión; por vía excepcional el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé la posibilidad de impugnar los actos de tramite (sic) siempre y cuando se encuentren en los supuestos allí establecidos, es decir, los casos en los cuales serían impugnables los actos de trámite, supuestos que se desprenden del texto del artículo (…)”

Así, con fundamento en las anteriores consideraciones, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada.

Ejercido el recurso de apelación contra el referido fallo, el a quo remitió el expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se encontraba paralizada.

Ello así, mediante decisión de fecha 9 de junio de 2005, la referida Sala del Máximo Tribunal declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo toda vez que el a quo, conoció de la acción de la presente acción de amparo constitucional en atención al criterio jurisprudencial establecido por la referida Sala, quien declaró competente a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo mientras existiese la situación excepcional de falta de operatividad de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, según lo expresado en la sentencia N° 3468 del 10 de diciembre de 2003 dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia.

Reanudadas las actividades de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y designados sus miembros y los de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de julio de 2004, corresponde a esta Corte continuar el conocimiento de la presente acción de amparo constitucional.

No obstante lo anterior debe esta Corte aclarar que el abocamiento de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa será en virtud de la consulta obligatoria prevista en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que el a quo conoció de la presente acción en aplicación de una “competencia excepcional” y debe esta Corte con la presente decisión configurar la primera instancia en el presente caso. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Aclarada la competencia de esta Corte para conocer del presente caso, pasa a revisar la referida sentencia, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por la representación judicial de Italcambio, C.A. Casa de Cambio, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-GGCJ-GLO-1 de fecha 27 de enero de 2004 dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

Para ello, debe esta Corte en primer término referirse a la sentencia N° 393 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2004 (Caso: Farmacia de Jesús, C.A y Farmacia Santísima Trinidad, C.A.) en la que nuestro Máximo Tribunal, refiriéndose a la posibilidad de impugnación de los actos de trámite señaló lo siguiente:
“(…) La posibilidad de impugnación de actos de trámite en el procedimiento administrativo ha sido analizada por esta Sala en sentencia Nº 03-29 del 27 de enero de 2003, Caso: Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, donde precisó lo siguiente:
‘Resulta pertinente para esta Sala hacer referencia a la impugnación por vía de amparo constitucional de los denominados actos de trámite en el procedimiento administrativo, dado que se ha convertido en una práctica del foro jurídico la impugnación autónoma de este tipo de actos, sin esperar la producción del acto final o impedir su producción, lo que desnaturaliza la acción de amparo constitucional para convertirla en una suerte de recurso contencioso administrativo de nulidad.
(…)
Sin embargo, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de este máximo Tribunal en negar la impugnación por vía de amparo constitucional de actos de trámite, lo que obviamente se extiende y aplica con más rigurosidad al caso de la impugnación de actos de trámite en el procedimiento administrativo, puesto que este tipo de actos son preparatorios del acto final y por ende no constituyen la decisión definitiva, así como puede en caso de existir algún vicio en el procedimiento ser subsanado o convalidado con la impugnación del acto final, dados los principios de concentración procesal y de autotutela de la Administración.
La doctrina administrativista ha entendido a la impugnación autónoma de actos de trámite como una excepción a la regla de la impugnación concentrada de los vicios procedimentales a la hora de recurrir el acto final.
En efecto, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reconoce la posibilidad de impugnar los actos de trámite autónomamente, es decir, sin esperar la producción del acto final cuando dispone:
“Artículo 85: Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.” Subrayado de esta Sala.
En definitiva la importancia para determinar cuando la negativa de admitir la impugnación autónoma de un acto de trámite afecta el derecho a la defensa, radica que en la posterior y eventual impugnación del acto final no podría satisfacerse la pretensión del administrado.
De allí que para entender el presente punto debe partirse de la premisa sobre la cual, las vías idóneas para impugnar los actos de trámite dictados en el procedimiento administrativo son, bien los respectivos recursos administrativos o el contencioso administrativo contra el acto final o bien impugnando autónomamente el acto de trámite por alguno de los supuestos enmarcados en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, indefensión, prejuzgamiento o imposibilidad de continuar el procedimiento, pero no mediante el ejercicio de la acción de amparo constitucional, pues ello conllevaría a su declaratoria de inadmisibilidad conforme lo dispone el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.”

Así, se observa que en el presente caso la accionante interpuso una acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada como medio para atacar la referida decisión de la aludida Superintendencia, y no la vía judicial ordinaria –recurso contencioso administrativo de nulidad- ejercido conjuntamente con medida cautelar a los fines de obtener la suspensión de los efectos de la orden de “(…) suspender todas sus actividades hasta que este Organismo se pronuncie mediante Resolución acerca de los hechos en cuestión.”

En virtud de lo anterior, estima esta Corte que la presente pretensión de amparo constitucional resulta inadmisible conforme a lo previsto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la que confirma el fallo consultado en los términos precedentemente expuestos. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de febrero de 2004, mediante el cual se declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.112, actuando en su carácter de apoderado judicial de ITALCAMBIO, C.A. CASA DE CAMBIO, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 1996, bajo el N° 26, Tomo 49-A, contra la el acto administrativo contenido en eloficio N° SBIF-GGCJ-GLO-1 de fecha 27 de enero de 2004 dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta;

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS

El Vicepresidente;

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

BJTD/ñ
Exp. N° AP42-O-2005-000706

En la misma fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 9:10 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02863, sin la firma del ciudadano Juez Jesús David Rojas Hernández, por haberse ausentado temporalmente y por motivos plenamente justificados durante su discusión.-

La Secretaria