EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-000109 JUEZ PONENTE: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ El 21 de septiembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 03-1425 de fecha 8 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Yolanda Gallardo de Tapias, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 28.187, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano LUIS ÁNGEL MAYORCA DONAIRE, titular de la cédula de identidad No. V- 6.289.816, contra el DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 20 de agosto de 2003, por la abogada Geraldine López, inscrita en el Inpreabogado najo el No. 72.597, actuando en su carácter de apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 14 de agosto de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. El 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000 se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa. El 3 de febrero de 2005, la apoderada judicial del querellante se da por notificada y solicita la notificación del Procurador Metropolitano de Caracas. Por auto dictado el 15 de marzo de 2005, se ordenó a Secretaría realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 1° de febrero de 2005, exclusive, día en que se dio cuenta a la Corte hasta el día en que terminó la relación de la causa -9 de febrero de 2005- inclusive, evidenciándose el transcurso de quince (15) días de despacho. El 16 de marzo de 2005, se pasó el expediente al Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 13 de abril de 2005, la abogada Yolanda Gallardo Tapias, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se declare desistida la apelación. El 03 de mayo de 2005, el abogado Nelis Emiro Carrero Soto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 82.001, consigna copia del instrumento poder que lo acredita para actuar en nombre y representación del ente querellado y solicita que “se ordene el abocamiento como en otros casos, y se aperturen los lapsos tal como lo indica el artículo 90, 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil”, ya que a su entender, el presente expediente había sido recibido por la Corte Primera antes que ésta cesara en sus actividades, de allí que esa representación judicial considere que se ha debido dictar auto de abocamiento para la continuidad de la causa, donde se ordene notificar a las partes a fin de garantizar seguridad jurídica y un debido proceso. El 2 de junio de 2005, el apoderado judicial del ente querellado consignó mediante escrito, copias certificadas del desistimiento de la acción realizado por el ciudadano Luís Ángel Mayorca Donaire -parte actora- el 21 de julio de 2004 ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, del cual solicitó su homologación. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 04 de octubre de 2002 la abogada Yolanda Gallardo en su condición de apoderada judicial del ciudadano Luís Ángel Mayorca Donaire interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Acto Administrativo sin número de fecha 18 de diciembre de 2000, en los siguientes términos: Que su representado prestó servicios en el Distrito Metropolitano de Caracas en la Dirección de Desarrollo Social con el cargo de Asistente Administrativo I desde el 1° de enero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2000, “fecha esta (sic) en (sic) fue retirado del cargo de manera arbitraria, lesiva, vulgar, directa e inmediata (…)”. Que su mandante “interpuso Recurso de Nulidad contra el citado Acto Administrativo mediante escrito de adhesión voluntaria, siendo declarado con lugar en fecha 14 de agosto de 2.001 (sic), por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; y posteriormente revocado en fecha 31 de julio de 2.002 (sic), por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Que esta última decisión, concedió a su mandante la posibilidad de interponer individualmente la querella contra el aludido acto, aduciendo que en ese mismo orden el Tribunal Supremo de Justicia declaró la nulidad del numeral 4 del artículo 8 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas, así como también la nulidad de los artículos 11, 13 y 14 del Decreto No. 030, reabriendo a su vez la vía judicial para que los afectados y perjudicados por la norma declarada inconstitucional hagan valer sus derechos e intereses, por tales motivos considera que su representado tiene derecho de presentar la presente querella. Que el acto impugnado se dictó en virtud de una errónea interpretación del numeral 1 del artículo 9 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano, conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 11 de abril de 2002, al aclarar que “el personal al servicio de la Gobernación del Distrito Federal y de sus entes adscritos continuaran (sic) en el desempeño de sus cargos mientras dure el periodo (sic) de transición, (…), lo que de ninguna manera implicaba que cumplido éste, los funcionarios y obreros perderían la estabilidad y permanencia en sus cargos (…)”. Que “no es posible aplicar un procedimiento de retiro o desincorporación de funcionarios y obreros al servicio de la extinta Gobernación del Distrito Federal, no contemplado en el ordenamiento jurídico, antes o después de la transición, sin que ello signifique una evidente conculcación de los derechos constitucionales, como los contenidos en los artículos 49, 93, 137, 138, 139 y 144 de la Constitución, en especial, el debido proceso administrativo, la defensa y estabilidad (…)”. Que “el Acto Administrativo mediante el cual se dio (sic) por terminada la relación laboral de [su] representado, fue realizado y materializado el 18 de diciembre de 2.000 (sic), estando por consiguiente dentro del alcance del inconstitucional Decreto 030 publicado en Gaceta Oficial No. 37.037 en fecha 8 de noviembre de 2000 y derogado mediante Decreto 037 publicado en Gaceta Oficial número 37.108 de fecha 28 de diciembre de 2.000 (sic)”. Que el acto impugnado no puede tenerse como válido por haber sido dictado por una autoridad incompetente para decidir el egreso de los funcionarios públicos que fueron transferidos al nuevo ente distrital, “violando lo dispuesto en el artículo 18 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, por cuanto esta facultad sólo le está atribuida al Alcalde Metropolitano, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 ejusdem (sic), hace que el acto administrativo de retiro de [su] poderdante, (…), sea absolutamente nulo”. Que “El Acto Administrativo objeto de la presente querella carece de motivación respeto (sic) a las circunstancias de hecho que llevaron a la Alcaldía del Distrito Metropolitano a través de la Dirección de Personal a tomar la decisión de retiro de [su] representado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5° (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Por todo lo antes expuesto solicitó, sea decretada la nulidad absoluta del Acto Administrativo impugnado, que se ordene la reincorporación inmediata de su representado, al cargo de Asistente Administrativo I, así como también el pago de los sueldos y remuneraciones legales y contractuales dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación”. II DEL FALLO APELADO En fecha 14 de agosto de 2003 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones: Como punto previo resolvió el alegato de caducidad esgrimido por la representante judicial del ente querellado señalando al respecto que “En el caso de autos, observa [ese] sentenciador, que desde la fecha de la publicación del referido fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, deduciendo el tiempo transcurrido desde la fecha de publicación de la sentencia, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 31 de julio de 2.002 (sic), hasta la interposición de la presente querella, es decir el 04 de octubre de 2.002 (sic), han transcurrido dos (02) meses y cuatro (04) días, por lo tanto resulta evidente, que la presente querella fue interpuesta en tiempo válido (…)”. Que “(…) a la querellante, efectivamente se le han desconocido los procedimientos legales que en realidad sí rigen y protegen la situación particular de la accionante, desconociendo así sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad consagrados en nuestra Carta Magna, y así se decide”. Luego entró a analizar los supuestos vicios que a decir del querellante adolece el acto impugnado, señalando respecto al vicio de inmotivación que “la decisión se fundamentó en el numeral 1° (sic), del artículo 9 de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano, de la cual deriva la terminación de la relación funcionarial por la extinción de la Gobernación del Distrito Federal, lo que a juicio de [ese] tribunal (sic), resulta una inmotivación (sic), que aún pudiendo ser errada, es suficiente para negar el vicio de inmotivación aducido, pues tal vicio, solo se configura por carencia del razonamiento de hecho y de derecho que sustenten el acto, y no por errónea invocación de los mismos, de allí que tal alegato resulta infundado, y así se decide”. En cuanto a la incompetencia del funcionario que suscribió el acto resolvió que “la materia de competencia es de orden público y una de sus características es la indelegabilidad, salvo que por excepción la Ley así lo disponga; lo que no ocurre en este caso, de allí que debe concluirse que la potestad legal para retirar a los funcionarios de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 8 en su encabezamiento, y el numeral 14 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, por ende, corresponde al Alcalde Metropolitano de Caracas, evidenciándose que el acto emanó de un funcionario distinto, siendo así el Tribunal declara la incompetencia del funcionario, en consecuencia dicho acto está viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de procedimientos (sic) Administrativos, y así se decide”. Con base en lo anterior, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la nulidad del acto administrativo impugnado, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su reincorporación, de manera integral, con las variaciones que haya tenido en el tiempo y negó por genéricos e indeterminados “los demás beneficios laborales y contractuales dejados de percibir”. III DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte querellante contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 14 de agosto de 2003, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se designe por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma antes transcrita se prevé la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Tribunales a quienes corresponde el conocimiento de las reclamaciones funcionariales. Ahora bien, visto que la Corte Segunda lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.980) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. sentencia Nº 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), dadas las consideraciones que anteceden este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Alzada decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa que: El apoderado judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, abogado Nelis Emiro Carrero Soto, mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2005 solicitó que “se ordene el abocamiento como en otros casos, y se aperturen los lapsos tal como lo indica el artículo 90, 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil”, ya que a su entender, el presente expediente había sido recibido por la Corte Primera antes que ésta cesara en sus actividades. Al respecto, esta Corte advierte que a pesar de que el oficio de remisión del presente expediente es de fecha 8 de septiembre de 2003, de las actas que lo conforman no se evidencia que el mismo haya sido recibido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo afirmara el apoderado judicial del ente querellado, y no es sino hasta el día 21 de septiembre de 2004, cuando se verifica el ingreso del presente asunto, del cual se da cuenta a esta Corte, previa distribución el 1° de febrero de 2005, se designa ponente a quien suscribe el presente fallo y se ordena el inicio de la relación de la causa. Así las cosas, la solicitud de abocamiento y sus consecuentes notificaciones, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 90, 14 y 233, realizada por el apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas no puede prosperar en el presente caso, dado que tanto para las partes como para el Juez el mundo del derecho lo constituyen las actas que integran el expediente, consideración que deviene de dos reglas fundamentales en el Sistema Procesal como lo son: 1) lo que no está en las actas, no existe; y 2) el principio de la verdad o certeza procesal. Debe precisarse que este Órgano Jurisdiccional reviste el carácter de juez natural en la presente causa, dado que las actuaciones fueron recibidas por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) el 21 de septiembre de 2004, tal como se desprende del folio setenta y siete del expediente y que posteriormente se dio cuenta y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, iniciándose la relación de la causa. Siendo así no había motivo para notificar ni mucho menos dictar auto de abocamiento ya que la causa no se encontraba dentro de los supuestos previstos por nuestro ordenamiento jurídico para ello. Por otra parte, es de hacer notar que el presente caso al ser un procedimiento de segunda instancia ocasionado por el ejercicio del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de un juzgado con competencia en lo contencioso administrativo que conoció en primera instancia, resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto establece lo siguiente: “Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes (…). La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. Del aparte transcrito se evidencia que el procedimiento de segunda instancia comienza una vez que se inicie la relación de la causa, para lo cual el órgano jurisdiccional (en el presente caso la Corte Segunda) dictará un auto concediéndole a la parte apelante un lapso de quince días, dentro del cual deberá presentar un escrito exponiendo las razones de hecho y de derecho, fundamento de su impugnación. La propia Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela al establecer el procedimiento de segunda instancia no indicó que el auto dando cuenta a la Corte debía ser notificado, al contrario, conforme a la norma parcialmente transcrita ut supra se establece una carga procesal a cada uno de los apelantes, cual es la fundamentación de su recurso y fue muy severo al establecer la obligación para los tribunales de declarar el desistimiento por la inactividad de la parte apelante y presuntamente interesada en el proceso de segunda instancia. Por tanto esta Corte en aplicación de la norma procesal supra transcrita, en la cual se señala el momento en que se inicia el procedimiento de segunda instancia, declara improcedente la solicitud de abocamiento y su respectiva notificación, realizada por el apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas. Así se decide. Aclarado lo anterior, esta Corte observa que en el caso bajo análisis atendiendo al lapso preclusivo establecido en la norma in commento para la fundamentación de la apelación, sin que la parte apelante hubiera cumplido con la carga impuesta operó el desistimiento tácito, en virtud de que desde el día 1° de febrero de 2005 en que se dio cuenta a la Corte, se designó ponente y se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 9 de marzo de 2005 en el cual terminó la relación de la causa, inclusive, venció el lapso de quince (15) días de despacho -correspondiente a los días 2, 3, 9, 10, 15, 16, 17, 22, 23 y 24 de febrero de 2005 y 1, 2, 3, 8 y 9 de marzo de 2005- como se desprende del cómputo efectuado por la Secretaría de esta Corte (folio 81). No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar inadvertido, la solicitud realizada el día 2 de junio de 2005 por el apoderado judicial del ente querellado, referente a la homologación del desistimiento de la acción efectuada por el ciudadano Luís Ángel Mayorca Donaire, el día 21 de julio de 2004 ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, debido a que se constata de las copias certificadas emanadas de la referida Notaría (contenidas en los folios 98 al 100 del expediente) a las cuales esta Corte le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo estatuido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 1.360 del Código Civil, que efectivamente el ciudadano Luís Ángel Mayorca Donaire -parte actora- manifestó expresamente su voluntad de desistir de la presente acción en los siguientes términos: “En el día de hoy, veintiuno (21) de julio de 2004, Yo LUIS ÁNGEL MAYORCA DONAIRE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.289.816, civilmente hábil y de este domicilio, asistido en este acto por el abogado en ejercicio JUAN JOSÉ MORENO BRICEÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.789, por medio del presente documento, declaro:’De conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil desisto de la acción contenida en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto el 8 de octubre de 2002, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y que cursa en el expediente N° 3816, contra el acto administrativo de fecha dieciocho (18) de diciembre de 2000, por medio del cual (sic) Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas dio por terminada la relación de trabajo, (…). Tal declaración se hace como consecuencia de haberse ordenado [su] reincorporación al cargo de Asistente Administrativo II adscrito a la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, a través del Punto de Cuenta N° 1967 de fecha 1 de julio de 2004, dejando así por concluido (sic) la acción interpuesta’”. (Resaltado por la Corte). Ello así, este Órgano Jurisdiccional a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la homologación del desistimiento expreso realizado por el propio accionante, observa que a pesar de que tal desistimiento tuvo lugar el 21 de julio de 2004, es decir, con posterioridad al ejercicio del recurso de apelación -20 de agosto de 2003- y con antelación a que se venciera el lapso para fundamentar la apelación, no es sino hasta el día 2 de junio de 2005 cuando solicitan la homologación del referido acto autocompositivo, momento para el cual ya había operado el desistimiento tácito del recurso de apelación conforme a lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, dado que el desistimiento de la acción se superpone al desistimiento tácito del recurso de apelación, debido a que el primero es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. En cambio que el desistimiento tácito del recurso de apelación sólo conllevaría a la declaratoria de firmeza de la sentencia apelada, adquiriendo por tanto esa sentencia de primer grado, autoridad de cosa juzgada, de allí que mal podría este Órgano Jurisdiccional imponerle al querellante los efectos de una decisión de los cuales el renunció al desistir de la acción. Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, no evidencia la existencia de obstáculo alguno para homologar el presente desistimiento de la acción efectuado por el ciudadano Luís Ángel Mayorca Donaire, el día 21 de julio de 2004 ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda y solicitada su homologación por el abogado Nelis Emiro Carrero Soto, en su condición de apoderado judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, dado que el presente desistimiento se encuentra conferido en beneficio exclusivo de las partes y no vulnera disposiciones de orden público, en consecuencia esta Corte procede a homologarlo conforme a la disposición contenida en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y por vía de consecuencia, da por terminado el procedimiento instaurado en el presente juicio. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1. NIEGA la solicitud de abocamiento y respectiva notificación formulada por el abogado Nelis Emiro Carrero Soto, en su condición de apoderado judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. 2. HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO de la presente acción efectuado por el ciudadano Luís Ángel Mayorca Donaire, el día 21 de julio de 2004 ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia se declarada extinguida la presente causa y se ordena la remisión del expediente al Tribunal de origen para su archivo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los cuatro (04) del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS Presidenta JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ Vicepresidente-Ponente BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Jueza JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ La Secretaria JDRH/8 Exp N° AP42-N-2004-000109 Decisión No. 2005-02425 En la misma fecha cuatro (04) de agosto de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 9:50 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-02425. La Secretaria