TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones
SALA I
Valencia, 3 de Agosto de 2005
Años 195º y 146º

ASUNTO : GP01-R-2005-000234

JUEZA PONENTE: MARÍA ARELLANO BELANDRIA

En fecha 12-07-2005 ingresó a esta Sala, previa designación como ponente de quien con tal carácter suscribe el presente fallo, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Orlando E. Pacheco inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.949 en su condición de Defensor al imputado GIOVANNY RAFAEL MAVARES NAVAS, en contra de la decisión del 07-06-2005 proferida en la Audiencia Preliminar por el Juez Primero en función de Control, Extensión Puerto Cabello, de este Circuito Judicial Penal, José Stalin Rosal Freites.
Presentado el recurso se materializó el emplazamiento correspondiente, dando contestación al Recurso la Fiscal Novena del Ministerio Público de este Estado, cumplidos estos trámite ordinarios fue remitido el cuaderno separado a esta Corte de Apelaciones; ingresado en esta Sala el asunto se declaró su admisión y a continuación se hace el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, asumiendo la competencia esta Alzada sólo en cuanto a los puntos impugnados en atención a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El Abogado ORLANDO PACHECO en defensa del acusado GIOVANNY RAFAEL MAVARE NAVAS con base en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, impugnó varias decisiones pronunciadas por el Tribunal de Control durante la Audiencia Preliminar arguyendo que el 16 de mayo de 2005, fue notificado de que la audiencia preliminar en la causa de su cliente, se celebraría el 25-05-2005 desde ese día 16-05-2005 comenzó a solicitar el expediente, no teniendo acceso al expediente completo los días 16 al 18, porque siempre le decían que la última pieza la estaban trabajando o el Tribunal estaba en algún acto, lo cual, lo motivó a solicitar el día 19-05-2005 el diferimiento de la Audiencia Preliminar, ante la imposibilidad de preparar la Defensa aunado al volumen del expediente que para la fecha constaba de ocho piezas.
Que el 26-05-2005 fue notificado del diferimiento de la audiencia preliminar para el 07-06-2005, originado en su solicitud y por esta razón, el día 30-05-2005 consignó escrito contentivo de las excepciones y defensas de fondo.
Agrega que durante la audiencia preliminar la Representación Fiscal cambia la calificación jurídica del hecho imputado a su defendido por el de peculado doloso propio en grado de complicidad, lo que motivó que solicitara una medida cautelar menos gravosa.
Que el Juez de la recurrida consideró extemporáneo el escrito de descargo por cuanto, la fecha inicial de fijación de la audiencia preliminar fue el 25-05-2005. Se pregunta el recurrente: ¿Con qué fin se difirió la audiencia preliminar pautada para el día 25-05-05? Y textualmente agrega ---- Es una total incongruencia la decisión tomada en la audiencia con respecto a la resolución de diferimiento que dicho Tribunal dictó por solicitud de esa Defensa, lo cual considero atenta en toda forma de Derecho, con los principios y garantías que deben regir al proceso penal-
Denuncia que el Juez de Control hizo un cambio de calificación jurídica rechazando la propuesta por el Ministerio Público, referida al grado de complicidad en que imputa el delito al acusado; cuestiona por inmotivada esta decisión señalando que el Juez de la recurrida hizo un leve bosquejo sin analizar los elementos investigativos que lo hacían separarse de la calificación fiscal respecto de su defendido con el propósito de desvirtuar la complicidad.
Y en forma textual expone: --- se evidencia que no estamos en presencia de ningún delito contemplado en la Ley Contra la Corrupción, ya que tanto el delito imputado a mi defendido así como el calificado por el juzgador, son delitos que requieren un sujeto activo calificado, pues debe ser Funcionario Público, requisito este que no se da en la investigación en cuestión ya que mi defendido ni fue ni es funcionario Público--.
Denuncia como conculcados los derechos: a la Defensa, la igualdad entre las partes y el debido proceso.
Ofrece como prueba de sus argumentos copia del auto impugnado y del acta levantada durante la audiencia preliminar y solicita la nulidad de la audiencia preliminar y que se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar.

DEL CONTENIDO DEL AUTO OBJETO DE APELACIÓN
El Juez Primero de Control de la Extensión Puerto Cabello de este Circuito Judicial Penal, una vez celebrada la audiencia preliminar el día 07-06-2005 dictó auto del cual se hace una transcripción parcial:
“……..EXCEPCIÓN DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO
La Defensa Abogada GLADYS CASTELLANOS GUEDEZ, opone para ser resuelta la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 Literal “e”, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la “acción fue promovida ilegalmente, por haberse incumplido con los requisitos de procedibilidad para intentar la misma.”, rebatiendo la calificación jurídica dada en el escrito acusatorio, de “PECULADO DOLOSO PROPIO”, aduciendo que la calificación jurídica que mejor le merece la conducta de su defendido es la de “APROPIACIÓN INDEBIDA” prevista y sancionada en el artículo 468 del Código Penal Venezolano vigente. Ahora bien, de la lectura del Escrito Acusatorio contenido en la segunda pieza desde el folio (03 al 31) se observa que contiene todos los requisitos de procedibilidad, referidos específicamente identificación del Imputado, Identificación de la Víctima, Narración de los hechos, con indicación del modo, tiempo y lugar en que ocurrieron, los fundamentos de la acusación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la calificación jurídica con expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios probatorios para demostrar la responsabilidad penal del imputado y el petitorio correspondiente, por lo que se concluye que el mismo cumple los requisitos previstos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, al referirnos a la calificación jurídica atribuida por la representación fiscal y rebatida por la defensa, debe hacerse una distinción entre el Peculado Propio y el Peculado Impropio indicando que en el Peculado Impropio la persona natural no tiene en su poder de manera directa y material los bienes públicos en tanto que el delito de Peculado Propio la persona natural si los tiene bajo su custodia y justamente por esa razón puede disponer de ellos por su condición de Funcionario Público.
Al respecto se ha señalado que “la condición de funcionario público, solo se requiere, en sentido estricto, en la figura del Delito de Peculado Propio, mas no en la forma impropia del hecho. Así sostiene que uno de los requisitos exigidos para su configuración, es que el agente del delito revista necesariamente la condición de funcionario público, que en su forma propia exige, que éste, en razón de cargo, tenga la custodia, administración de bienes público, condición ésta que no exige al sujeto en la forma impropia, tal como se desprende de la segunda hipótesis del texto del artículo 58 de la Ley (ahora 52), el cual nos permite afirmar que en este supuesto, los bienes públicos o privados no se hallan directamente en manos del sujeto activo, quien no tiene la disponibilidad material inmediata de los mismos, esto es, que el agente no es quién está a cargo de su percepción, recaudación, administración o custodia. Así lo sostiene el doctor Nelson Chacón Quintana, cuando afirma que las funciones de recaudación, administración y custodia, no son indispensables para el señalado delito. CHACÓN QUINTANA, Nelson: Los aspectos Penales de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (Pág. 69)”, citado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 571 de fecha 10 de Diciembre de 2.002. En consecuencia, estima el Tribunal que procede un cambio en la calificación jurídica, lo cual no significa que sea el expresado por la Defensa al indicar la Apropiación indebida, prevista en el Artículo 468 del Código Penal, por lo que este Tribunal declara SIN LUGAR la excepción propuesta. Igualmente opone la defensa Abogado ORLANDO PACHECO, Escrito de excepciones y contestación al fondo de la Acusación, en fecha 30-05-2005, lo cual a tenor de lo establecido en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, luce extemporáneo por retrasado en consideración que la fecha inicial para la celebración de la Audiencia Preliminar era para el día 25-05-2005, lo cual generaba como carga procesal para el defensor, es decir, que obra en su favor en caso de realizarlo o en su descargo en caso de no realizarse, la presentación de su Escrito de Contestación, para oponer sus excepciones, desde el momento de su notificación hasta cinco (05) días antes de la fijación para la celebración de la Audiencia Preliminar, por lo que este Tribunal declara su Escrito de fecha 30-05-2005, extemporáneo por retrasado no entrando a conocer los planteamientos formulados en el mismo……………..- Del mismo modo, no se acoge el cambio de calificación propuesto, para el ciudadano: Giovanny José Mavares Navas, por cuanto estima este Tribunal que el cambio de la calificación jurídica y las pruebas admitidas deban ser debatidas en la fase del juicio oral y público, cursando en autos, suficientes elementos de convicción que vinculan al ciudadano imputado con los hechos que forman el objeto de este proceso penal y que tales hechos constituyen el fondo del asunto y deben ser debatidos o dilucidados en el Juicio Oral y Público, a los fines de demostrar la veracidad de los mismos, la correcta adecuación en el tipo penal que corresponda y la subsiguiente responsabilidad penal del referido imputado, por lo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 329 último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR la solicitud de cambio de calificación solicitada…………...
TERCERO: Se ratifica la Medida Privativa de Libertad de los acusados Giovanny José Mavares Navas y Jikson Miguel Torres, en consecuencia NIEGA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por las Defensas, por cuanto las circunstancias de hecho por las cuales fue decretada, no han variado ni han cesado, permaneciendo inalterables hasta ahora. CUARTO. Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público….”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El defensor de GIOVANNI JOSÉ MAVARES NAVAS impugnó algunas de las decisiones del Tribunal de Control proferidas durante la audiencia preliminar a saber: la declaratoria de extemporáneo del escrito de excepciones y demás defensas propuestas por el Abogado recurrente en la contestación a la acusación formulada por el Ministerio Público contra su defendido y; el cambio de calificación jurídica realizada por el Juez de control sobre el hecho imputado al acusado en mención, señalando que el Juez de la recurrida hizo un leve bosquejo sin analizar los elementos investigativos que lo hacían separarse de la calificación fiscal respecto de su defendido con el propósito de desvirtuar la complicidad.

La Fiscal del Ministerio Público Thaís Ruíz Rojas, en oposición a la Defensa solicitó la inadmisión del recurso por cuanto el auto de apertura a juicio no tiene apelación.

Confrontados los puntos impugnados con la recurrida se observa, en primer término que con ocasión de la audiencia preliminar, el Juez de Control puede pronunciar diversas decisiones y sólo, la Apertura a Juicio es irrecurrible por expresa disposición legal mientras que los demás pronunciamiento judiciales si pueden ser objeto de impugnación.

También se observa que, le asiste la razón al Defensor, al calificar de inmotivada la decisión relativa al cambio de calificación jurídica del hecho imputado al acusado recurrente, ya que, si bien contiene una serie de argumentaciones de orden jurídico carece de las circunstancias fácticas subsumibles en el tipo penal considerado por el a quo, así vemos, como el sentenciador hizo argumentaciones jurídicas a los fines de definir el tipo del peculado propio diferenciándolo del peculado impropio, indicando que si bien para el primero es necesario la condición de funcionario público, en sentido estricto, para el segundo no lo es; que para el primero, la persona natural en su condición de funcionario público tenía bajo su custodia los bienes públicos, por el contrario, en el peculado impropio no los tiene.

No obstante, sus razonamientos con el propósito de motivar su fallo, el a quo omitió establecer el hecho investigado e imputado al acusado Giavanny Mavares; del cual sólo se tiene conocimiento, a través, del auto impugnado y del acta de la Audiencia Preliminar que ocurrió el 29-03-2005, mas no registra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su ejecución; desconociéndose en que consistió el mismo; lo que implica de suyo la imposibilidad de hacer la subsunción legal correspondiente, ya que, el desconocimiento del supuesto de hecho hace improbable determinar si el mismo reviste los elementos del tipo penal de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en donde fue encuadrado por el Juzgador a quo, modificando el criterio del Ministerio Público, quien lo calificó de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO; significando, esta decisión, un agravio para el acusado al afectar el principio de libertad, toda vez, que le imputó un delito más grave, lo que obviamente al producir la presunción legal del peligro de fuga da la pena a imponer repercute en la obtención de una medida menos gravosa y así mismo, en el derecho a la defensa, por cuanto, no permite el acusado conocer las razones fácticas que fundamentaron la nueva calificación jurídica del hecho por el cual es llevado a juicio.

En este orden de ideas, se destaca que el establecimiento de los hechos corresponde exclusivamente al Juez de la Primera Instancia y esta Alzada por ser un Tribunal de Derecho, carece de competencia en la materia, no quedando otra solución a la controversia que, decretar la nulidad del auto objeto de apelación por inmotivado, al no tener la debida fundamentación fáctica y del respectivo proceso intelectual de subsunción del hecho en la ley penal, explicando el jurisdicente que los elementos del tipo, apreciado en su criterio, están presentes en el hecho investigado, pretendiendo justificar así la calificación jurídica adjudicada al caso; siendo lo ajustado a derecho decretar la nulidad del auto objeto de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del código procesal penal y como corolario la nulidad de la audiencia preliminar; ordenándose la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que emitió criterio a tenor de lo dispuesto en el artículo 434 del código citado. Así se decide.

DISPOSITIVA
En razón de las anteriores consideraciones esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley:
PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Orlando E. Pacheco en su condición de Defensor del imputado GIOVANNY RAFAEL MAVARES NAVAS, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 07-06-2005.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal SE DECRETA LA NULIDAD DEL AUTO de fecha 07-06-2005 objeto de apelación y la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.
TERCERO: SE ORDENA REALIZAR UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR ante un Juez distinto al que emitió criterio conforme a lo dispuesto en el artículo 434 eiusdem.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a los tres días del mes de agosto del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
Publíquese, regístrese, notifíquese, remítase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal.
LOS JUECES DE SALA,

MARÍA ARELLANO BELANDRIA
Ponente

OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS ATTAWAY MARCANO RUIZ

LA SECRETARIA,

DANNY D´ SANTIAGO

GP01-R-2005-000234