JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-O-2004-000993

El 22 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 04-2859 de fecha 20 de octubre de 2004, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado Santiago José Castro Toise, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.333, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NAHILET ELENA JIMÉNEZ GUILLÉN, titular de la cédula de identidad N° 6.330.679, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 5 de octubre de 2004, dictado por la aludida Sala, mediante el cual se declaró incompetente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Nahilet Elena Jiménez Guillén asistida por la abogado Joely Torres Colmenares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.217, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 27 de mayo de 2004, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada.

Previa distribución de la causa, el 31 de enero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.

En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Mediante auto de fecha 6 de diciembre de 2005, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 8 de diciembre de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El 21 de mayo de 2004, el apoderado judicial de la accionante, presentó escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que su representada ingresó “(…) a la Administración Pública Nacional en el Poder Judicial, en el año 1988, (…) y en el año 2000 se [trasladó] luego de un ininterrumpido lapso de trabajo de [doce] 12 años, para ingresar inmediatamente en ese mismo año 2000, en el Consejo Nacional Electoral (CNE), para continuar con su Carrera de Funcionario Público, donde se ha desempeñado en los cargos de Abogado Consultor (16-03-2000); Asistente III (01-06-2000) y por ascenso a sus méritos y currículo vitae el Presidente del CNE la [designó] para ejercer el cargo de Adjunta al Director de Relaciones Laborales en la Dirección General de Personal, actividad [esa] que ejerce en la actualidad para acumular a la presente fecha un total de años ininterrumpidos prestados por [su] mandante a la Administración Pública Nacional de 15 años y 6 meses (…)” (Subrayados y mayúscula del original).

Que su mandante “(…) estando en ejercicio de su cargo en la Dirección de Relaciones Laborales dependiente de la Dirección General de Personal del CNE, desde el mes de diciembre del año 2003, hasta (…) mayo de 2004, viene aquejándose de un cuadro doloroso agudo en espalda baja y marcada limitación de los movimientos del tronco, enfermedad [esa] cuyo diagnóstico médico es: ‘…Lumbo – ciática aguda bilateral limitante, más acentuada en lado derecho. Artritis codo lado izquierdo…’. Estas dolencias en su columna vertebral imposibilitan a sus extremidades inferiores la función de caminar normalmente, debiendo guardar reposo en cama dura y asistir a fisoterapia y rehabilitación dirigida” (Negrillas, mayúscula y subrayado del original).

Dicha enfermedad no profesional que aqueja la salud de su representada, la ha obligado “(…) desde el mes de diciembre de 2003, a solicitar atención clínica a través de galenos especializados (…) cuyos récipes de respaldos médico-asistenciales, los han venido proporcionando a fin de sus respectivas homologaciones en cada lapso (…) para obtener las expediciones de los Certificados de Incapacidad Temporal, avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), (…) debidamente verificadas por la Unidad de Asesoría Legal de Personal del CNE, tal y como lo evidencian los sellos húmedos impresos por ese despacho del C.N.E., con la suscripción además de firmas autógrafas de funcionarios y las fechas que aparecen al margen de cada una de las SEIS (6) Certificaciones de Incapacidad; (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Que “(…) es menester, señalar expresamente que dichos reposos se concatenan con las previsiones legales contenidas en los Artículos 96 literal 9) (sic) y 97 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, aplicables en [dicho] proceso como fuente supletoria, para inferir a todas luces el hecho de que el funcionario trabajador (…) tiene justificación legal para no asistir al trabajo mientras dure dicha INCAPACIDAD TEMPORAL” (Mayúsculas y subrayado del original).

Que el objeto de la presente acción de amparo constitucional “(…) lo constituye el inminente hecho, cierto, personal, real y verificable, que le hizo saber a [su] mandante la Administración de Personal del C.N.E., a través del acto unilateral verbal del funcionario acreditado en la Dirección General de Personal como lo fue el Director de la Unidad de Asesoría Legal, ciudadano: Abg. Andrés Eloy Sarcos, quien el día 5 de mayo de 2004 (…) en la sede de dicha dependencia (…), cuando la ciudadana abogada Dra. Judith E. Guillen, (…) con el carácter de apoderada especial, siendo las 10:15 a.m. de ese día, formalmente le presentó al mencionado funcionario Dr. Andrés Eloy Sarcos en original y en presencia del ciudadano Dr. Mario Pedroza, Notario Público Vigésimo Tercero del Municipio Libertador, el Séptimo (7°) y consecutivo CERTIFICADO DE INCAPACIDAD, por Reposo Médico Expedido el 03/05/2004 (sic) por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), donde se prescribe que el Período de [ese] nuevo reposo por Incapacidad Temporal a cumplir [por su] mandante (…), continua una vez más DESDE –DÍA: 30-04-2004 HASTA- DÍA 28-05-2005 (sic) y debe volver para reintegrarse al trabajo el DÍA: 29 MES: 05 AÑO: 2004, a lo que el funcionario Dr. Andrés Eloy Sarcos, en VIVA VOZ expuso lo que quedó transcrito en el Acta levantada por el prenombrado Notario (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

La referida acta señala en un fragmento lo siguiente: “(…) El día 5 de mayo de 2004, siendo las 10:15 a.m., nos constituimos nuevamente en la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección General de Personal, siendo atendidos por el Dr. Andrés Eloy Sarcos, quien al exponerle el motivo de nuestra presencia, manifestó que el no estaba autorizado para recibir el Certificado Médico; en virtud de que la ciudadana NAHILET JIMÉNEZ GUILLÉN, había sido removida de su cargo; al ser interpelado por la abogada Guillén si eso significaba que estaba fuera de nómina, ya que su representada aquejaba problemas de salud y estaba en consecuencia de reposo; y por ende ahora desasistida, éste contestó que sí. Además señaló que quien debía recibir dicho reposo era la Dirección General de Personal o de Relaciones Laborales, a lo que la abogada contestó que esos no eran los canales regulares, como él bien lo sabía. Recomendó el Dr. Sarcos que lo más pronto posible consignara Recurso de Reconsideración dirigido al Presidente del organismo, junto con todos los reposos causados; y que después de analizar dicha Unidad Legal si la remoción había sido realizada en forma irregular, se tomaría la decisión pertinente al caso, bien con la reincorporación al cargo y a la nómina y que en última instancia podría ejercer los recursos legales pertinentes. Nos trasladamos nuevamente a la Dirección General de Personal, donde al preguntar por el Director General (E) se [les] informó que se encontraba en la sede, al intentar dejar el Certificado de Incapacidad, se nos manifestó que ninguno de ellos estaban autorizados a recibirlo” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Asimismo, señaló que existe “(…) un hecho inminente, cierto, real, personal y verificable, el cual menoscaba el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de [su] mandante, contenidos en las normas referidos a los DERECHOS HUMANOS (Art. 19) de la SALUD (Arts. 83 y 86; TRABAJO (87, 89 NUMERAL 4°, 91 Y 93); NO DISCRIMINACIÓN SOCIAL (Art. 21) y TRATADOS, PACTOS O CONVENCIONES RELATIVOS A DERECHOS HUMANOS, (Art. 23), (sic) perpetrado mediante la confesión hecha por el Director de la Unidad de Asesoría Legal de Personal del C.N.E. Abg. Andrés Eloy Sarcos, quien en ese acto unilateral da a ‘motuo proprio’ (sic) por consumado la violación de los derechos humanos antes descritos a [su] mandante (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Que la actuación del aludido funcionario constituye “(…) una vía de hecho de situaciones administrativas de personal que lesionan a [su] mandante y son contrarias a la reiterada técnica administrativa de Personal normada en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que indica en [ocho] 8 numerales la forma y contenido de los Actos o Providencias Administrativas de efectos particulares a notificarse a un funcionario (…)” (Mayúsculas del original).

Que se produjo una clara “(…) USURPACIÓN DE FUNCIONES, por parte del prenombrado funcionario, al limitarle a [su] mandante, con su impropia actuación, no poder hacer uso del DERECHO a la DEFENSA en un DEBIDO PROCESO, por efecto de una remoción de cargo desconocida y otra vía de hecho, como es el RETIRO intempestivo de su nombre de la Nómina de Personal, para negarle el derecho al TRABAJO y su remuneración sin justificación alguna, amén de que [su] mandante [se] encontraba para esa fecha (05/05/2004) (sic) en Reposo Médico continuado y prorrogado hasta el 28 de mayo de 2004, conforme a certificación expedida por el IVSS, a la que SE NEGÓ A RECIBIR el funcionario Abg. Andrés Eloy Sarcos” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

Que “(…) los actos administrativos de efectos particulares sobre funcionarios públicos adscritos al CNE conforme a la Ley y demás normas de carácter sub-legal, [le son atribuidos a] la persona de su PRESIDENTE, salvo DELEGACIÓN EXPRESA, que en el presente caso NO LA HUBO, pues la delegación no fue dicha, ni consta su procedencia escrita firmada por [el] funcionario competente, fecha, ni sello, con lo cual es evidente la NULIDAD del contenido de los decires del funcionario (…) en transgresión a lo normado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no ser autoridad competente para DICTAR O REVOCAR verbalmente lo que por ley debe ser ESCRITO FIRMADO y SELLADO” (Mayúsculas del original).

Que se le han vulnerado los derechos a la defensa, al debido proceso, a la salud, al trabajo, a la estabilidad laboral, al salario, consagrados en los artículos 27, 49, 86, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, solicitando se ordene “(…) el cese de la violación de los derechos denunciados como conculcados (…) y en consecuencia se restablezca la situación jurídica infringida a [su] mandante (…)”, [y] se le ampare el Derecho a la Salud (…) ordenando la aceptación inmediata de validación del Certificado de Incapacidad expedido por [el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)] el día 3 de mayo de 2004, (…) y todos aquellos que sigan causándose por efecto de su enfermedad, hasta el total restablecimiento de la salud que le permita su reincorporación nuevamente a las labores habituales (…) y se le restituya a la Nómina de Personal del organismo electoral, con el correspondiente pago inmediato de los SUELDOS pendientes y demás compensaciones socio-económicas dejadas de percibir como funcionaria desde la primera quincena del mes de mayo de 2004” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el Artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil medida cautelar innominada.



II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 27 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró inadmisible la acción de amparo constitucional, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

“(…) la accionante [denunció] que existe una presunta vía de hecho, igualmente [alegó] la trasgresión de los artículos 18 y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no siendo en ninguno de los casos el amparo la vía idónea para discutir sus pretensiones, así como los derechos presuntamente vulnerados, ya que tales pretensiones son propias de una querella funcionarial.
Por otra parte, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que no se admitirá la acción de amparo:
‘5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes’.
Tal dispositivo ha sido interpretado por la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que el mismo opera no sólo en aquellos casos en que se haya hecho uso del medio judicial de forma precedente, sino que opera igualmente, en aquellos casos, en que existiendo un medio judicial idóneo y eficaz, no se haya hecho uso de éste.
En el presente caso, la vía del amparo no es la idónea ni factible para discutir las pretensiones alegadas por la actora, así como tampoco las actuaciones realizadas por el Director de la Unidad de Asesoría Legal del CNE, tal como pretende la accionante, lo cual llevaría a desnaturalizar la esencia misma de la acción de amparo, por cuanto el único medio idóneo y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida, conforme la pretensión de la accionante es mediante un mecanismo procesal ordinario como lo es el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, por lo tanto lo procedente sería utilizar la vía judicial ordinaria, concluyendo [dicho] Tribunal, que la presente acción de amparo encuadra dentro del supuesto de inadmisibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…).
En virtud de que la presente Acción de Amparo Constitucional fue declarada inadmisible, [dicho] Tribunal [consideró] inoficioso pronunciarse en relación a la Medida Cautelar Innominada solicitada (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta por la ciudadana Nahilet Elena Jiménez Guillén asistida por la abogada Joely Torres Colmenares, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 27 de mayo de 2004, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.

En primer lugar, debe esta Sede Jurisdiccional determinar su competencia para conocer de la presente apelación y en tal sentido se observa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en atención a lo previsto en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por el cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de las apelaciones y de las consultas de los fallos dictados por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, en tanto Alzada dotada de las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo que también resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

Establecida como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, se pasa a conocer de la referida apelación:

Observa esta Alzada que el apoderado judicial de la accionante alegó que le fueron vulnerados los derechos a la defensa, al debido proceso, a la salud, al trabajo, a la estabilidad laboral, al salario, consagrados en los artículos 27, 49, 86, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Así las cosas, se observa que en el presente caso la accionante alegó que el objeto de la acción de amparo constitucional interpuesta “(…) lo constituye el inminente hecho, cierto, personal, real y verificable, que le hizo saber a [su] mandante la Administración de Personal del C.N.E., a través del acto unilateral verbal del funcionario acreditado en la Dirección General de Personal como lo fue el Director de la Unidad de Asesoría Legal, ciudadano: Abg. Andrés Eloy Sarcos, (…) siendo que la actuación del aludido funcionario constituye una vía de hecho de situaciones administrativas de personal que la lesionan.

En tal sentido, debe advertirse que esta Instancia Jurisdiccional a través de múltiples y reiteradas decisiones ha establecido que “(…) la acción de amparo constitucional es una vía procesal (…) que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados”.

Así, la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión y, de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada. En tal sentido, ha sido constante y uniforme el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República al exigir dicho requisito para la procedencia de las pretensiones de tutela constitucional, enmarcándolo como una causal de inadmisibilidad de la acción, específicamente la prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De la disposición legal aludida ut supra, se colige que habrá de considerarse inadmisible la acción de amparo constitucional: i) cuando el accionante haya intentado previamente otro medio procesal ordinario con el objeto de hacer efectiva su pretensión; o como bien lo ha dejado establecido la misma Sala en una interpretación extensiva de esta causal de inadmisibilidad; ii) en aquellos casos en los que, el accionante teniendo a su disposición los mecanismos procesales ordinarios adecuados y eficaces para lograr el restablecimiento de su situación jurídica quebrantada, no los hubiese ejercido, optando -equívocamente- por esta vía procesal. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini vs. Ministerio del Interior y Justicia).

El fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que sí se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal.

En tal sentido, esto es, respecto del carácter secundario de la acción de amparo constitucional frente a los recursos procesales ordinarios establecidos por el Legislador en favor de los justiciables, con el fin de resguardar los derechos constitucionales denunciados como conculcados, se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1080 de fecha 2 de junio de 2005, señalando que:

“El amparo constitucional no es un medio de tutela constitucional extraordinario o residual, sino adicional. (…omissis…). Hoy día, es suficiente la verificación de una lesión constitucional para que la situación jurídica afectada sea susceptible de ser restablecida mediante el amparo, lo que sucede es que, con respecto a la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley que regula la materia, antes de llegarse a dicha solución tiene que considerarse que todos los jueces de la República son tutores de la Constitución, y todos y cada uno de los recursos procesales, en última instancia, están concebidos para garantizar los derechos constitucionales, por lo que para hacer operativos los recursos procesales y evitar sufrir una suerte de excesos con el amparo, la disponibilidad de los mismos puede llegar a ocasionar la inadmisibilidad, pero no como una manifestación del supuesto carácter ‘extraordinario’ o residual del amparo, sino como una reafirmación de la finalidad última de los recursos procesales (…)” (Subrayado de esta Corte).

Partiendo así del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cualquier administrado puede pretender del Juez contencioso administrativo la tutela constitucional ante la lesión a sus derechos por una actuación arbitraria de la Administración, utilizando dicho Juez, para su trámite y decisión el procedimiento previsto para el recurso contencioso administrativo de anulación, conforme con lo previsto en el artículo 19, aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (derogado artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia).

Ahora bien, el concepto de vía de hecho, en tanto hecho generador de lesiones contra los derechos de los particulares, ha sido demarcado por la jurisprudencia patria la cual se ha pronunciado de forma reiterada al respecto. Así, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en su sentencia N° 1473 de fecha 13 de noviembre de 2000, señaló lo siguiente:

“(…) De lo anterior se evidencia, que el referido acto, al haber sido emitido sin que se siguiera el procedimiento establecido, constituye una verdadera vía de hecho. Así lo ha señalado la doctrina al afirmar ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública’. (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; Tomás Ramón: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796)” (Mayúsculas del original).

Así, visto que en el presente caso se acciona contra una vía de hecho proveniente de un Órgano de la Administración, es de advertir que la vía idónea y eficaz para atacar entre otros, las vías de hecho provenientes de la Administración Pública, es el recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido conjuntamente con alguna medida cautelar -de ser necesario- a los fines de lograr la reparación de la situación jurídica infringida y, no la acción de amparo constitucional, tal y como lo ha señalado reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, cabe aclarar que tradicionalmente se había señalado que el único medio para atacar una vía de hecho de la Administración era la acción de amparo constitucional, en virtud de la inexistencia de un medio especialmente previsto en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia contrariamente a lo que sucede en otras legislaciones como la española de conformidad con la Ley 29/1998 del 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; sin embargo, tal y como lo han sostenido tanto Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a pesar de que dicha ley del contencioso administrativo nacional no prevé expresamente un medio procesal para atacar las vías de hecho de la Administración, ello no niega la posibilidad de utilizar el contencioso administrativo de anulación contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, éste último especial en cuanto al contencioso administrativo, puede cualquier administrado pretender del Juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la presunta lesión por una actuación material de la Administración, utilizando dicho Juez, para su trámite y decisión el procedimiento previsto para el recurso contencioso administrativo de anulación para la resolución de la pretensión contra la vía de hecho, conforme con lo previsto en el artículo 19, aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia).

De tal forma, la referida Sala en su sentencia N° 2751 de fecha 22 de octubre de 2003, (caso: Enrique Ramón Tigua Vélez vs. el Holding Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) y la Guardia Nacional), estableció el siguiente criterio:

“(…) En efecto, esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (ver, entre otros, fallos números 2198/2001, del 09.11, 188/2002, del 08.02, 418/2002 y 419/2002, del 12.03, 1093/2002, del 05.06, 2628/2002 y 2629/2002, del 23.10.02) que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en armonía con la letra del señalado artículo 259 de la Norma Constitucional, señala que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa conocer de acciones intentadas contra actos administrativos, actuaciones materiales, vías de hecho, omisiones o abstenciones que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional cuando a la pretensión principal interpuesta se acumule una solicitud de amparo cautelar fundada en una supuesta injuria constitucional (…).
En este sentido, se ha sostenido que la vía judicial prevista en los artículos 5 y 6.5 del citado texto legal, en concordancia con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución (sic), garantiza a los particulares, funcionarios públicos y a los sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen los tribunales del orden competencial contencioso-administrativo para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad ésta que, según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, es a darle recibo y trámite a todo tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden contencioso-administrativo que exija el examen judicial respectivo.
De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública, a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales (…)”.

Partiendo de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno recalcar la idoneidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, como medio procesal para lograr el restablecimiento de situaciones jurídicas lesionadas y, en tal sentido observa que en sentencia de fecha 3 de junio de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Régulo Humberto Díaz Vega), se dictaminó:


“(…) En relación con la eficacia del recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala estableció en la sentencia nº 82/2001, que: ‘la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no solo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también ‘…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’, lo cual demuestra su absoluta idoneidad, con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado” (Subrayado y negrillas de ésta Corte).

Esto se compagina, asimismo con la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República, en el sentido de que a tenor de lo indicado en el artículo 259 de la Constitución de la República, le están dadas a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de facultades que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública con el fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso administrativo no sólo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública.

De tal manera, las vías de hecho y las actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga a la jurisdicción contencioso administrativa.
En tales casos, el recurso contencioso administrativo de nulidad estaría dirigido contra un “acto administrativo inexistente”, no obstante, esa actuación material sin cobertura en un acto administrativo expreso y previo o con cobertura insuficiente, puede ser recurrida ante las vías contencioso administrativas y remitida a los casos de nulidad absoluta del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerando principalmente los supuestos en que se evidencie la falta total y absoluta de procedimiento o la autoridad manifiestamente inexistente.

Así, la vía de hecho puede venir ocasionada -en primer lugar- por la ausencia total y absoluta de procedimiento o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales, así como por haberse seguido un procedimiento distinto del legalmente previsto para alcanzar el fin propuesto. Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a derecho sin incurrir la Administración en una vía de hecho.

En el segundo supuesto, la vía de hecho puede devenir de la falta de competencia o carencia de potestad en el órgano que ordene o lleve a cabo la ejecución de un acto administrativo. En ambos supuestos, la vía de hecho se asimila al vicio de incompetencia manifiesta, previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como causal de nulidad absoluta (Vid. Sentencia N° 1220 de fecha 13 de junio de 2001 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa).

No obstante, en el presente caso cabe observar que se ventilan actuaciones de la Administración producto de la relación funcionarial que mantenía la accionante contra el Consejo Nacional Electoral (C.N.E.), por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 93, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública”, siendo el recurso procedente el recurso contencioso administrativo funcionarial (artículo 95 eiusdem) y, bajo la premisa anteriormente analizada la accionante en el caso concreto debió interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial y, no pretender el restablecimiento de la situación subjetiva presuntamente lesionada a través de la interposición de la acción de amparo constitucional, pues en todo caso este medio no comporta un correctivo ilimitado a cualquier situación procesal que afecte a las partes y, así se declara.

De tal manera, dado que el presente caso no fue dilucidado por la vía ordinaria del recurso contencioso administrativo funcionarial, mecanismo idóneo para tutelar los derechos de los funcionarios o aspirantes a ingresar en la función pública que consideren que los mismos han sido vulnerados por las actuaciones materiales o vías de hecho de la Administración, en las cuales no existe un acto administrativo expreso y previo que pueda ser declarado nulo mediante este recurso, pero al ser precisamente esa actuación -que constituye una vía de hecho- la que puede estar viciada de nulidad por haberse configurado los supuestos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo conforme a lo analizado supra, resulta forzoso para esta Corte concluir que ciertamente la accionante tenía a su disposición el recurso contencioso administrativo funcionarial como el medio procesal idóneo para dilucidar la pretensión ejercida en la acción de amparo constitucional.

En consecuencia, debe declarar sin lugar la apelación ejercida y confirmar la sentencia emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 27 de mayo de 2004 en los términos expuestos en el presente fallo, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, con base en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Realizada la declaración que antecede, se observa que dada la particular circunstancia de que en el caso de autos fue interpuesta -dentro de la oportunidad legal para ello- la presente acción de amparo constitucional, y que como consecuencia de la labor jurisdiccional realizada por esta Corte, se determinó que la accionante posee otras vías preferentes sobre la misma, lo cual conllevó a declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por contar con la posibilidad de interponer una querella funcionarial en la que dirima su pretensión contra el Consejo Nacional Electoral (CNE), esta Corte ordena que a los fines de computar el lapso de caducidad establecido legalmente para la interposición de dicha querella funcionarial, se compute dicho lapso desde el momento en que se verifique la notificación de la accionante de la presente decisión. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por la ciudadana NAHILET ELENA JIMÉNEZ GUILLEN, asistida por el abogado Joely Torres Colmenares, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de mayo de 2004, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada por el abogado Santiago José Castro Toise, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE);

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de mayo de 2004. En consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia del a quo, con las motivaciones expuestas en el presente fallo.

3.- SE ORDENA que el lapso de caducidad establecido legalmente para la interposición de la querella funcionarial que pueda interponer la accionante, se compute desde el momento en que se verifique la notificación de la presente decisión a la accionante, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.



Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de diciembre de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,



ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente



El Vicepresidente,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,



JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-O-2004-000993
ACZR/500


En la misma fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil cinco (2005), siendo la (s) 4:05 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2005-03299.

La Secretaria