REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, doce de diciembre de dos mil cinco
195º y 146º
ASUNTO : KE01-X-2005-000188
Parte demandante: MARITZA MARGARITA MORAN YEPEZ y TANIMAR MEDINA QUINTERO, mayores de edad, venezolanas, titulares de las cédulas de identidad N° 9.624.696 y 13.264.944, respectivamente, en su condición de Consejeros de Protección al Niño y Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, con domicilio procesal carrera 24 esquina calle 33 N° 23-86, planta baja, Barquisimeto, Municipio Iribarren, Estado Lara.
Abogada Asistente de la parte demandante: GLADYS SILVA TORRES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.133.
Parte demandada: Alcaldía del Municipio Iribarren, por intermedio del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente de Iribarren del Estado Lara.
Motivo: Sentencia interlocutoria de medida cautelar innominada.
I
De los hechos
El presente procedimiento fue recibido por este juzgado en fecha 13 de Octubre de 2005, por Nulidad de Acto Administrativo, posteriormente en fecha 02 de noviembre de 2005, fue admitida por este juzgado en la cual se dejó establecida que, en relación al amparo cautelar este juzgador se pronunciará por auto separado.
Ahora bien, llegado el momento de pronunciarse sobre dicha medida, este juzgado observa:
II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.
En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).
Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.
Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.
Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.
En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).
Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.
Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".
En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)
Efectuadas las consideraciones anteriores, este Juzgador procede a analizar el petitorio cautelar de la partes accionantes, asistidas por la abogada Gladys Silva Torres, quienes solicitan se deje sin efecto el proceso de selección de los miembros del Consejo de Protección de Iribarren, acto realizado por la Presidenta y Directora Ejecutiva del Consejo Municipal de Derechos del Municipio Iribarren, ciudadanas Elena Ravasio y Profesora Celsa Mireya Vivas, por actuar manifiestamente incompetente y violentando la estabilidad constitucional, por alegar las recurrentes que la convocatoria se configura como un vicio de nulidad absoluta, tipifica en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. Alegan que el temor fundado, se encuentra en los oficios denominados invitación, por cuanto las coloca en condición de igualdad para concursar, habiendo cumplido con todo los trámites para suplir la ausencia definitiva de los cargos de Consejeras de Protección, cuando inclusive están reconocidas por la municipalidad.
En consecuencia este juzgador observa:
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone en sus artículos 158 al 168, lo relacionado a los órganos administrativos de Consejo de Protección del Niño y del Adolescentes, cuales contienen la función de dichos órganos, sus atribuciones, los miembros y sus requisitos, su dedicación, así como la condición de miembro, ahora bien el parágrafo primero del artículo 163 eiusdem dispone que “…Los candidatos presentaran un concurso cuya convocatoria y condiciones establecerá el Consejo Municipal de Derechos mediante resolución. Serán designados los que obtengan mayor calificación…”. Igualmente el parágrafo segundo dispone que “ al momento de efectuarse la selección de los miembros principales del respectivo Consejo de Protección, también debe realizarse la de sus respectivos suplentes, entre los siguientes candidatos con mayor calificación…”.
Dispone igualmente el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las causales que ocasionan la perdida de condición de miembro del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, por consiguiente precisado lo anteriormente expuesto, considera quien juzga, que:
Consta al folio catorce (14) del presente asunto que según decisión N° 002-01, de fecha 16 de abril de 2001, el Consejo Municipal de Derechos del Niño – Niña y Adolescente, establece los ciudadanos elegidos como miembros principales y, miembros suplentes figurando los nombres de Maritza Morán y Tanimar Medina, (nombramiento que consta a los folios 16 y 17) quienes tienen la condición de recurrentes en el presente juicio.
Ahora bien, según el escrito de demanda, la ciudadana Maritza Moran, se incorpora a sus actividades como consejera de protección, toda vez que la consejera Lissetti Zamora, renuncia al cargo de consejera, a su vez, Tanimar Medina se incorporó por ausencia temporal de la consejera Zonia Yoris, al respecto se observa:
Como bien se expreso anteriormente, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone el llamado a concurso para ser miembros del Consejo de Protección, expresando que al momento de seleccionar los miembros principales, elegirá los miembros suplentes, entre los candidatos con mayor calificación, quienes se encargaran de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de niños y adolescentes.
Y, como quiera que el pronunciamiento de una medida cautelar, como bien lo expresa Calamandrei, es un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora), lo antes expuesto, hace presumir a quien juzga, la potestad que tienen los miembros elegidos por concurso como suplentes, para suplir las faltas temporales o definitivas de los miembros principales, sin necesidad de acudir a un nuevo concurso que acredite dicha titularidad como principales, en tal sentido mal puede el Consejo de Protección obligar a dichos consejeros a incorporarse a la selección en concurso de oposición y mérito para la escogencia de los nuevos consejeros de protección.
En consecuencia, este juzgador considera que existe elementos suficientes, para decretar la suspensión de la convocatoria a concurso de oposición y mérito para la escogencia de los nuevos consejeros de protección, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior, toda vez que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, conduce a la convicción que debe preservarse dicho derecho, ante el riesgo de causar un daño irreparable en la sentencia definitiva, como lo es el de no preservar nuestra condición de consejeros para lo cual han sido escogidos por concurso y, posteriormente reconocidos así por la municipalidad en virtud de las faltas temporales y absolutas de los consejeros titulares, por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, los recurrentes podrían verse afectados en forma directa de los derechos como trabajadora como consecuencia de todos los efectos que genera dicho acto y, así se decide.
III
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el amparo cautelar y, ordena como mandamiento de amparo, la suspensión de la convocatoria a concurso de oposición y mérito para la escogencia de los nuevos consejeros de protección solicitada por las ciudadanas MARITZA MORAN y TANIMAR MEDINA asistida por la Abogada GLADYS SILVA TORRES, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 27.133.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El juez,
Dr. Horacio González Hernández La secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha, a las 02:30 p.m.
La secretaria,
Juluana.-
L.S. Juez (fdo) Dr. Horacio González Hernández. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellanos. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de diciembre del dos mil cinco. Años 194° y 146°.
La Secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos
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