República Bolivariana de Venezuela
Poder Judicial
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la
Región Centro Occidental
Barquisimeto, nueve (9) de diciembre de 2005
195º y 146º
Asunto Nº: KE01-X-2005-000140
Parte actora: Amabilis Antonio Mena, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-6.642.332, de este domicilio.
Abogada de la parte actora: Annye Morles de Díaz, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.441.
Parte demandada: Estado Lara, por intermedio del acto administrativo de fecha 03 de mayo de 2005, notificado el 10 de mayo de 2005, emanado del Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, mediante el cual fue destituido el accionante del cargo que desempeñaba como sargento segundo de la Policía del Estado Lara.
Motivo: Sentencia interlocutoria en amparo cautelar
I
De los hechos
En fecha 29 de junio de 2005 fue admitido por este Tribunal recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Amabilis Antonio Mena, asistido por la abogada Annye Morles de Díaz, en el cual solicita la nulidad del acto administrativo de fecha 03 de mayo de 2005, notificado el 10 de mayo de 2005, emanado del Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, mediante el cual fue destituido del cargo que desempeñaba como sargento segundo de la Policía del Estado Lara, así como también pide que se decrete amparo constitucional en forma cautelar, respecto a lo cual, este Tribunal, conforme con lo ordenado en la sentencia Marvin Sierra Velasco, acordó seguir el procedimiento establecido en el precitado fallo a los fines de pronunciarse sobre el referido amparo cautelar.
II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre el amparo cautelar requerido en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.
En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).
Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.
Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.
Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.
En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).
Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.
Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".
En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)
Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa que en el caso de autos, el actor solicita –por vía de amparo cautelar- la suspensión de los efectos del acto recurrido y la reincorporación al cargo que desempeñaba, y en esta tesitura, es importante destacar que en materia de amparo constitucional, no es necesario demostrar el fumus boni iuris, el periculum in mora, ni el periculum in damni, sino que basta con la presunción de violación de un derecho constitucional para que el juez quede liberado de la obligación de analizar los otros elementos.
Conforme con ello, al analizar el libelo y el escrito cursante entre los folios 15 y 25, este juzgador observa que en el caso de autos, la parte accionante denuncia, entre otros vicios, la falta de notificación del inicio del procedimiento y como consecuencia de ello, agrega el demandante que: “La declaración no la realice oportunamente y por lo tanto, no pude hacer valer mis derechos, ni pude por estas causas probar o controlar los elementos probatorios que la institución policial estaba aportando”.
No obstante, observa este sentenciador que los vicios denunciados por la parte accionante son de rango legal y su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa en la oportunidad en que se pronuncie sobre el recurso de nulidad interpuesto, en consecuencia, dado que en el caso sub iudice no se desprende claramente la existencia de una lesión constitucional directa y como quiera que este juzgador no puede descender al análisis de normas legales y sub-legales en sede constitucional, debe este Tribunal declarar sin lugar el amparo cautelar solicitado y así se decide.
III
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara sin lugar la pretensión de amparo cautelar solicitada por el ciudadano Amabilis Antonio Mena, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-6.642.332, de este domicilio, asistido por Annye Morles de Díaz, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.441, en contra del Estado Lara, por intermedio del acto administrativo de fecha 03 de mayo de 2005, notificado el 10 de mayo de 2005, emanado del Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, mediante el cual fue destituido el accionante del cargo que desempeñaba como sargento segundo de la Policía del Estado Lara.
Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera del lapso establecido, se ordena notificar a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los nueve (9) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
El juez,
Dr. Horacio González Hernández La secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha, a las 9:05 a.m.
La secretaria,
Abog. Sarah Franco Castellanos
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