REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2005-000749. PARTE DEMANDANTE: ANDRES JESUS ORTEGA APODERADOS JUDICIALES: CELENE ALFONZO, FRANCIS ALFONZO, ARELIS ACEVEDO, IDANIA LADERA. PARTE DEMANDADA: CERAMICAS CARABOBO, C. A. APODERADOS JUDICIALES: ELIO ANTONIO ALVARADO HENRIQUEZ, YUDITH MENDOZA ALVAREZ, MARIA CRSTINA ALVARADO, JUAN CARLOS HERMOSO, MARIA ALEJANDRA SALAS y ELIO ANTONIO ALVARADO. SENTENCIA: DEFINITIVA MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES (Diferencia) TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSION PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJECRIDO POR LA PARTE ACTORA, MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Exp. GP02-R-2005-000749. Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por las partes ACTORA y ACCIONADA, en el juicio que por diferencia de Prestaciones Sociales incoare el ciudadano ANDRES JESUS ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.475.130, representado judicialmente por los abogados CELENE ALFONZO, FRANCIS ALFONZO, ARELIS ACEVEDO e IDANIA LADERA, inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 17.627, 54.825,, 61.756 y 106.103, contra la sociedad de comercio CERAMICA CARABOBO, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Abril de 1951, bajo el N° 4, Tomo 14-A, representado judicialmente por los abogados ELIO ANTONIO ALVARADO HENRIQUEZ, YUDITH MENDOZA ALVAREZ, MARIA CRSTINA ALVARADO, JUAN CARLOS HERMOSO, MARIA ALEJANDRA SALAS y ELIO ANTONIO ALVARADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.379, 24.510, 61.232, 66.140, 78.463 y 91.627, respectivamente. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 323 al 335, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Junio del año 2005, dictó sentencia definitiva declarando “PARCIALMENTE CON LUGAR”, la acción incoada y condenó a esta a pagar las siguientes cantidades y conceptos: Concepto Salario Diario Días Total Pagado Diferencia Prestación Antigüedad 11.353,74 177 2.009.611,98 155.460,80 1.854.151,16 Complemento de antig. 11.353,74 9 102.183,66 102.183,66 Interés / prest. 844.987,72 844.987,72 Utilidades Francio. 7.830,17 60 469.810,02 469.810,02 Vacac. y Bono Vacac. 7.830,17 28,50 223.159,76 217.445,60 5.714,17 Compens x transferencia 1.316,99 240 316.077,60 316.077,60 0 Indem. De antigüedad 1.841.22 270 497.129,40 493.677,00 3.452,40 Indem x Antigüedad 11.353,74 150 1.703.061,00 1.665.650,00 37.411,00 Indem sustitutiva 11.353,74 90 1.021.836,60 999.390,60 22.446,00 TOTAL 7.187.857,74 3.847.701,60 3.340.156,15 Ordenando la corrección monetaria desde la admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo. Que frente a la anterior resolutoria, las partes ACTORA y ACCIONADA ejercieron el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo, adquiriendo plena jurisdicción para revisar el asunto, dado que el recurso fue ejercido por las en controversia. Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II TERMINOS DEL CONTRADICTORIO LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-4) Alega el actor en apoyo de su pretensión:  Que en fecha 02 de Noviembre de 1988, inició su relación laboral para la accionada en calidad de operador de carga y esmaltación, hasta el 26 de Mayo de 2000.  Que fue despedido injustificadamente.  Que tenía un tiempo de servicios de 11 años, 06 meses.  Que laboraba en turnos rotativos, por lo que eventualmente laboraba en días domingos o feriados dependiendo del turno que le correspondiera.  Que al ser despedido la empresa le pago la cantidad de Bs. 3.037.404,51, en concepto de prestaciones sociales, empero, el actor considera que es insuficiente, por cuanto no integro al salario los conceptos previstos en los artículos 133 y 670 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que procede, a reclamar las diferencias que de seguidas se discriminan: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL Compensación x transferencia 240 1.841,22 441.892,80 Compensación x antigüedad 270 3.152,98 851.304,60 Acumulado de antigüedad, diferencia 180 15.202,65 2.736.477,00-155.460,80 = 2.581.016,20 Complemento de ant. 6 15.202,65 91.215,90 Interés / prest 1.477.697,58 Vacaciones frac. 28,50 15.202,65 433.275,52 – 217.445,60 = 215.829,92 Utilidad fraccionada 60 15.202,65 912.159,00 Antigüedad, art. 125 LOT 150 15.202,65 2.280.397,50- 1.665.651,00 0 614.746,50 Preaviso, art. 125 LOT 90 15.202,65 1.368.238,50-999.390,60 = 368.847,90 Anticipos 355.458,49 + 3.543,49 TOTAL 7.195.708,51 Solicitó el pago de los intereses sobre prestaciones y la corrección monetaria. CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 296-298) La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:  Admitió como cierto despidió al actor en forma injustificadamente.  Negó todos y cada uno de los conceptos reclamados.  Que no es cierto que se le deba diferencia alguna por los conceptos y montos reclamados.  Que su salario estaba determinado así: Salario promedio: Bs. 8.328,26, y salario integral Bs. 11.104,34, por lo que rechaza el aducido por la parte actora de Bs. 15.202,65.  Que el salario base para el calculo de las vacaciones de acuerdo al artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es el salario normal y no el salario integral y que de acuerdo al artículo 133 ejusdem señala que para la estimación del calculo del salario normal ningún concepto que lo integran producirá efectos sobre sí mismo; siendo su salario básico diario la cantidad de Bs. 6.365,00, empero al tener turnos rotativos, implica una variabilidad ya que debe incluirse la alícuota parte de las horas extras diurnas y nocturnas, por tanto su salario promedio en las últimas 12 semanas era de Bs. 7.629,67, que es el monto correcto para el cálculo de las vacaciones fraccionadas.  Que el salario devengado por el actor al 31 de diciembre de 1996, era de Bs. 1.185,00, y que al adicionarle las alícuotas de utilidades y bono vacacional asciende a la cantidad de Bs. 1.316,99, que fue el salario utilizado por ésta para calcular la indemnización de Compensación por transferencia.  Que para el 19 de junio de 1997, el actor devengaba un salario de Bs. 1.265,00, y al integrarle las alícuotas de utilidades y bono vacacional, ascendía a la cantidad de Bs. 1.841,22, monto utilizado por el empleador para calcular el pago de la Indemnización de antigüedad.  Que al actor tenía una cuenta de fideicomiso en el Banco Mercantil, donde se le depositaba y por ende liquidaba su antigüedad mes a mes, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto nada se le debe por este concepto, ni por intereses, ya que tal cuenta de fidecomiso devenga su propio interés. IV DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con él, en virtud del vínculo laboral que los unió y que no le fueron pagados. Surgen como HECHOS NO CONTROVERTIDOS:  Tiempo de Servicio  Labor desempeñada por el accionante.  Admitió despido al actor injustificadamente.  Que pago las prestaciones sociales. HECHOS CONTROVERTIDOS:  El salario devengado por el actor para diciembre de 1996.  El salario devengado por el actor para junio de 1997.  Cuales conceptos deben integrar el salario antes de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997, y cuya incidencia repercute en el cálculo de las prestaciones sociales.  Determinar si existe alguna diferencia del monto del salario utilizado por la accionada para el cálculo de las indemnizaciones represtaciones sociales pagadas. DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos precedentemente señalados, pues al haber admitido, la existencia de la relación de trabajo, es -ésta- en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre los restantes alegatos que tengan conexión con la relación laboral. A los fines de sustentar la anterior carga probatoria, quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Marzo del año 2000, cito: “..., el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirva de fundamento para rechazar las pretensiones del actor… …También debe esta Sala señala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:… 1. ….Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no lo califique como relación laboral…. 2. …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral (caso de autos), se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...” (Fin de la cita). (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741). V HECHOS QUE MOTIVAN LA APELACION PUNTOS CONTROVERTIDOS De la audiencia de Apelación, se delata lo siguiente: Se evidencia de los autos que ambas partes están contestes en que: a. Es cierto que el Actor presto servicios para su representada. b. Que le fueron pagadas las prestaciones sociales. c. Que el despido fue injustificado. Observa quien decide que, el actor se alzo contra la sentencia proferida por el A-quo, en virtud de que el Juez de la Primera Instancia incurrió en las siguientes faltas: 1.- Modificó el salario integral que -a su decir- debió ser la base de cálculo para establecer las diferencias que reclama. 2.- Omitió el pronunciamiento respecto al salario de cálculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. La parte accionada cuestiona la recurrida por considerar que el pago realizado por su representada fue suficiente, no existiendo diferencias en el pago y que le acordó pagar los conceptos del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando éstos fueron pagados. Siendo el hecho objeto de apelación fundamentalmente el salario devengado por el actor para la procedencia del pago de la diferencia que reclama, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si tal hecho controvertido fue plenamente demostrado. VI PRUEBAS DEL PROCESO ACTOR (folio 227) ACCIONADA (folio 230-231) 1. El mérito favorable de autos. 1. El mérito favorable de los autos. 2.Instrumentales 2. Prueba de exhibición, documentos privados de pago de la antigüedad, 666 Ley Orgánica del Trabajo. 3. Exhibición. 3. Instrumentales. 4. Testimoniales. 4. Informes. 5. Indicios y presunciones VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES DEL ACTOR Consignadas con el libelo: 1. Cursa al folio 7, copia fotostática de planilla de liquidación de prestaciones sociales al término de la prestación del servicio, donde se determina que el actor recibió por los conceptos allí discriminados la cantidad de Bs. 3.037.404.51. Se adminicula con la cursante al folio 235, presentada por la accionada, y la cual le opuso al actor para su reconocimiento. 2. Cursa al folio 8, copia fotostática de planilla de liquidación de prestaciones sociales al corte de cuenta, que contempla la indemnización por la antigüedad, de acuerdo al artículo 666, Ley Orgánica del Trabajo, donde se determina que el actor recibió por tal concepto la cantidad de Bs. 355.458,40. Se adminicula con la cursante al folio 232, presentada por la accionada, y sobre la cual solicito la prueba de exhibición. 3. Cursan a los folios 9 al 93, legajos de recibos de pagos de los salarios recibidos por el actor durante la prestación del servicio para los años de 1998, 1999 y 2000 (Se acota que lo mismos se anexaron en forma desordenada dificultando con ello la labor juzgadora). Dichos recibos se adminiculan con los cursantes a los folios 237 al 291, presentados por la accionada. 4. Cursa a los folios 94 al 130, ejemplar de convención colectiva de trabajo celebrada entre el Sindicato de trabajadores de Cerámicas Carabobo, C. A., y la empresa. Tales medios probatorios se aprecian al no ser controvertidos por la accionada y permiten establecer lo siguiente: o Que el trabajador recibió en pago de sus acreencias laborales al terminó de la prestación del servicio, la cantidad descrita en el mismo. o Que recibió el pago de la indemnización por antigüedad en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de Junio de 1997, la cantidad allí establecida. o Que el patrono le pagaba su salario cada semana y lo acreditaba con los recibos correspondientes. o Que las relaciones laborales se regían a través del convenio contractual suscrito entre la empresa y el trabajador DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA 1. Corre a los folios 233 al 234, Copia al carbón y recibo de pago emitidos por la accionada y suscritos por el actor donde se establece que el actor recibió en pago de la compensación por transferencia, conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 316.077,60. 2. Cursa al folio 236, hoja del salario promedio del actor realizado por la empresa correspondiente a las últimas 12 semanas laboradas. 3. Al folio 292, planilla de datos de ingreso del actor, donde se especifican sus datos personales, los salarios con sus respectivos aumentos, y el tiempo de disfrute de las vacaciones. 4. Al folio 293, copia fotostática de contrato de fideicomiso suscrito por la empresa Cerámicas Carabobo, C. A. por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, el 16 de abril de 1998, con el Banco Mercantil, a nombre del actor. 5. A los folios 316 y 317, cursan resultas del informe solicitado al Banco Mercantil, donde se detallan los aportes mensuales acreditados por la empresa a la cuenta del actor. Tales instrumentales no fueron impugnadas por la actora en su oportunidad por tanto adquieren eficacia probatoria, y evidencian que al actor se le pago las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la antigüedad generada mes a mes, la cual se le acreditaba a ka cuenta de fideicomiso, y el pago de las prestaciones sociales generadas al termino de la relación contractual. TESTIMONIALES Las testimoniales de los ciudadanos VICTOR CARRIZALEZ y ANTONIO ARTEAGA, no fueron evacuados. VII RESUMEN PROBATORIO Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide: 1. Que la relación de trabajo se inició en fecha 02 de Noviembre de 1988, hasta el día 26 de Mayo de 2000. 2. Que fue despedido injustificadamente. 3. Que el actor prestaba servicio en turnos rotativos, por tanto su sueldo promedio variaba dependiendo de las horas y días laborados. 4. Que la accionada acreditó haber pagado al actor las prestaciones sociales generadas, por la antigüedad generada hasta el 19 de junio de 1997, y la compensación por transferencia, tomando en cuenta el salario devengado por el actor para los meses de Diciembre de 1996 y Mayo de 1997, respectivamente, pago que se efectúo de acuerdo con lo previsto la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 666, literales a y b,. 5. Que para el cálculo de las indemnizaciones relativas al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono excluyo los bonos y subsidios que recibía por el actor hasta esa fecha, por no revestir estos carácter salarial, por lo que resulta improcedente el reclamo efectuado por el actor sobre estos conceptos y así se decide. 6. La accionada evidenció haber pagado la antigüedad prevista en el artículo 108, del preaviso e indemnización sustitutiva del 125, de las vacaciones vencidas no disfrutas y las fraccionadas, y demás derechos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. 7. Que cursa al folio 11 recibo de pago de salario del actor para los días 28-10-96 al 03-11-96, del que se evidencia, que el salario devengado por el actor al 31 de diciembre de 1996, era de Bs. 1.185,00, el que al adicionarle las alícuotas de utilidades y bono vacacional [admisión de la empresa en la contestación], asciende a la cantidad de Bs. 1.316,99, salario utilizado por la empresa para efectuar el cálculo para la indemnización de Compensación por transferencia. Hecho no controvertido por el actor, y por tanto se tiene por cierto tal monto y así se decide. 8. Que para el 19 de junio de 1997, el actor devengaba un salario de Bs. 1.265,00, el que al integrarle las alícuotas de utilidades y bono vacacional, ascendía a la cantidad de Bs. 1.841,22, monto utilizado por el empleador para calcular el pago de la Indemnización de antigüedad, Hecho no controvertido por el actor, y por tanto se tiene por cierto tal monto y así se decide. 9. Que al ser controvertido el salario a los fines de establecer si existe o no diferencias del cálculo de las prestaciones sociales es necesario hacer las siguientes acotaciones: DEL SALARIO:  De acuerdo a la planilla de liquidación de prestaciones sociales se tiene que la accionada efectúo el calculo de los derechos del actor con base a un salario base diario de Bs. 6.365,00, salario un promedio de Bs. 8.328,26, e integral (alícuota de utilidad + mes), de Bs. 11.104,34, siendo los utilizados por la accionada para pagar los derechos por prestaciones sociales, conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.  Que conforme a las cláusulas 13 y 14, del convenio colectivo, la empresa paga 57 días de vacaciones incluidos el bono y 120 de utilidad.  Que debido a la variabilidad del salario recibido por el actor en razón de que trabajaba por turnos, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, según lo dispone el último aparte del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tenemos: Salario Salario Salario Salario Salario Salario Salario Salario Año semanal semanal semanal semanal semanal mensual diario May-99 53,146.40 1,771.55 Jun-99 52,177.44 56,636.42 36,165.00 66,994.60 36,165.00 248,138.46 8,271.28 Jul-99 66,994.60 50,619.45 56,646.40 50,609.45 224,869.90 7,495.66 Ago-99 56,646.40 50,609.45 56,646.40 43,619.45 207,521.70 6,917.39 Sep-99 47,698.10 45,369.45 51,386.40 47,119.45 51,386.40 242,959.80 8,098.66 Oct-99 36,165.00 60,494.20 48,268.85 55,209.20 200,137.25 6,671.24 Nov-99 44,568.65 450,609.05 57,776.86 552,954.56 18,431.82 Dic-99 11,540.00 47,887.80 40,365.00 99,792.80 3,326.43 Ene-00 5,765.00 62,239.60 47,676.40 56,949.20 37,752.75 210,382.95 7,012.77 Feb-00 56,949.20 50,028.85 44,114.55 53,528.86 204,621.46 6,820.72 Mar-00 49,781.00 46,240.10 56,959.20 40,807.38 55,209.20 248,996.88 8,299.90 Abr-00 40,365.00 54,951.01 63,428.20 59,834.20 218,578.41 7,285.95 May-00 57,927.00 62522 52928.2 56932.81 230,310.01 7,677.00 TOTAL 2,942,410.58 98,080.35 promedio 8,173.36 Que de acuerdo al cuadro sinóptico, el total percibido por el actor durante el último año de servicios, contados a partir del día 26 de mayo de 1999, fue la cantidad de Bs. 2.942.410,58, monto que dividido entre 360 días arroja el promedio diario de Bs. 8.173,36, y que al adicionarle la alícuota parte de la utilidad y bono vacacional arroja el siguiente salario integral: Salario Promedio Anual /12 meses = ? /30 días 2.942.410,58 / 360 = 245.200,88 / 30 = 8.173,36 Salario Integral durante el último año de servicio: Salario Salario Alícuota salario Año mensual diario utili + bono Integral May-99 53,146.40 1,771.55 871 2,642.56 Jun-99 248,138.46 8,271.28 4,067 12,338.00 Jul-99 224,869.90 7,495.66 3,685 11,181.03 Ago-99 207,521.70 6,917.39 3,401 10,318.44 Sep-99 242,959.80 8,098.66 3,982 12,080.50 Oct-99 200,137.25 6,671.24 3,280 9,951.27 Nov-99 552,954.56 18,431.82 9,062 27,494.13 Dic-99 99,792.80 3,326.43 1,635 4,961.92 Ene-00 210,382.95 7,012.77 3,448 10,460.71 Feb-00 204,621.46 6,820.72 3,354 10,174.23 Mar-00 248,996.88 8,299.90 4,081 12,380.68 Abr-00 218,578.41 7,285.95 3,582 10,868.20 May-00 230,310.01 7,677.00 3,775 11,451.53 Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos: 1. Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario, por cada mes, más dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio (Artículo 97 del Reglamento), esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional, se obtiene: A partir del 19 de junio del año 1997, hasta junio para de 1998, 60 días, para el año 1999, 62 días, para el año 2000, 64, días, todo lo cual totaliza la cantidad de: 186 días. Que el actor presento un legajo de recibos de salario, empero, lo hizo en forma irregular, ya que no presentó la totalidad de los mismos, sino solo algunos de cada mes, circunstancia que dificulta la labor juzgadora, por cuanto tampoco fueron presentados por la accionada, razones por las que este Tribunal para establecer el monto que corresponde al actor por este concepto, señala: a.- ) Con respecto a los meses cuya información es incompleta, este Tribunal toma como base de calculo el establecido en el recibo cursante al folio 76, que establece el salario recibo por el actor, a razón de Bs. 2.765,00 * (102 utilidad + 57 de bono = 177 ) = 489.405 /360 = 1.359,45 + 2.765,00= 4.124,45, salario integral a ser utilizado desde el mes junio de 1997 hasta el mes de marzo de 1998. Salario Salario alicuota salario Salario Salario alicuota salario Salario semanal diario Utili + bono integral Acumulado Jun-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Jul-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Ago-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Sep-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Oct-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Nov-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Dic-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Ene-98 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Feb-98 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Mar-98 2765 1359.45 4124.5 20622.25 206.222,50 Empero, la empresa inicio la cuenta de fideicomiso la cantidad por la cantidad de Bs. 260. 324,40, por tanto en ese periodo no existe diferencia a favor del actor, y así se decide. b.-) A partir del mes de abril de 1998 y el mes hasta abril de 1999, se tomara el monto que amortizo la empresa en la cuenta del fideicomiso aperturada a favor del actor, el cual consta en el informe emitido por el Banco Mercantil, cursante al folio 317, por cuanto los recibos aportados por el actor son insuficientes, lo cuales son: Año Salario Salario Salario Salario Salario Total Abr-98 37758.25 May-98 36803.3 47280.7 Jun-98 27765 47891.85 Jul-98 35981.55 38904.35 Ago-98 352911.3 36790.7 31668.55 Sep-98 47698.1 94534.95 Oct-98 40101.4 39411.05 3038.55 Nov-98 37790.15 49333.6 45950.1 49333.6 35216.85 Dic-98 45962.6 42323.6 42245.35 Ene-99 51081.1 18259.7 9130 44200.1 52831.15 37299.3 Feb-99 5765 49323.6 31965 52836.7 43617.6 37786.9 Mar-99 51083.6 41230.35 Abr-99 40365 42592.7 Total Bs. 537.448,65. c.-) Desde el día 26 de mayo de 1999 hasta el 26 de mayo de 2000, [último año de servicios], se tomará el monto que arrojo el cálculo efectuado por esta juzgadora, con base a los recibos consignados por las partes, para establecer las diferencias a saber: Año Antigüedad Acumulada Pagado Diferencia May-99 49,312.95 49312.95 0.00 Jun-99 61,689.98 50976.7 10,713.28 Jul-99 55,905.16 68042.45 -12,137.29 Ago-99 51,592.20 50094.1 1,498.10 Sep-99 60,402.51 49162.05 11,240.46 Oct-99 49,756.34 45607.9 4,148.44 Nov-99 137,470.65 131651.5 5,819.15 Dic-99 24,809.60 14147.05 10,662.55 Ene-00 52,303.54 46657.65 5,645.89 Feb-00 50,871.17 48712.15 2,159.02 Mar-00 61,903.39 46135.1 15,768.29 Abr-00 54,341.02 46135.1 8,205.92 May-00 57,257.63 52144.25 5,113.38 Total 698778.95 68.837,19 Diferencia: 68.837,19. Que de acuerdo a los apartes anteriores, se evidencia que la accionada, amortizo a cuenta del actor, la cantidad de: 1.-) Apertura de Cuenta Banco. Bs. 260.324,40 2.-) Abril 1998 abril 1999: Bs. 537.448,65. 3.) Mayo 1999 a Mayo 2000: Bs. 698.778,95 Total Bs. 1.442.450,10, menos lo depositado por la accionada en cuenta Bs. 1.498.322,25, se evidencia que no existe diferencia, a favor del actor. De lo expuesto se evidencia que la accionada tocaba pagar 186 días de antigüedad, de los que deposito 176 días, existiendo una diferencia de 11, días, empero, la accionada pago como diferencia 14 días, [según planilla de liquidación], no obstante, dada la apelación de las dos partes, este Tribunal acuerda el pago diferencial que corresponde a saber: 11 días x 11.451,53 [último Salario integral] = 152.966,83 + 68.837,19 [Diferencia de pago] = 194.804,32, monto que se acuerda y así se decide. Por lo expuesto este Tribunal observa las siguientes diferencias: Concepto Salario Diario Días Total Pagado Diferencia Prestación Antigüedad 11,451.53 186 1.498.322,25 194.804,32 Interés / prest. Fideicomiso 116.862,46 116.862,46 Utilidades Fraccionadas, no acreditado el pago. 8.173,36 60 490.401,60 490.401,60 Vacac. y Bono Vacac. 8.173,36 28,50 232.940,76 217.445,60 15.495,16 Compens x transferencia, 666, b, LOT 1.316,99 240 316.077,60 316.077,60 0,00 Indem. De antigüedad, 666, a LOT 1.841,22 270 497.129,40 493.677,00 3.452,40 Indemnización 125 LOT 11,451.53 150 1.717.729,50 1.665.651,00 52.078,50 Indem sustitutiva, 125 LOT 11,451.53 90 1.030.637,70 999.390,60 31.247,10 TOTAL 787.479,08 Se acuerdan la indexación de las cantidades debidas y los intereses sobre prestaciones, para lo cual se ordena realizar experticia, con exclusión en este último caso de los intereses generados en la cuenta del fideicomiso, por la cantidad de Bs. 116.862,46. DECISION En orden a los razonamientos expuestos y vista que la accionada no logró desvirtuar lo alegado por el trabajador reclamante éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ANDRES JESUS ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.475.130, contra la sociedad de comercio CERAMICA CARABOBO, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Abril de 1951, bajo el N° 4, Tomo 14-A, y se le condena a pagar los siguientes montos y conceptos: Concepto Salario Diario Días Total Pagado Diferencia Prestación Antigüedad 11,451.53 186 1.498.322,25 194.804,32 Interés / prest. Fideicomiso 116.862,46 116.862,46 Utilidades Fraccionadas, no acreditado el pago. 8.173,36 60 490.401,60 490.401,60 Vacac. y Bono Vacac. 8.173,36 28,50 232.940,76 217.445,60 15.495,16 Compens x transferencia. 666,b, LOT. 1.316,99 240 316.077,60 316.077,60 0,00 Indem. De antigüedad, 666, a, LOT 1.841,22 270 497.129,40 493.677,00 3.452,40 Indemnización art. 125 LOT 11,451.53 150 1.717.729,50 1.665.651,00 52.078,50 Indem sustitutiva, 125 LOT 11,451.53 90 1.030.637,70 999.390,60 31.247,10 TOTAL 787.479,08 Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, a los fines de efectuar: o La determinación de los intereses generados por la prestación de antigüedad, cuya diferencia se estableció en la cantidad de Bs. 194.804,32, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, haciendo exclusión de la cantidad ya generada de Bs. 116.862,46. o La corrección monetaria de las sumas debidas desde la fecha de admisión de la demanda, esto es, el 05 de Diciembre de 2000, hasta la ejecución del fallo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Exclúyase de la corrección monetaria los lapsos de vacaciones judiciales, paro tribunalicios, y los lapsos que conllevaron a la prolongación del juicio por causa imputable de las partes.  PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada  SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, al no establecer en forma expresa los conceptos cuantitativos y cualitativos que integraban el salario que utilizo como base de cálculo para establecer las diferencias que reclamo.  Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.  No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los Seis (06) días del mes de Diciembre del año 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. HILEN DAHER DE LUCENA JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 1:17 p.m. LA SECRETARIA. EXPEDIENTE N° GP02-R-2005-000749. HDdL/AH/lgp REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2005-000749. PARTE DEMANDANTE: ANDRES JESUS ORTEGA APODERADOS JUDICIALES: CELENE ALFONZO, FRANCIS ALFONZO, ARELIS ACEVEDO, IDANIA LADERA. PARTE DEMANDADA: CERAMICAS CARABOBO, C. A. APODERADOS JUDICIALES: ELIO ANTONIO ALVARADO HENRIQUEZ, YUDITH MENDOZA ALVAREZ, MARIA CRSTINA ALVARADO, JUAN CARLOS HERMOSO, MARIA ALEJANDRA SALAS y ELIO ANTONIO ALVARADO. SENTENCIA: DEFINITIVA MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES (Diferencia) TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSION PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJECRIDO POR LA PARTE ACTORA, MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Exp. GP02-R-2005-000749. Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por las partes ACTORA y ACCIONADA, en el juicio que por diferencia de Prestaciones Sociales incoare el ciudadano ANDRES JESUS ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.475.130, representado judicialmente por los abogados CELENE ALFONZO, FRANCIS ALFONZO, ARELIS ACEVEDO e IDANIA LADERA, inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 17.627, 54.825,, 61.756 y 106.103, contra la sociedad de comercio CERAMICA CARABOBO, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Abril de 1951, bajo el N° 4, Tomo 14-A, representado judicialmente por los abogados ELIO ANTONIO ALVARADO HENRIQUEZ, YUDITH MENDOZA ALVAREZ, MARIA CRSTINA ALVARADO, JUAN CARLOS HERMOSO, MARIA ALEJANDRA SALAS y ELIO ANTONIO ALVARADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.379, 24.510, 61.232, 66.140, 78.463 y 91.627, respectivamente. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 323 al 335, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 21 de Junio del año 2005, dictó sentencia definitiva declarando “PARCIALMENTE CON LUGAR”, la acción incoada y condenó a esta a pagar las siguientes cantidades y conceptos: Concepto Salario Diario Días Total Pagado Diferencia Prestación Antigüedad 11.353,74 177 2.009.611,98 155.460,80 1.854.151,16 Complemento de antig. 11.353,74 9 102.183,66 102.183,66 Interés / prest. 844.987,72 844.987,72 Utilidades Francio. 7.830,17 60 469.810,02 469.810,02 Vacac. y Bono Vacac. 7.830,17 28,50 223.159,76 217.445,60 5.714,17 Compens x transferencia 1.316,99 240 316.077,60 316.077,60 0 Indem. De antigüedad 1.841.22 270 497.129,40 493.677,00 3.452,40 Indem x Antigüedad 11.353,74 150 1.703.061,00 1.665.650,00 37.411,00 Indem sustitutiva 11.353,74 90 1.021.836,60 999.390,60 22.446,00 TOTAL 7.187.857,74 3.847.701,60 3.340.156,15 Ordenando la corrección monetaria desde la admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo. Que frente a la anterior resolutoria, las partes ACTORA y ACCIONADA ejercieron el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo, adquiriendo plena jurisdicción para revisar el asunto, dado que el recurso fue ejercido por las en controversia. Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II TERMINOS DEL CONTRADICTORIO LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-4) Alega el actor en apoyo de su pretensión:  Que en fecha 02 de Noviembre de 1988, inició su relación laboral para la accionada en calidad de operador de carga y esmaltación, hasta el 26 de Mayo de 2000.  Que fue despedido injustificadamente.  Que tenía un tiempo de servicios de 11 años, 06 meses.  Que laboraba en turnos rotativos, por lo que eventualmente laboraba en días domingos o feriados dependiendo del turno que le correspondiera.  Que al ser despedido la empresa le pago la cantidad de Bs. 3.037.404,51, en concepto de prestaciones sociales, empero, el actor considera que es insuficiente, por cuanto no integro al salario los conceptos previstos en los artículos 133 y 670 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que procede, a reclamar las diferencias que de seguidas se discriminan: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL Compensación x transferencia 240 1.841,22 441.892,80 Compensación x antigüedad 270 3.152,98 851.304,60 Acumulado de antigüedad, diferencia 180 15.202,65 2.736.477,00-155.460,80 = 2.581.016,20 Complemento de ant. 6 15.202,65 91.215,90 Interés / prest 1.477.697,58 Vacaciones frac. 28,50 15.202,65 433.275,52 – 217.445,60 = 215.829,92 Utilidad fraccionada 60 15.202,65 912.159,00 Antigüedad, art. 125 LOT 150 15.202,65 2.280.397,50- 1.665.651,00 0 614.746,50 Preaviso, art. 125 LOT 90 15.202,65 1.368.238,50-999.390,60 = 368.847,90 Anticipos 355.458,49 + 3.543,49 TOTAL 7.195.708,51 Solicitó el pago de los intereses sobre prestaciones y la corrección monetaria. CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 296-298) La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:  Admitió como cierto despidió al actor en forma injustificadamente.  Negó todos y cada uno de los conceptos reclamados.  Que no es cierto que se le deba diferencia alguna por los conceptos y montos reclamados.  Que su salario estaba determinado así: Salario promedio: Bs. 8.328,26, y salario integral Bs. 11.104,34, por lo que rechaza el aducido por la parte actora de Bs. 15.202,65.  Que el salario base para el calculo de las vacaciones de acuerdo al artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es el salario normal y no el salario integral y que de acuerdo al artículo 133 ejusdem señala que para la estimación del calculo del salario normal ningún concepto que lo integran producirá efectos sobre sí mismo; siendo su salario básico diario la cantidad de Bs. 6.365,00, empero al tener turnos rotativos, implica una variabilidad ya que debe incluirse la alícuota parte de las horas extras diurnas y nocturnas, por tanto su salario promedio en las últimas 12 semanas era de Bs. 7.629,67, que es el monto correcto para el cálculo de las vacaciones fraccionadas.  Que el salario devengado por el actor al 31 de diciembre de 1996, era de Bs. 1.185,00, y que al adicionarle las alícuotas de utilidades y bono vacacional asciende a la cantidad de Bs. 1.316,99, que fue el salario utilizado por ésta para calcular la indemnización de Compensación por transferencia.  Que para el 19 de junio de 1997, el actor devengaba un salario de Bs. 1.265,00, y al integrarle las alícuotas de utilidades y bono vacacional, ascendía a la cantidad de Bs. 1.841,22, monto utilizado por el empleador para calcular el pago de la Indemnización de antigüedad.  Que al actor tenía una cuenta de fideicomiso en el Banco Mercantil, donde se le depositaba y por ende liquidaba su antigüedad mes a mes, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto nada se le debe por este concepto, ni por intereses, ya que tal cuenta de fidecomiso devenga su propio interés. IV DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con él, en virtud del vínculo laboral que los unió y que no le fueron pagados. Surgen como HECHOS NO CONTROVERTIDOS:  Tiempo de Servicio  Labor desempeñada por el accionante.  Admitió despido al actor injustificadamente.  Que pago las prestaciones sociales. HECHOS CONTROVERTIDOS:  El salario devengado por el actor para diciembre de 1996.  El salario devengado por el actor para junio de 1997.  Cuales conceptos deben integrar el salario antes de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997, y cuya incidencia repercute en el cálculo de las prestaciones sociales.  Determinar si existe alguna diferencia del monto del salario utilizado por la accionada para el cálculo de las indemnizaciones represtaciones sociales pagadas. DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos precedentemente señalados, pues al haber admitido, la existencia de la relación de trabajo, es -ésta- en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre los restantes alegatos que tengan conexión con la relación laboral. A los fines de sustentar la anterior carga probatoria, quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Marzo del año 2000, cito: “..., el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirva de fundamento para rechazar las pretensiones del actor… …También debe esta Sala señala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:… 3. ….Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no lo califique como relación laboral…. 4. …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral (caso de autos), se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...” (Fin de la cita). (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741). V HECHOS QUE MOTIVAN LA APELACION PUNTOS CONTROVERTIDOS De la audiencia de Apelación, se delata lo siguiente: Se evidencia de los autos que ambas partes están contestes en que: d. Es cierto que el Actor presto servicios para su representada. e. Que le fueron pagadas las prestaciones sociales. f. Que el despido fue injustificado. Observa quien decide que, el actor se alzo contra la sentencia proferida por el A-quo, en virtud de que el Juez de la Primera Instancia incurrió en las siguientes faltas: 1.- Modificó el salario integral que -a su decir- debió ser la base de cálculo para establecer las diferencias que reclama. 2.- Omitió el pronunciamiento respecto al salario de cálculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. La parte accionada cuestiona la recurrida por considerar que el pago realizado por su representada fue suficiente, no existiendo diferencias en el pago y que le acordó pagar los conceptos del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando éstos fueron pagados. Siendo el hecho objeto de apelación fundamentalmente el salario devengado por el actor para la procedencia del pago de la diferencia que reclama, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si tal hecho controvertido fue plenamente demostrado. VI PRUEBAS DEL PROCESO ACTOR (folio 227) ACCIONADA (folio 230-231) 1. El mérito favorable de autos. 1. El mérito favorable de los autos. 2.Instrumentales 2. Prueba de exhibición, documentos privados de pago de la antigüedad, 666 Ley Orgánica del Trabajo. 3. Exhibición. 3. Instrumentales. 4. Testimoniales. 4. Informes. 5. Indicios y presunciones VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES DEL ACTOR Consignadas con el libelo: 5. Cursa al folio 7, copia fotostática de planilla de liquidación de prestaciones sociales al término de la prestación del servicio, donde se determina que el actor recibió por los conceptos allí discriminados la cantidad de Bs. 3.037.404.51. Se adminicula con la cursante al folio 235, presentada por la accionada, y la cual le opuso al actor para su reconocimiento. 6. Cursa al folio 8, copia fotostática de planilla de liquidación de prestaciones sociales al corte de cuenta, que contempla la indemnización por la antigüedad, de acuerdo al artículo 666, Ley Orgánica del Trabajo, donde se determina que el actor recibió por tal concepto la cantidad de Bs. 355.458,40. Se adminicula con la cursante al folio 232, presentada por la accionada, y sobre la cual solicito la prueba de exhibición. 7. Cursan a los folios 9 al 93, legajos de recibos de pagos de los salarios recibidos por el actor durante la prestación del servicio para los años de 1998, 1999 y 2000 (Se acota que lo mismos se anexaron en forma desordenada dificultando con ello la labor juzgadora). Dichos recibos se adminiculan con los cursantes a los folios 237 al 291, presentados por la accionada. 8. Cursa a los folios 94 al 130, ejemplar de convención colectiva de trabajo celebrada entre el Sindicato de trabajadores de Cerámicas Carabobo, C. A., y la empresa. Tales medios probatorios se aprecian al no ser controvertidos por la accionada y permiten establecer lo siguiente: o Que el trabajador recibió en pago de sus acreencias laborales al terminó de la prestación del servicio, la cantidad descrita en el mismo. o Que recibió el pago de la indemnización por antigüedad en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de Junio de 1997, la cantidad allí establecida. o Que el patrono le pagaba su salario cada semana y lo acreditaba con los recibos correspondientes. o Que las relaciones laborales se regían a través del convenio contractual suscrito entre la empresa y el trabajador DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA 6. Corre a los folios 233 al 234, Copia al carbón y recibo de pago emitidos por la accionada y suscritos por el actor donde se establece que el actor recibió en pago de la compensación por transferencia, conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 316.077,60. 7. Cursa al folio 236, hoja del salario promedio del actor realizado por la empresa correspondiente a las últimas 12 semanas laboradas. 8. Al folio 292, planilla de datos de ingreso del actor, donde se especifican sus datos personales, los salarios con sus respectivos aumentos, y el tiempo de disfrute de las vacaciones. 9. Al folio 293, copia fotostática de contrato de fideicomiso suscrito por la empresa Cerámicas Carabobo, C. A. por ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, el 16 de abril de 1998, con el Banco Mercantil, a nombre del actor. 10. A los folios 316 y 317, cursan resultas del informe solicitado al Banco Mercantil, donde se detallan los aportes mensuales acreditados por la empresa a la cuenta del actor. Tales instrumentales no fueron impugnadas por la actora en su oportunidad por tanto adquieren eficacia probatoria, y evidencian que al actor se le pago las indemnizaciones previstas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la antigüedad generada mes a mes, la cual se le acreditaba a ka cuenta de fideicomiso, y el pago de las prestaciones sociales generadas al termino de la relación contractual. TESTIMONIALES Las testimoniales de los ciudadanos VICTOR CARRIZALEZ y ANTONIO ARTEAGA, no fueron evacuados. VII RESUMEN PROBATORIO Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide: 10. Que la relación de trabajo se inició en fecha 02 de Noviembre de 1988, hasta el día 26 de Mayo de 2000. 11. Que fue despedido injustificadamente. 12. Que el actor prestaba servicio en turnos rotativos, por tanto su sueldo promedio variaba dependiendo de las horas y días laborados. 13. Que la accionada acreditó haber pagado al actor las prestaciones sociales generadas, por la antigüedad generada hasta el 19 de junio de 1997, y la compensación por transferencia, tomando en cuenta el salario devengado por el actor para los meses de Diciembre de 1996 y Mayo de 1997, respectivamente, pago que se efectúo de acuerdo con lo previsto la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 666, literales a y b,. 14. Que para el cálculo de las indemnizaciones relativas al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono excluyo los bonos y subsidios que recibía por el actor hasta esa fecha, por no revestir estos carácter salarial, por lo que resulta improcedente el reclamo efectuado por el actor sobre estos conceptos y así se decide. 15. La accionada evidenció haber pagado la antigüedad prevista en el artículo 108, del preaviso e indemnización sustitutiva del 125, de las vacaciones vencidas no disfrutas y las fraccionadas, y demás derechos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. 16. Que cursa al folio 11 recibo de pago de salario del actor para los días 28-10-96 al 03-11-96, del que se evidencia, que el salario devengado por el actor al 31 de diciembre de 1996, era de Bs. 1.185,00, el que al adicionarle las alícuotas de utilidades y bono vacacional [admisión de la empresa en la contestación], asciende a la cantidad de Bs. 1.316,99, salario utilizado por la empresa para efectuar el cálculo para la indemnización de Compensación por transferencia. Hecho no controvertido por el actor, y por tanto se tiene por cierto tal monto y así se decide. 17. Que para el 19 de junio de 1997, el actor devengaba un salario de Bs. 1.265,00, el que al integrarle las alícuotas de utilidades y bono vacacional, ascendía a la cantidad de Bs. 1.841,22, monto utilizado por el empleador para calcular el pago de la Indemnización de antigüedad, Hecho no controvertido por el actor, y por tanto se tiene por cierto tal monto y así se decide. 18. Que al ser controvertido el salario a los fines de establecer si existe o no diferencias del cálculo de las prestaciones sociales es necesario hacer las siguientes acotaciones: DEL SALARIO:  De acuerdo a la planilla de liquidación de prestaciones sociales se tiene que la accionada efectúo el calculo de los derechos del actor con base a un salario base diario de Bs. 6.365,00, salario un promedio de Bs. 8.328,26, e integral (alícuota de utilidad + mes), de Bs. 11.104,34, siendo los utilizados por la accionada para pagar los derechos por prestaciones sociales, conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.  Que conforme a las cláusulas 13 y 14, del convenio colectivo, la empresa paga 57 días de vacaciones incluidos el bono y 120 de utilidad.  Que debido a la variabilidad del salario recibido por el actor en razón de que trabajaba por turnos, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, según lo dispone el último aparte del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, tenemos: Salario Salario Salario Salario Salario Salario Salario Salario Año semanal semanal semanal semanal semanal mensual diario May-99 53,146.40 1,771.55 Jun-99 52,177.44 56,636.42 36,165.00 66,994.60 36,165.00 248,138.46 8,271.28 Jul-99 66,994.60 50,619.45 56,646.40 50,609.45 224,869.90 7,495.66 Ago-99 56,646.40 50,609.45 56,646.40 43,619.45 207,521.70 6,917.39 Sep-99 47,698.10 45,369.45 51,386.40 47,119.45 51,386.40 242,959.80 8,098.66 Oct-99 36,165.00 60,494.20 48,268.85 55,209.20 200,137.25 6,671.24 Nov-99 44,568.65 450,609.05 57,776.86 552,954.56 18,431.82 Dic-99 11,540.00 47,887.80 40,365.00 99,792.80 3,326.43 Ene-00 5,765.00 62,239.60 47,676.40 56,949.20 37,752.75 210,382.95 7,012.77 Feb-00 56,949.20 50,028.85 44,114.55 53,528.86 204,621.46 6,820.72 Mar-00 49,781.00 46,240.10 56,959.20 40,807.38 55,209.20 248,996.88 8,299.90 Abr-00 40,365.00 54,951.01 63,428.20 59,834.20 218,578.41 7,285.95 May-00 57,927.00 62522 52928.2 56932.81 230,310.01 7,677.00 TOTAL 2,942,410.58 98,080.35 promedio 8,173.36 Que de acuerdo al cuadro sinóptico, el total percibido por el actor durante el último año de servicios, contados a partir del día 26 de mayo de 1999, fue la cantidad de Bs. 2.942.410,58, monto que dividido entre 360 días arroja el promedio diario de Bs. 8.173,36, y que al adicionarle la alícuota parte de la utilidad y bono vacacional arroja el siguiente salario integral: Salario Promedio Anual /12 meses = ? /30 días 2.942.410,58 / 360 = 245.200,88 / 30 = 8.173,36 Salario Integral durante el último año de servicio: Salario Salario Alícuota salario Año mensual diario utili + bono Integral May-99 53,146.40 1,771.55 871 2,642.56 Jun-99 248,138.46 8,271.28 4,067 12,338.00 Jul-99 224,869.90 7,495.66 3,685 11,181.03 Ago-99 207,521.70 6,917.39 3,401 10,318.44 Sep-99 242,959.80 8,098.66 3,982 12,080.50 Oct-99 200,137.25 6,671.24 3,280 9,951.27 Nov-99 552,954.56 18,431.82 9,062 27,494.13 Dic-99 99,792.80 3,326.43 1,635 4,961.92 Ene-00 210,382.95 7,012.77 3,448 10,460.71 Feb-00 204,621.46 6,820.72 3,354 10,174.23 Mar-00 248,996.88 8,299.90 4,081 12,380.68 Abr-00 218,578.41 7,285.95 3,582 10,868.20 May-00 230,310.01 7,677.00 3,775 11,451.53 Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos: 2. Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario, por cada mes, más dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio (Artículo 97 del Reglamento), esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional, se obtiene: A partir del 19 de junio del año 1997, hasta junio para de 1998, 60 días, para el año 1999, 62 días, para el año 2000, 64, días, todo lo cual totaliza la cantidad de: 186 días. Que el actor presento un legajo de recibos de salario, empero, lo hizo en forma irregular, ya que no presentó la totalidad de los mismos, sino solo algunos de cada mes, circunstancia que dificulta la labor juzgadora, por cuanto tampoco fueron presentados por la accionada, razones por las que este Tribunal para establecer el monto que corresponde al actor por este concepto, señala: a.- ) Con respecto a los meses cuya información es incompleta, este Tribunal toma como base de calculo el establecido en el recibo cursante al folio 76, que establece el salario recibo por el actor, a razón de Bs. 2.765,00 * (102 utilidad + 57 de bono = 177 ) = 489.405 /360 = 1.359,45 + 2.765,00= 4.124,45, salario integral a ser utilizado desde el mes junio de 1997 hasta el mes de marzo de 1998. Salario Salario alicuota salario Salario Salario alicuota salario Salario semanal diario Utili + bono integral Acumulado Jun-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Jul-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Ago-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Sep-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Oct-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Nov-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Dic-97 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Ene-98 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Feb-98 2765 1359.45 4124.5 20622.25 Mar-98 2765 1359.45 4124.5 20622.25 206.222,50 Empero, la empresa inicio la cuenta de fideicomiso la cantidad por la cantidad de Bs. 260. 324,40, por tanto en ese periodo no existe diferencia a favor del actor, y así se decide. b.-) A partir del mes de abril de 1998 y el mes hasta abril de 1999, se tomara el monto que amortizo la empresa en la cuenta del fideicomiso aperturada a favor del actor, el cual consta en el informe emitido por el Banco Mercantil, cursante al folio 317, por cuanto los recibos aportados por el actor son insuficientes, lo cuales son: Año Salario Salario Salario Salario Salario Total Abr-98 37758.25 May-98 36803.3 47280.7 Jun-98 27765 47891.85 Jul-98 35981.55 38904.35 Ago-98 352911.3 36790.7 31668.55 Sep-98 47698.1 94534.95 Oct-98 40101.4 39411.05 3038.55 Nov-98 37790.15 49333.6 45950.1 49333.6 35216.85 Dic-98 45962.6 42323.6 42245.35 Ene-99 51081.1 18259.7 9130 44200.1 52831.15 37299.3 Feb-99 5765 49323.6 31965 52836.7 43617.6 37786.9 Mar-99 51083.6 41230.35 Abr-99 40365 42592.7 Total Bs. 537.448,65. c.-) Desde el día 26 de mayo de 1999 hasta el 26 de mayo de 2000, [último año de servicios], se tomará el monto que arrojo el cálculo efectuado por esta juzgadora, con base a los recibos consignados por las partes, para establecer las diferencias a saber: Año Antigüedad Acumulada Pagado Diferencia May-99 49,312.95 49312.95 0.00 Jun-99 61,689.98 50976.7 10,713.28 Jul-99 55,905.16 68042.45 -12,137.29 Ago-99 51,592.20 50094.1 1,498.10 Sep-99 60,402.51 49162.05 11,240.46 Oct-99 49,756.34 45607.9 4,148.44 Nov-99 137,470.65 131651.5 5,819.15 Dic-99 24,809.60 14147.05 10,662.55 Ene-00 52,303.54 46657.65 5,645.89 Feb-00 50,871.17 48712.15 2,159.02 Mar-00 61,903.39 46135.1 15,768.29 Abr-00 54,341.02 46135.1 8,205.92 May-00 57,257.63 52144.25 5,113.38 Total 698778.95 68.837,19 Diferencia: 68.837,19. Que de acuerdo a los apartes anteriores, se evidencia que la accionada, amortizo a cuenta del actor, la cantidad de: 1.-) Apertura de Cuenta Banco. Bs. 260.324,40 2.-) Abril 1998 abril 1999: Bs. 537.448,65. 3.) Mayo 1999 a Mayo 2000: Bs. 698.778,95 Total Bs. 1.442.450,10, menos lo depositado por la accionada en cuenta Bs. 1.498.322,25, se evidencia que no existe diferencia, a favor del actor. De lo expuesto se evidencia que la accionada tocaba pagar 186 días de antigüedad, de los que deposito 176 días, existiendo una diferencia de 11, días, empero, la accionada pago como diferencia 14 días, [según planilla de liquidación], no obstante, dada la apelación de las dos partes, este Tribunal acuerda el pago diferencial que corresponde a saber: 11 días x 11.451,53 [último Salario integral] = 152.966,83 + 68.837,19 [Diferencia de pago] = 194.804,32, monto que se acuerda y así se decide. Por lo expuesto este Tribunal observa las siguientes diferencias: Concepto Salario Diario Días Total Pagado Diferencia Prestación Antigüedad 11,451.53 186 1.498.322,25 194.804,32 Interés / prest. Fideicomiso 116.862,46 116.862,46 Utilidades Fraccionadas, no acreditado el pago. 8.173,36 60 490.401,60 490.401,60 Vacac. y Bono Vacac. 8.173,36 28,50 232.940,76 217.445,60 15.495,16 Compens x transferencia, 666, b, LOT 1.316,99 240 316.077,60 316.077,60 0,00 Indem. De antigüedad, 666, a LOT 1.841,22 270 497.129,40 493.677,00 3.452,40 Indemnización 125 LOT 11,451.53 150 1.717.729,50 1.665.651,00 52.078,50 Indem sustitutiva, 125 LOT 11,451.53 90 1.030.637,70 999.390,60 31.247,10 TOTAL 787.479,08 Se acuerdan la indexación de las cantidades debidas y los intereses sobre prestaciones, para lo cual se ordena realizar experticia, con exclusión en este último caso de los intereses generados en la cuenta del fideicomiso, por la cantidad de Bs. 116.862,46. DECISION En orden a los razonamientos expuestos y vista que la accionada no logró desvirtuar lo alegado por el trabajador reclamante éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ANDRES JESUS ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.475.130, contra la sociedad de comercio CERAMICA CARABOBO, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Abril de 1951, bajo el N° 4, Tomo 14-A, y se le condena a pagar los siguientes montos y conceptos: Concepto Salario Diario Días Total Pagado Diferencia Prestación Antigüedad 11,451.53 186 1.498.322,25 194.804,32 Interés / prest. Fideicomiso 116.862,46 116.862,46 Utilidades Fraccionadas, no acreditado el pago. 8.173,36 60 490.401,60 490.401,60 Vacac. y Bono Vacac. 8.173,36 28,50 232.940,76 217.445,60 15.495,16 Compens x transferencia. 666,b, LOT. 1.316,99 240 316.077,60 316.077,60 0,00 Indem. De antigüedad, 666, a, LOT 1.841,22 270 497.129,40 493.677,00 3.452,40 Indemnización art. 125 LOT 11,451.53 150 1.717.729,50 1.665.651,00 52.078,50 Indem sustitutiva, 125 LOT 11,451.53 90 1.030.637,70 999.390,60 31.247,10 TOTAL 787.479,08 Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, a los fines de efectuar: o La determinación de los intereses generados por la prestación de antigüedad, cuya diferencia se estableció en la cantidad de Bs. 194.804,32, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, haciendo exclusión de la cantidad ya generada de Bs. 116.862,46. o La corrección monetaria de las sumas debidas desde la fecha de admisión de la demanda, esto es, el 05 de Diciembre de 2000, hasta la ejecución del fallo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo. Exclúyase de la corrección monetaria los lapsos de vacaciones judiciales, paro tribunalicios, y los lapsos que conllevaron a la prolongación del juicio por causa imputable de las partes.  PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada  SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, al no establecer en forma expresa los conceptos cuantitativos y cualitativos que integraban el salario que utilizo como base de cálculo para establecer las diferencias que reclamo.  Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.  No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los Seis (06) días del mes de Diciembre del año 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. HILEN DAHER DE LUCENA JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 1:17 p.m. LA SECRETARIA. EXPEDIENTE N° GP02-R-2005-000749. HDdL/AH/lgp