JUEZA PONENTE: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2004-000844


En fecha 11 de octubre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1178-04 de fecha 27 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los abogados Yajaira Noguera Yanéz, Víctor Julio Gutiérrez y Ana Roraima Colmenárez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.123, 90.227 y 90.304, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ROLL DEL V. AGUILERA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.887.380, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° OP-1884 de fecha 10 de noviembre de 2002, dictado por el ciudadano CARLOS R. PEÑUELA, en su carácter de PRESIDENTE DE LA COMISIÓN LIQUIDADORA DEL SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR DEL ESTADO LARA, mediante el cual se procedió a “desincorporar” al querellante del cargo de Médico General I, desempeñado en la mencionada Institución.

Tal remisión se realizó en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 21 de agosto de 2003, la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.



En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución Nº 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, y habiéndose designado a los jueces que actualmente la conforman en fecha 15 de julio de 2004, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: María Enma León Montesinos, (Presidenta); Jesús David Rojas Hernández, (Vicepresidente) y, la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.

En fecha 14 de diciembre de 2004, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 15 de diciembre de 2004, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:



I
DE LA QUERELLA

En fecha 6 de febrero de 2003, los apoderados judiciales del querellante presentaron sus alegatos en los siguientes términos:

Que el acto administrativo impugnado corresponde al Oficio N° OP-1884 “(…) dictado por la Comisión Liquidadora del Servicio Estadal de Atención al Menor del Estado Lara (…), de fecha 10 de noviembre de 2002, (…) firmado por su Presidente, Coronel Carlos R. Peñuela G. (…), donde se le notifica a [su] mandante su desincorporación del cargo de carrera de Médico General I en el Servicio Estadal de Atención al Menor del Estado Lara, adscrito al Ejecutivo del Estado Lara, por haber sido afectado por la medida de reducción de personal como consecuencia del Decreto N° 310 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Lara N° 362 de fecha 21 de junio de 2001, y cuya ultima reforma (sic) mediante Decreto N° 726, publicada en Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara de fecha 11 de julio de 2002, el cual es violatorio de las garantías y derechos constitucionales del debido proceso, del derecho a la defensa, del derecho al trabajo y de la prohibición a la discriminación por razones políticas (…)”.

Que su representado se encontraba cumpliendo funciones de Médico General I en el mencionado servicio estadal y “de acuerdo al contenido del Oficio N° OP-0732 de fecha 18 de septiembre de 2002 (…), se le [informó] que a partir de la presente fecha entraba en situación de disponibilidad durante el periodo de un mes, dentro del cual el ente liquidador realizaría gestiones tendentes a obtener [su] reubicación en cualquier otro organismo de la Administración Pública (…), pero es el caso que en fecha 10 de noviembre de 2002 recibi[ó] el Oficio N° OP-1884 en el cual [le] [informaron] que había resultad infructuosa [su] reubicación, por lo que a partir del día o fecha en la que se llevó a cabo la presente notificación, pasaría a situación de retiro (…)”.

Que “(…) con este acto administrativo no solo se coarta la continuidad en el desarrollo de [sus] funciones, sino que se desestima [su] capacidad de poder aportar la experiencia de años de servicio dentro de la nueva estructura creada y adaptada para poder llevar a cabo los programas y servicios que eran prestados (…)”.

Asimismo alegaron que “(…) se desconoce [su] derecho a la jubilación especial adquirido por la acumulación de veinticinco (25) años y tres (3) meses de servicio ininterrumpidos en la Administración Pública, el cual está consagrado en la Cláusula 37 sobre Pensiones y Jubilaciones de la Convención Colectiva celebrada entre el Ejecutivo del Estado Lara y el Sindicato Unitario de Empleados Públicos al Servicio de Atención al Menor del Estado Lara, que fue homologado por ante la Inspectoría del Trabajo (…)”.

Que “la Comisión Liquidadora del Servicio Estadal de Atención al Menor, en la figura de su Presidente (…) y del representante de la Oficina de Personal (…) no [suministraron] información confiable relativa al derecho de jubilación que [le] asiste, situación ésta que produ[jo] un estado de zozobra y angustia, lo cual resulta agravado por las irregularidades cometidas en el calculo de [sus] prestaciones sociales, ya que se emplearon montos por demás inferiores a los que [le] corresponden por cargo y sueldo devengado para la fecha de notificación de [su] retiro. Resulta también oportuno mencionar el incumplimiento en la cancelación de una serie de conceptos claramente establecidos en la contratación colectiva; todo esto representa, en conjunto, una merma sustancial de [su] esfera patrimonial y en definitiva en [su] calidad de vida”.

Que “el vicio de ilegalidad se configura por cuanto al llevar a cabo el retiro de [su] representado no contó con la autorización del Consejo Legislativo del Estado Lara, condición que debe cumplirse tal como lo expresa el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Solicitaron se declarara “(…) la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio OP-1884 de fecha 10 de noviembre de 2002, por adolecer de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad manifiestos (…), el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, es decir, la reubicación en el nuevo organismo o en otra dependencia de la Administración Pública, o en su defecto se reconozca [su] derecho a la jubilación especial y el goce del mismo, cesta ticket, el bono único de 8000.000 (sic) según Acta formada el 3 de noviembre de 2000 por el Sindicato de Empleados Públicos y las autoridades correspondientes, la cancelación de la diferencia de prestaciones sociales por homologación de sueldos por el contrato suscrito entre la Federación Médica y el Ejecutivo Nacional relativo al 16% y que entró en vigencia a partir de enero de 2001, el 6% del aumento del año 2002, puesto que solo cancelaron 10% de esa año, el bono único social del año 2000 decretado por el Ejecutivo Nacional por el monto de Bs. 2.200.000”.

Finalmente, los apoderados judiciales del querellante solicitaron, a modo de indemnización por los daños ocasionados por el acto administrativo recurrido, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 10 de noviembre de 2002 hasta su definitiva reincorporación del cargo de carrera que venía desempeñando o en su defecto que le sea concedido el beneficio de la jubilación.

II
DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA

En fecha 21 de agosto de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, en base a los siguientes argumentos:

“(…) que conforme pauta el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, todavía en vigencia, no es posible retirar a un funcionario, que haya cumplido con el tiempo de jubilación y menos por tratarse de un acto de reestructuración del ente público, lo que se infiere igualmente del artículo 11 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…), en el caso de autos, la representante de la Procuraduría General del Estado Lara, en el capítulo II de su contestación que riela al folio 37 del expediente, establece que el derecho a la jubilación que le corresponde legalmente a la ciudadana (sic) Roll del V. Aguilera Martínez, han realizado toda la tramitación administrativa para que goce de este derecho y por consiguiente en ningún momento se ha negado a reconocer el mismo; esta admisión del derecho a la jubilación implica que sobre la base del artículo arriba mencionado, el trabajador no puede ser separado del cargo y así se decide.
Como consecuencia de lo anterior se le ordena a la Administración la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, cancelándose a titulo de indemnización de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma en que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión para lo cual, este juzgador ordena, que el monto en cuestión sea determinada por una experticia complementaria del fallo. En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, este Tribunal parte de la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional (…)”.







III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse sobre el fallo sometido a consulta, el cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta:

Observa esta Corte, que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Roll Aguilera Martínez, expresando que “(…) conforme pauta el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, todavía en vigencia, no es posible retirar a un funcionario, que haya cumplido con el tiempo de jubilación y menos por tratarse de un acto de reestructuración del ente público, lo que se infiere igualmente del artículo 11 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…), en el caso de autos, la representante de la Procuraduría General del Estado Lara, en el capítulo II de su contestación que riela al folio 37 del expediente, establece que el derecho a la jubilación que le corresponde legalmente a la ciudadana (sic) Roll del V. Aguilera Martínez, han realizado toda la tramitación administrativa para que goce de este derecho y por consiguiente en ningún momento se ha negado a reconocer el mismo; esta admisión del derecho a la jubilación implica que sobre la base del artículo arriba mencionado, el trabajador no puede ser separado de cargo (…)”.

Así las cosas, debe en primer lugar este Órgano Jurisdiccional advertir que la jubilación constituye el derecho a percibir un pago periódico y fijo, correspondiente en mayor o menor grado al sueldo percibido durante el tiempo de servicio activo y hasta que sobrevenga la muerte del funcionario, pues no se trata de un merced o gracia de la Administración, y lo que presupone es la obligación del pago periódico de una cantidad de dinero, exigible y debida, durante la vida del funcionario.

De manera que la jubilación es una forma de previsión social, con rango constitucional –artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, como un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto, la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar sin que para ello existan lapsos de caducidad de las acciones que se intenten en virtud de tal derecho.

En consecuencia, se observa que el derecho a la jubilación, se erige, como un deber del Estado empleador de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene por objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número determinado de años.

Ahora bien, constata esta Corte que riela al folio 93 del expediente administrativo, antecedentes de servicio emitido por el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, donde se indica que el ciudadano Roll Del V. Aguilera Martínez, ingresó a dicha Institución en fecha 1° de abril de 1977, señalándose además una observación que especifica que el referido ciudadano “Ingresó en el fenecido M.O.P. –entiéndase Ministerio de Obras Públicas-, desde el 15-08-76 hasta el 01-04-77, fecha en la cual fue trasladado al M.T.C.”, entiéndase Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Señalándose, por último como fecha de egreso del referido organismo 15 de enero de 1988.

De igual manera, riela al folio 62 del expediente administrativo, antecedentes de servicio emitidos por el Instituto Nacional del Menor donde certifican que el querellante ingreso a dicho organismo en fecha 1° de septiembre de 1990, hasta el 12 de julio de 1995.

Asimismo, advierte esta Corte que consta al folio 20 del expediente administrativo, antecedentes de servicio del ciudadano Roll Del V. Aguilera Martínez, emitido por el Servicio Estadal de Atención al Menor adscrito a la Gobernación del Estado Lara, donde certifican que el mencionado ciudadano prestó servicios en esa Institución desde el 13 de julio de 1995 hasta el 10 de noviembre de 2002, siendo retirado por reducción de personal, según hace constar el mismo documento.

Así pues, en vista de lo anterior es necesario concluir que el ciudadano Roll Del V. Aguilera Martínez, prestó servicios a la Administración Pública desde el año 1976, evidenciándose de las actas del expediente la continuidad de sus funciones, por un lapso prolongado de tiempo, que supera los veinticinco (25) años de servicio.

En tal sentido, debe advertir esta Corte que consta al folio 23 de la pieza principal, copia de la cláusula 37 de la Convención Colectiva de fecha 31 de agosto de 2000, suscrita entre el Sindicato Único de Empleados Públicos de Servicio de Atención al Menor con el Ejecutivo del Estado Lara, en la cual se indica que:

“(…) debido (sic) que en sentencia del 11/05/2000 en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, se deroga la Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara y en virtud de que en la Cláusula 37 del Contrato de Empleados del S.E.A.M. (sic), se establece dicho beneficio por dicha Ley, por lo tanto, se considerará tal beneficio como un derecho adquirido, según la Cláusula N° 4 y permanecerá vigente según lo establecido en la Cláusula N° 7 del mismo contrato, en consecuencia el Ejecutivo conviene en otorgar el beneficio de la jubilación a dichos trabajadores amparados por esta Clausula mencionada anteriormente y considerando para tales efectos el artículo 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones que rigen a Funcionarios Públicos adscritos a la Administración Nacional Estadal y Municipal, por lo tanto el Ejecutivo conviene en jubilar a los empleados de S.E.A.M. (sic) amparados por esta convención colectiva de la siguiente manera:
20 años de servicio 80% del último salario devengado
21 años de servicio 84% del último salario devengado
22 años de servicio 88% del último salario devengado
23 años de servicio 90% del último salario devengado
24 años de servicio 94% del último salario devengado
25 años de servicio 98% del último salario devengado
26 años de servicio en adelante 100% del último salario devengado (…)”.

En efecto, se desprende de las anteriores consideraciones, que el aquí querellante, poseía para la fecha en que fue objeto de la medida de reducción de personal, el tiempo necesario para ser acreedor de su derecho a la jubilación, y por ende el organismo querellado ha debido gestionar la tramitación correspondiente, a los efectos de que ésta se hiciera efectiva, y no proceder como en efecto lo hizo a remover y posteriormente retirar –en vista de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias- al ciudadano Roll Del V. Aguilera Martínez de su puesto de trabajo.

En tal sentido, es preciso indicar, que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción y retiro, aún cuando éstos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. (Vid. Sentencia N° 184 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 8 de febrero de 2002, caso: Olga Fortoul de Grau).

De manera que la jubilación debe privar sobre la remoción y el retiro de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración verificar previa al dictamen de uno de los precitados actos, aún de oficio, si el funcionario público puede ser acreedor del derecho de la jubilación y por ende, ser tramitado éste –derecho de jubilación-, y así se declara. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En efecto, visto que en el caso concreto el Servicio Estadal de Atención al Menor adscrito a la Gobernación del Estado Lara, erró al someter al ciudadano Roll Del V. Aguilera Martínez, a la medida de reducción de personal (surgida como consecuencia del Decreto N° 310 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Lara N° 362 de fecha 21 de junio de 2001, que fuera reformada mediante Decreto N° 474 publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara N° 268 y posteriormente reformada mediante Decreto N° 1265 de fecha 11 de julio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara N° 726 de fecha 11 de julio de 2002, mediante la cual el ciudadano Gobernador del Estado Lara decretó la liquidación del Servicio Estadal de Atención al Menor SEAM-LARA), ya que el referido ciudadano, cumple según se desprende de autos con el tiempo necesario establecido por la Convención Colectiva celebrada entre el Sindicato Único de Empleados Públicos del Servicio de Atención al Menor y el Ejecutivo del Estado Lara.
Ahora bien, no obstante que esta Corte comparte lo expuesto por a quo en el fallo consultado en torno a la prevalencia del derecho a la jubilación del querellante en el caso concreto, debe expresar que dicha sentencia al ordenar de forma genérica la reincorporación del querellante “a un cargo de igual o similar jerarquía” sin precisar en cual dependencia administrativa de la Gobernación, incurre en una indeterminación que torna la ejecución de la sentencia como condicionada, inobservando lo prescrito en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual acarrea su nulidad según lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem.

Ello así, esta Corte, en torno al fondo debatido, mantiene lo decidido por el a quo, pero en torno a la restitución de la situación jurídica infringida ordena la reincorporación del querellante en un cargo de similar o superior jerarquía dentro de la estructura organizativa de la Gobernación del Estado Lara por cuanto al no haberse previsto en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente disposición expresa en torno a la asunción de los pasivos laborales de aquellos órganos que fueron sustituidos por los Consejos Estadales de Derechos del Niño y el Adolescente (previstos en el tercer aparte del artículo 134 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, en concordancia con los artículos 143 y 144 eiusdem) debe entender esta Corte que los mismos serán asumidos por el ente estadal, en atención a la disposición contenida en el artículo 672 de la Ley bajo análisis, así se declara.

Adicionalmente, con respecto al plazo que deberá tomar en cuenta el a quo para efectuar la experticia complementaria que ordena su fallo, a los efectos de calcular la suma adeudada al ciudadano Roll Del V. Aguilera Martínez, deberá atenderse a lo establecido en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del año 2000, caso: Rafael Daniel Martínez Vásquez vs. Ministerio de Educación, el cual acoge este Órgano Jurisdiccional, que precisa cuales circunstancias deberán ser excluidas de dicha experticia, en los siguientes términos:

“(…) se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 y 259 del Código de Procedimiento Civil tomando en cuenta que para liquidar la suma adeudada se excluirá de su base:
a) La demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, por ejemplo: muerte de único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombre su sustituto (artículo 165 Código de Procedimiento Civil);
b) La demora por el fallecimiento del juez, hasta su reemplazo, y los casos de suspensión o destitución de un juez hasta su reemplazo;
c) Por fallecimiento de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos, o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo;
d) Por huelgas o paros de los trabajadores tribunalicios, de jueces;
e) Por desastres o catástrofes naturales que hayan impedido la continuidad de la prestación de servicio”.


Con fundamento en ello, debe advertir este Órgano Jurisdiccional con respecto a la experticia complementaria del fallo antes mencionada, que a los fines de calcular el monto indemnizatorio que corresponde al querellante –Vid. artículo 249 del Código de Procedimiento Civil-, en virtud de haber sido declarada con lugar la querella y firme el fallo consultado, deberá descontarse de la base de cálculo el plazo de once (11) meses y cinco (5) días transcurrido desde que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo suspendió sus funciones, hasta la fecha en la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, inició sus actividades jurisdiccionales y conoció -previa distribución de la causa- del caso de marras, esto es desde el 9 de octubre de 2003 hasta el 14 de septiembre de 2004, ello en vista de que dicha situación no le es imputable a ninguna de las partes. Así se declara.



IV
DECISION

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 21 de agosto de 2003, mediante la cual se declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por los abogados Yajaira Noguera Yanéz, Víctor Julio Gutiérrez y Ana Roraima Colmenárez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.123, 90.227 y 90.304, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ROLL DEL V. AGUILERA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.887.380, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° OP-1884 de fecha 10 de noviembre de 2002, dictado por el ciudadano CARLOS R. PEÑUELA, en su carácter de PRESIDENTE DE LA COMISIÓN LIQUIDADORA DEL SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR DEL ESTADO LARA, mediante el cual se procedió a “desincorporar” al querellante del cargo de Médico General I, desempeñado en la mencionada Institución.

2.- CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Déjese copia de la presente decisión.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.


La Presidenta,


MARIA ENMA LEÓN MONTESINOS
Ponente

El Vicepresidente,


JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ

La Jueza,


BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ




Exp. N° AP42-N-2004-000844
MELM/000
Decisión n°2005-00004