TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Expediente Nº AP42-N-2003-000864

En fecha 7 de marzo de 2003, fue interpuesto ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de anulación por el abogado José Antonio Báez Figueroa inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.467, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano DIONISIO ANTONIO REYES AROCHA, con cédula de identidad número 6.354.861, contra la decisión dictada en fecha 5 de septiembre de 2002, por la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, mediante la cual declara sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el referido ciudadano contra la Resolución CMAA-2002-001 de fecha 25 de julio de 2002 dictada por el mencionado Organismo, dentro de la averiguación administrativa iniciada en su contra.

En fecha 12 de marzo de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar al Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, a fin de solicitarle el expediente administrativo correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Mediante Oficio Nº 03/1698 de fecha 12 de marzo de 2003, se remitió al ciudadano Alcalde del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, copia certificada del escrito contentivo del presente recurso y se solicitó la remisión del expediente administrativo del caso.

Por auto de fecha 30 de abril de 2003 se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronunciara acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido.

En fecha 13 de mayo de 2003, el referido Juzgado de Sustanciación admitió el aludido recurso, ordenando notificar a los ciudadanos Fiscal y Procuradora General de la República, para que una vez vencido el término previsto para dichas notificaciones, se libre el cartel de emplazamiento a que hace referencia el artículo 125 de la derogada Ley de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 30 de julio de 2003 se libró el referido cartel.

En fecha 19 de agosto de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó practicar el cómputo del lapso de quince (15) días continuos transcurridos desde el 30 de julio de 2003, exclusive, fecha de expedición del cartel de emplazamiento, hasta el vencimiento de dicho lapso.

Por auto de esa misma fecha, se agregó al expediente el original del cartel de emplazamiento y se ordenó pasar el expediente a Corte a los fines de la decisión correspondiente, en virtud de que la parte interesada no procedió a retirarlo de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 27 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del recibo del expediente y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de la decisión correspondiente.

Mediante resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.

A través de la Resolución de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.980, fueron designados los jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Consta que en Acta Nº 003 de fecha 29 de julio de 2004, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente forma: MARÍA EMMA LEÓN MONTESINOS, Presidenta; JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, Vicepresidente; y BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, Jueza.

En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.

Por auto de fecha 18 de enero de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó de oficio al conocimiento de la presente causa y, en virtud de la distribución automática del sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 3 de marzo de 2003, el apoderado judicial del ciudadano DIONISIO ANTONIO REYES AROCHA, interpuso recurso contencioso administrativo de anulación contra la decisión dictada en fecha 5 de septiembre de 2002, por la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, con base en las siguientes consideraciones:

Señala que su representado no fue notificado del auto de apertura, tal como lo establece el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ni se le indicaron los elementos probatorios y las razones que comprometían su responsabilidad, así como, el término que disponía para indicar la prueba que quisiera producir en el acto oral y público, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 eiusdem.

Indica que tampoco fue emitido el auto expreso que fija, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas, el décimo quinto (15) día hábil siguiente, para que los interesados en forma oral y pública expongan los argumentos para la mejor defensa de sus intereses, tal como lo establece el artículo 100 de la citada Ley.

Aduce que en la boleta de citación recibida por su representado, no se le indicó la apertura del procedimiento administrativo contemplado en el Capítulo IV Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sino que de acuerdo al artículo 79 de la referida Ley se le notificó a fin de que se presentara en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas a rendir declaración.

Arguye que por no haber comparecido dentro del lapso referido anteriormente, la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda consideró que podía imponer la multa prevista en el artículo 49 ordinal 3 y continuar todo el procedimiento administrativo en ausencia de su representado a fin de determinar su responsabilidad.

Alega que la decisión dictada por el referido Organismo viola flagrantemente la garantía del debido proceso a su representado, ya que se pretendió mediante la notificación practicada tenerlo a derecho para todos los efectos del procedimiento, cuando en ningún caso ha debido realizarse la audiencia oral y pública sin la presencia del investigado.

Afirma que si bien la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República no viola ni colide con la Carta Magna, su aplicación inconstitucional si la hace violatoria de la misma, puesto que dicha Ley considera que “…al ser notificado el interesado ya se encuentra a derecho (Art. 98, LOCGRSNCF), por lo tanto para que esté en consonancia con el debido proceso (Art. 49, ord. 3°, CNRBV), es imperativo para los operadores de justicia, que ante el establecimiento de una Audiencia oral y pública, han debido primero notificar a (su) representado mediante el auto motivado de apertura del procedimiento, indicándole el período de promoción de pruebas y la consiguiente audiencia, agotándose todas las vías para su comparecencia, pero nunca llevándola a cabo sin su presencia”.

En razón de los anteriores argumentos, solicitó la nulidad “…del presente proceso administrativo, al momento en que (su) representado sea notificado mediante el auto de apertura, en la forma prevista en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y se siga el procedimiento previsto en el Capítulo IV de la citada ley, sin violar el debido proceso contemplado en nuestra Carta Magna”.

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Esta Corte antes de decidir acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido, considera pertinente pronunciarse acerca de su competencia para conocer del mismo y a tal efecto observa que:

El artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, establece expresamente que “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Vista la norma transcrita ut supra, este Juzgador observa que la decisión impugnada fue dictada por un órgano de control fiscal -Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda- distinto al Contralor General de la República o sus delegatarios; razón por la cual, considera que el caso de autos es perfectamente aplicable al supuesto establecido en el segundo aparte de la disposición in commento.

De allí que, visto que de acuerdo a la Resolución que crea la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se le atribuyen a ésta las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y por cuanto por disposición expresa de la Ley en referencia la Corte Primera es competente para conocer casos como el de autos, este Órgano jurisdiccional se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido y previo a la decisión correspondiente, esta Corte pasa de seguidas a realizar las siguientes observaciones:

En fecha 19 de agosto de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó practicar el cómputo del lapso de quince (15) días continuos transcurridos desde el 30 de julio de 2003, exclusive, fecha de expedición del cartel de emplazamiento, hasta el vencimiento de dicho lapso.

De acuerdo a lo señalado por el referido Juzgado de Sustanciación, por auto de esa misma fecha, se agregó al expediente el original del cartel de emplazamiento y se ordenó pasar el expediente a Corte a los fines de la decisión correspondiente, en virtud de que la parte interesada no procedió a retirarlo de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar la consecuencia jurídica establecida en el referido artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en caso de que no se proceda a retirar el cartel de emplazamiento a que hace referencia la citada norma, para lo cual cabe precisar que mediante Gaceta Oficial Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, fue publicada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual en su Disposición Derogatoria Única derogó la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, resulta necesario analizar los efectos que produce la entrada en vigencia de esta Ley, para casos como el de autos, cuyos actos se cumplieron bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, más los efectos de dichos actos aún han de verificarse.

En tal sentido, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, se establece lo siguiente:

“La Ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hachos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la Ley anterior”.

En atención a la norma citada ut supra, se observa que estamos en presencia del principio general aplicable en relación con la aplicación de la ley aplicable en el tiempo, el cual ha sido denominado por el ilustre procesalista A. Rengel-Romberg, (en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, I Tomo, Editorial Arte, Caracas, 1994, pág. 27) “…tempus regit actum, según la cual los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente al tiempo de su realización”.

Significa entonces que aún cuando la ley procesal es de aplicación inmediata y no puede tener efecto retroactivo, así como, la ley derogada no puede aplicarse bajo la vigencia de una nueva ley que establece su derogatoria, los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley derogada se rigen por ella, así como los efectos procesales que derivarían de ellos, pues lo contrario implicaría darle a la nueva ley carácter retroactivo

En atención a lo anteriormente expuesto y por cuanto se observa que el pronunciamiento a emitir es sobre la procedencia o no del desistimiento en la presente causa como consecuencia de la inactividad de la parte interesada al no retirar el cartel de emplazamiento a que hace referencia el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, la verificación de los efectos sobre actos procesales ocurridos; resulta forzoso para esta Corte aplicar ratione temporis al caso de marras la derogada Ley de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide.

En tal sentido el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, estableció lo siguiente:

“Artículo 125: En el auto de admisión, el tribunal ordenará notificar a la Fiscalía General de la República y también a la Procuraduría General de la República, caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida teniendo en cuenta la naturaleza del acto. Cuando lo juzgue procedente, el tribunal podrá disponer también que se emplace a los interesados mediante un cartel que será publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurran a darse por citados dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación de aquel. Un ejemplar del periódico donde fuera publicado el cartel, será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquel hubiese sido expedido y de no hacerlo dentro de dicho termino, la Corte declarará desierto el recurso y ordenará archivar el expediente, a menos que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cartel”

En este orden de ideas, estima esta Corte oportuno citar la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2001-2.307, de fecha 16 de agosto de 2001, expediente Nº 00-22681, caso: Metalúrgicas Ofanto, S.R.L., la cual fue confirmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de agosto de 2002, en la que se examinó la norma contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a la luz de los principios constitucionales que disponen la primacía del derecho al debido proceso, la garantía del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, con la finalidad de evaluar la constitucionalidad de la disposición en referencia y al respecto se señaló lo siguiente:

“el emplazamiento de los interesados en el juicio de nulidad de actos administrativos de efectos particulares permite la posibilidad cierta de su participación en el mismo y con ello el ejercicio pleno de su derecho a la defensa, aunado a las características propias de ese juicio y hasta la consecuencia de que una vez librado ese cartel el recurrente o algún tercero no lo consigne, el juicio termine con la declaratoria de desistido y el archivo del expediente, permite ver lo necesario que es dicho emplazamiento y, por tanto, abona la consideración de tal como una formalidad esencial, y así se decide.
Es necesario además considerar que el emplazamiento como tal no se encuentra estrechamente vinculado a la consignación del cartel que ha sido publicado en el expediente de que se trate. Así, el emplazamiento de los interesados se produce una vez hecha la publicación en prensa del cartel respectivo, con lo cual se supone suficientemente conocido por esos interesados; solo que hecha la publicación, la misma debe ser consignada en el expediente a los fines de que al Juez le quede certeza de ese conocimiento.
En efecto, el emplazamiento –como acto que produce la convocatoria general de aquellos que puedan tener interés en una causa– se produce con la publicación en prensa del referido cartel, siendo la consignación en el expediente el instrumento que tiende a darle seguridad al juez sobre su efectivo cumplimiento, el Legislador así ha arbitrado un modo de hacerle constar ese emplazamiento.
Así entonces, por una parte, la publicación determina y asegura el efectivo emplazamiento de los interesados mientras que, por su parte, la consignación le refleja al Juez que aquél se ha producido, se trata ésta última de un mecanismo que tiende a asegurar al Tribunal que se ha ejecutado aquél acto que permite el ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, pues el Juez puede a través de esa consignación tener conocimiento de que aquellos han sido llamados a juicio. (…)
Una vez que se ha librado el cartel de emplazamiento, la norma (artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) establece una carga en cabeza del accionante, quien deberá consignar un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel de emplazamiento, dentro de los quince días continuos siguientes a la fecha en que fuere expedido ‘y de no hacerlo dentro de dicho término (el Tribunal) declarará desistido el recurso’.
De esta forma (declaratoria del desistimiento del recurso) se sanciona el incumplimiento de la carga procesal apuntada.
Así entonces, el legislador preconstitucional pretende que una vez que se ha puesto en marcha el aparato jurisdiccional en un juicio en el que se discute si la actuación administrativa en la que subyace la idea de satisfacción de necesidades colectivas, el recurrente no se limite a impugnar, sino que, una vez hecho ello y prácticamente al comienzo del juicio demuestre que continúa con el interés de seguirlo. El recurrente debe cumplir con una carga para continuar su juicio, pues su incumplimiento denotará poco interés en continuar el juicio y se sancionará tal negligencia procesal con el desistimiento del recurso.
En el caso específico del proceso administrativo, la Ley ha querido deducir o presumir esta voluntad, de actos que, si bien, no representan una manifestación expresa, son –en su sentido- una muestra implícita e inequívoca de ella. Así se ha dado a llamar desistimiento tácito, el previsto en la norma que analizamos (artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), (…)

De conformidad con el criterio antes expuesto, esta Corte debe concluir, que el retiro, publicación y consignación al expediente del cartel de emplazamiento a los terceros, constituye una carga procesal para el recurrente, por lo que tal incumplimiento opera en su contra. En tal sentido, el incumplimiento de la publicación del cartel de emplazamiento en un periódico de los de mayor circulación en el Estado respectivo dentro de los quince (15) días siguientes a su expedición, acarrea la consecuencia jurídica prevista por el legislador, la cual es el desistimiento tácito de la acción y el posterior archivo del expediente, debido a la falta de interés demostrada en la acción interpuesta.

En este orden de ideas, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que en nuestro sistema procesal rige el principio de preclusividad de los actos procesales, el cual debe entenderse en el sentido que dentro de las distintas fases del procedimiento se ha de realizar un acto concreto con contenido determinado, de tal manera que si la parte no lo realiza oportunamente pierde la oportunidad de hacerlo, por lo que extinguido el término o lapso procesal determinado en la Ley adjetiva y no presentado o evacuado determinado acto, fenece la oportunidad de realizarlo, castigando el legislador tal incumplimiento en algunas oportunidades, como en el caso de marras, la falta de interés demostrada por la parte que tenía la carga procesal de realizarlo en el lapso estipulado previamente.

Precisado el principio procesal que rige la interposición y evacuación de los actos procesales dentro del proceso, es indispensable el efectivo conocimiento del inicio y terminación de los lapsos o términos procesales –dies ad quo, dies ad quem-. Así pues, debe resaltarse que de la lectura del artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se desprende claramente la fecha en que debe comenzarse a contar el lapso de quince (15) días para declarar el desistimiento del recurso contencioso administrativo de anulación, cuando expresa: “(…) un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquél hubiera sido expedido (…)” (Negrillas de esta Corte).

En el caso de autos esta Corte observa, que el cartel de emplazamiento el cual corre inserto al folio cuarenta y uno (41) del expediente judicial, fue expedido en fecha 30 de julio de 2003 y que por auto de fecha 19 de agosto de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constató que el lapso de quince (15) días consecutivos a que hace referencia el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia había precluído en fecha 14 de agosto de 2003, ordenando en consecuencia, agregar el original del cartel en referencia al expediente, a los fines de la decisión correspondiente al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En atención a lo anterior y visto el vencimiento del lapso de quince (15) días consecutivos a que hace referencia el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lapso en el cual el apoderado judicial del recurrente no retiró el cartel de emplazamiento para su publicación, resulta procedente para esta Corte aplicar la consecuencia de la norma referida ut supra, esto es, declarar desistido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido por el abogado José Antonio Báez Figueroa, en su condición de apoderado judicial del ciudadano DIONISIO ANTONIO REYES AROCHA, contra la decisión dictada en fecha 5 de septiembre de 2002, por la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, mediante la cual declara sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el referido ciudadano contra la Resolución CMAA-2002-001 de fecha 25 de julio de 2002 dictada por el mencionado Organismo, dentro de la averiguación administrativa iniciada en su contra.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
Presidenta

JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
Vicepresidente-ponente

BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Jueza

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Secretaria

Exp. N° AP42-N-2003-000864
JDRH/16
Decisión n° 2005-00031