Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Expediente N° AP42-N-2004-000384
En fecha 24 de septiembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 350-04 de fecha 12 de abril de 2004, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Manuel Pulido Azpúrua, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.670, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL C.A., domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 20 de agosto de 1997, bajo el N° 73, Tomo 143-A-Qto, contra la Resolución N° 144-2003 dictada el 24 de noviembre de 2003, por la COMISION NACIONAL DE VALORES.
Dicha remisión se efectuó en virtud de que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de febrero de 2004, se declaró incompetente para conocer la presente causa, ordenando la remisión del presente expediente a esta Corte, a los fines de que conociera de la causa.
En fecha 19 de octubre de 2004, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, previa distribución, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En esa misma fecha, el abogado Álvaro Guerrero Hardy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.545, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., consigna poder que acredita su representación y desiste de la acción y del procedimiento.
En fecha 8 de diciembre de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aceptó la competencia para conocer de la presente causa, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y ordenó la notificación de la parte actora a fin de que ratifique lo expresado en la diligencia de fecha 19 de octubre de 2004.
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Álvaro Guerrero Hardy antes identificado, mediante la cual se dio por notificado de la sentencia dictada por este Órgano jurisdiccional y ratificó el desistimiento de la acción y del procedimiento, solicitando así la homologación del mismo.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones.
I
ANTECEDENTES
La representación judicial de la parte accionante interpuso demanda en fecha 13 de febrero de 2004, por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentiva del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la Resolución 144-2003 de fecha 24 de noviembre de 2003, dictada por la Comisión Nacional de Valores, expresando en su escrito libelar, los siguientes alegatos:
Que la Resolución N° 144-2003, fue dictada en el marco del recurso de reconsideración que interpuso la sociedad mercantil Venconsul contra la Resolución N° 81-2003 del 30 de julio de 2003, en la cual se negaba la autorización para hacer oferta pública de valores que habían solicitado las empresas Venconsul, Triangle Investment C.V, IBMS, LLC y Norconsult Telematics, Ltd, indicándole que no cumplían con los requisitos exigidos en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales.
Que la Comisión Nacional de Valores para resolver el aludido recurso de reconsideración debió adoptar una de las siguientes decisiones: confirmar, modificar o revocar la Resolución N° 81, y acordar el registro de las acciones o reponer el procedimiento, lo cual no hizo, violando de esta forma el derecho al debido proceso del recurrente, pues absolvió la instancia administrativa, dejándola en un estado de incertidumbre jurídica, lo cual es inconstitucional.
Que resulta obvio que Venconsul no demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales, por lo cual la Comisión Nacional de Valores debió negar la solicitud de autorización de oferta pública de las acciones de los solicitantes en la corporación recurrente.
Que la Comisión Nacional de Valores declaró en el ordinal 2° de la Resolución N° 144-2003, que existe una imposibilidad para determinar el patrimonio del recurrente a los efectos de comprobar si se cumplía con el requisito de patrimonio mínimo de Quinientas Unidades Tributarias (500 UT), que exige el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales.
Que una vez reconocida la imposibilidad de determinar el patrimonio, la Comisión Nacional de Valores debía negar la solicitud de autorización para hacer la oferta pública de acciones de la parte actora en el presente juicio, por no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 28 de la Ley ut supra.
Que en los procedimientos administrativos autorizatorios, la carga de la prueba corresponde al solicitante, en ese caso sería, a Venconsul, y la falta de ellas, le afecta en su pretensión.
Que la Comisión Nacional de Valores no decidió sobre el recurso de reconsideración interpuesto por Venconsul en su carácter de solicitante ni negó la solicitud interpuesta por éste, por la falta de actividad probatoria, sólo se limitó a ordenarle al recurrente que informara cualquier circunstancia o situación que permitiera verificar su patrimonio y que le cause un cambio, para ello incluye la mención a una valoración de la empresa, que no tiene incidencia directa en la determinación de su patrimonio, lo cual hace que la orden contenida en la Resolución N° 144-2003, con respecto a informar sobre la valoración carezca de sentido.
Que la Resolución N° 144-2003, dejó al recurrente en un estado de indefensión, pues no tiene certeza de cuando se va a decidir, efectivamente, el recurso de reconsideración, ni puede señalar si se hará oferta pública o de algunas de sus acciones, ni cuando se decidirá al respecto.
Que todo procedimiento administrativo tiene por objeto que se dicte una decisión de fondo, lo cual no ocurrió en este caso, la Comisión Nacional de Valores esperará a que se modifique la situación fáctica existente al momento en que debía dictar la decisión, para decidir en base a las pruebas de unos hechos que se producirán vencido el lapso de decisión del recurso de reconsideración siendo esto una clara violación al debido proceso.
Que pueden pasar entre tres y siete años antes que se dicten decisiones judiciales definitivamente firmes que determinen el patrimonio del recurrente, por lo que en virtud de la decisión de la Comisión Nacional de Valores de continuar indefinidamente el recurso de reconsideración, deberá estar sometida por varios años a un procedimiento de solicitud de autorización de oferta pública de acciones antes de obtener una decisión que ponga fin al procedimiento.
Que la Resolución N° 144-2003, incurre en falso supuesto al haber afirmado en su ordinal 1° que las empresas solicitantes cumplen con el requisito del diez por ciento (10 %) del capital exigido por el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales, por cuanto se demostró, que las acciones objeto de la solicitud de Venconsul, Triangle, Norconsult e IBMS sólo alcanzan el cinco coma tres por ciento (5,03 %) del capital suscrito del accionante.
Que la Resolución antes mencionada esta viciada de falso supuesto, pues la Comisión Nacional de Valores erró en la calificación del efecto que causó en la situación jurídica de Venconsul el ejercicio de la opción de venta, pues una vez que éste ejerció su derecho de opción de venta, únicamente puede vender sus acciones en la accionante en el presente juicio, a TIM Internacional B.V., siendo de esta forma imposible que haga oferta pública de sus acciones en el recurrente, pues al haberse ejercido su opción de venta se ha obligado a venderlas a TIM Internacional B.V.
Que la Comisión Nacional de Valores presentó la comunicación que dirigiera Venconsul a TIM Internacional B.V., ejerciendo su opción a venta con un ofrecimiento de setecientos veintidós mil trescientos sesenta y dos acciones (722.362), ello de conformidad con la sección 7.1, del Convenio de Acciones suscrito por Venconsul y TIM Internacional B.V., de lo cual deriva que Venconsul no puede hacer oferta pública de sus acciones en la recurrente.
Que los accionistas que hagan la solicitud de autorización para hacer oferta pública con base en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales, deben necesariamente tener deseo de hacer oferta pública de sus acciones en la sociedad de que se trate, entre otras condiciones, los accionistas que no pretendan efectuar tal oferta pública, sino por el contrario, busquen obtener la autorización para fines y propósitos distintos el previsto en la norma, como es el caso de Venconsul, no tienen tal derecho.
Que no obstante la contundencia de las declaraciones de Venconsul sobre la ausencia del requisito volitivo las cuales constan en documentos insertos en el expediente administrativo, la Comisión Nacional de Valores decidió desechar el argumento expuesto por el recurrente aduciendo que bastaba la solicitud formal de autorización de oferta pública de sus acciones en la corporación hoy accionante para considerar que se cumplió con el elemento volitivo, lo cual puede generar daños a eventuales terceros que estén interesados en adquirir acciones, siendo esto una evidente violación de una de las obligaciones básicas de la Comisión Nacional de Valores, como es la de adoptar las medidas necesarias para resguardar los intereses de quienes hayan efectuado inversiones en valores sujetos a esa ley.
Que existe falso supuesto en relación con los estatutos de la empresa hoy recurrente, pues ésta demostró ante la Comisión Nacional de Valores que conforme a sus Estatutos Sociales, Vencosul está impedida de hacer oferta pública de sus acciones en Venezuela y que por tanto debía negarse la solicitud de autorización para hacer oferta pública de las acciones de Venconsul en la accionante.
Que la Comisión Nacional de Valores con base en una interpretación errónea de la Ley de Mercado de Capitales desechó el argumento expuesto, aduciendo erróneamente, que los Estatutos, aún cuando fueron aceptados por Venconsul no pueden impedir el ejercicio del derecho establecido en el artículo 28 ejusdem.
Que conforme a sus Estatutos, Venconsul sólo puede transferir sus acciones en una oferta pública cuando las mismas sean registradas como parte de una oferta pública hecha por ella, de acuerdo con las leyes sobre valores de los Estados Unidos de América o Inglaterra. Que si la transferencia de las acciones de Venconsul se hace en contravención a los Estatutos de la compañía, tal venta es nula, ineficaz e inoponible al accionante, quien además está impedida de inscribirla en los libros de accionistas.
Que la Comisión Nacional de Valores incurrió en un vicio de procedimiento que determina la anulación de la Resolución N° 144-2003, por cuanto el recurso de reconsideración presentado por Venconsul contra la Resolución N° 81 era inadmisible, pues no cumplió con los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, no señaló la dirección donde se harían las notificaciones pertinentes.
En el petitorio de su escrito libelar, solicitó “(…) se anule la Resolución 144 (sic) dictada por la Comisión Nacional de Valores (…) a los efectos de reestablecer la situación jurídica lesionada por el ordinal segundo de la Resolución 144, declare que en vista de que no se cumple con los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley de Mercado de Capitales, niegue expresamente la solicitud de autorización para hacer oferta pública de acciones en Digitel (…) se suspendan los efectos de la Resolución 144 mientras se tramita y se decide el presente juicio de nulidad. Subsidiariamente solicito se decrete medida cautelar innominada ordenando a la Comisión Nacional de Valores se abstenga de continuar tramitando el recurso de reconsideración interpuesto por Venconsul contra la Resolución 81, de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)”.
El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de febrero de 2004, se declaró incompetente de conocer el presente recurso y declinó su competencia a esta Corte
Mediante diligencia del 19 de octubre de 2004, el ciudadano Álvaro Guerrero Hardy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.545, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., expresó:
“(...) actuando en mi carácter (sic) de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., cualidad la mía que se evidencia de instrumento poder que consigno anexo a la presente diligencia (…) desisto de la acción y del procedimiento de la demanda de anulación con amparo cautelar intentado contra la Resolución No. 144-2003, de conformidad con el artículo 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, aplicables de conformidad con el artículo 19 parágrafo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic). Asimismo, manifiesto que Corporación Digitel, C.A., ha perdido todo interés en la tramitación de la presente causa (sic) El presente desistimiento se realiza plenamente facultado para ello (…) solicito respetuosamente se homologue (...)”. (Negrillas y subrayado del recurrente)
En fecha 8 de diciembre de 2004, esta Corte aceptó la competencia para conocer del presente recurso, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Manuel Pulido Azpúrua, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.670, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL C.A., y ordenó la notificación de la parte actora a fin de que en este grado de la causa ratifique lo expresado en la diligencia de fecha 19 de octubre de 2004, presentada por el ciudadano Álvaro Guerrero Hardy, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A.
Mediante diligencia de fecha 16 de diciembre de 2004, el ciudadano Alvaro Guerrero Hardy, en su carácter de apoderado judicial de Corporación Digitel, C.A., se dió por notificado y reiteró el desistimiento de la acción y del procedimiento de la demanda de anulación con amparo cautelar intentada contra la Resolución N° 144-2003 de la Comisión Nacional de Valores del 24 de noviembre de 2003.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del desistimiento efectuado por la representación judicial de la parte accionante y a tal efecto observa lo siguiente:
En fecha 16 de diciembre de 2004, el ciudadano Alvaro Guerrero Hardy, en su carácter de apoderado judicial de Corporación Digitel, C.A., actuando de conformidad con lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte, expresó lo siguiente:
“(…) procedo a darme por notificado y a reiterar que desisto de la acción y del procedimiento de la demanda de anulación con amparo cautelar intentada contra la Resolución N° 144-2003 de la Comisión Nacional de Valores del 24 de noviembre de 2003, de conformidad con los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil (…)”
Ahora bien, disponen los artículos 263, 264, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicable según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
Artículo 263: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene en el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.”
Artículo 264: “Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.”
Artículo 265: “El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.”
Artículo 266: “El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días.”
Visto lo anterior, advierte esta Corte del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente del instrumento poder, debidamente otorgado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 1 de julio de 2003, anotado bajo el Nro. 10, Tomo 50, que corre inserto en las actas procesales a los folios 152 al 157, que el ciudadano José Valentín González apoderado judicial de la Corporación Digitel C.A., tiene facultades para sustituir y para que conjunta o separadamente desista. Del texto del instrumento poder dimana diáfanamente que el abogado Álvaro Guerrero Hardy está investido por el ciudadano José Valentín González apoderado judicial de la Corporación Digitel, C.A., de expresas facultades a los fines de desistir del presente recurso.
En consecuencia, visto que dicho desistimiento no es contrario a derecho, versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, razón por la cual se da cumplimiento a los requerimientos establecidos en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Corte impartir su homologación, a tenor de lo establecido en el artículo 263 eiusdem. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento de la acción y del procedimiento efectuado por el abogado Álvaro Guerrero Hardy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.545, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DIGITEL C.A., domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 20 de agosto de 1997, bajo el N° 73, Tomo 143-A-Qto, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar que incoara en contra de la Resolución N° 144-2003, dictada el 24 de noviembre de 2003, por la COMISION NACIONAL DE VALORES.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
La Presidenta,
MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS
El Vicepresidente,
JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ
La Jueza,
BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ
Ponente
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
BJTD/j
Exp. N° AP42-N-2004-000384
Decisión n° 2005-00024
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