TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 26 de Enero de 2005
194° y 145°

Corresponde a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho, FELIX JOSE FAJARDO ALVAREZ, en su condición de defensor del imputado JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, Abogado JOSE GREGORIO PEÑA SOL, en su condición de defensor del imputado SIMON JOSE SALAZAR MARCANO, ambos de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y Abogados ROMMEL ALEXANDER PUGA GONZÁLEZ y NANCY SUÁREZ MONTILLA, en su condición de defensores del imputado WILMER GUEDEZ BRAVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la audiencia de presentación de los imputados en fecha 05 de diciembre de 2004, mediante la cual, se decretó la privación preventiva de Libertad de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a los fines de resolver la procedencia del recurso interpuesto, observa lo siguiente:

-I-
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Los alegatos del Defensor FELIX JOSE FAJARDO ALVAREZ se centran en señalar que su representado fue interrogado en fecha 01/09/04 por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones y Servicios de Inteligencia Policial, DISIP, en calidad de testigo, sin que se le imputara en ese momento de la presunta comisión de algún delito y sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Público, en flagrante violación del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional, así como el principio de presunción de inocencia recogido en el numeral 2 del mismo artículo constitucional, solicitando asimismo que se aplique el principio de progresividad de los derechos humanos y el derecho a la no discriminación y a la igualdad ante la Ley, previstos en los artículos 19 y 21 del texto constitucional. Este último derecho lo considera vulnerado por cuanto el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal resolvió dejar en Libertad sin restricciones al ciudadano YORMA JAVIER AMAYA VILLAMIZAR, explicando que su patrocinado fue investigado en igualdad de condiciones que este ciudadano y el resultado para él fue diferente.

Asimismo, indica el recurrente que se violó el derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución Nacional, debido a que la revisión de las cajas presuntamente incautadas por el órgano policial se hizo en ausencia de testigos.

Por otra parte, invocando los principios de afirmación de la Libertad, respeto a la dignidad humana y la igualdad entre las partes, argumenta el Defensor que se debió extender el beneficio de Libertad que le fuera otorgado al ciudadano YORMA JAVIER AMAYA VILLAMIZAR, a su defendido JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, o al menos que se le hubiese acordado una medida cautelar menos gravosa.
El defensor JOSE GREGORIO PEÑA SOL fundamenta su escrito de apelación, en que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público al Tribunal de Control no se desprende elemento de convicción alguno, que vincule al ciudadano SIMON JOSE SALAZAR MARCANO en el delito precalificado como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Añade que aun cuando su representado labora en la empresa AGEQUIP como Jefe de Almacén, con una conducta intachable, de más de dieciséis años de servicio, pero que esto no le faculta para revisar internamente las cajas, bultos, paquetes, aunado a que durante el día de los hechos, había más personas dentro del almacén, que sus funciones se limitaron a recibir la carga de exportación que llegaba, pero a pesar de estar cerca de quienes cumplen las funciones de resguardo y antidrogas, no tiene razones para enterarse del contenido de las cajas, bultos o paquetes.

Asimismo, sostiene que se violó el derecho al debido proceso y a la defensa del imputado, debido a que no se le informó acerca de su condición de imputado desde el principio del proceso, ni se le instruyó sobre que debía acudir para imponerlo de las actas, asistido de un abogado de su confianza, a los fines de aportar datos que coadyuvaran a dar profundidad a las investigaciones o solicitar diligencias que pudieran desvirtuar las sospechas que sobre él pudieran recaer, todo lo cual conlleva, en su opinión, la nulidad absoluta de las actuaciones policiales.

Finalmente, indica que no existen elementos de convicción que sirvan de base para mantener vigente la medida de privación de Libertad de su defendido, por lo que solicita que se decrete su inmediata Libertad, por no estar llenos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, los defensores ROMMEL ALEXANDER PUGA GONZÁLEZ y NANCY SUÁREZ MONTILLA, basan su apelación en que la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal mediante la cual confirmó la solicitud de privación preventiva de Libertad del ciudadano WILMER GUEDEZ BRAVO, acordada por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, se encuentra viciada de nulidad absoluta, debido a que el representante fiscal no realizó un acto de imputación, en el cual se le informase a su defendido los hechos que se le imputaban, así como de sus derechos, entre los que se encuentra el de nombrar defensor, tener acceso a las actas del proceso y solicitar la práctica de diligencias que considerase pertinentes, todo ello en violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a ser oído, a una oportuna respuesta, previstos en los artículos 49 ordinales 1°, 2° y 4°; 19, 21, 22, 25, 27 y 49 ordinales 1°, 3° y 8°; 51, 131 y 137 de la Constitución Nacional, así como los artículos 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 14 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Igualmente, indican que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su patrocinado en la presunta comisión del ilícito penal que se le imputa, así como tampoco se puede afirmar que exista presunción de peligro de fuga o de obstaculización del proceso, siendo que se trata de un funcionario de la Guardia Nacional, casado, con hijos, que siempre ha demostrado su voluntad de comparecer ante la autoridad competente, por lo cual no concurren las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en violación de los artículos 26 y 27 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es decir el derecho a acceder a la jurisdicción, a la protección judicial y a transitar en un proceso con las debidas garantías del artículo 49 de la Constitución Nacional.

Finalmente, solicitan que se aplique a su representado el efecto extensivo de la decisión correspondiente al ciudadano YORMAN JAVIER AMAYA VILLAMIZAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, explicando que al no encontrarse acreditados los extremos legales de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de este imputado, tampoco se encuentran en contra del ciudadano WILMER GUEDEZ BRAVO, siendo que el representante del Ministerio Público no presentó algún elemento de convicción procesal que lo comprometiera.

-II-
CONTESTACION DEL MINISTERIO PUBLICO

El representante fiscal indica en su escrito de contestación al recurso interpuesto que en cuanto a los fundamentos de derecho invocados por los accionantes, considera que están ajustados a la norma contenida en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, pero que el recurso intentado por la defensa del ciudadano Wilmer Guédez, mediante el cual solicita la revisión de la necesidad del mantenimiento de una medida.

Igualmente, hace los siguientes señalamientos:

“Han señalado los defensores una apreciación distorsionada de los hechos los cuales han quedado efectivamente señalados en el acta policial de fecha 26 de Agosto de 2004, …, lo cual inmediatamente conlleva por parte del organismo de seguridad del Estado a implementar los planes operativos para la contingencia de la situación, localizándose la sustancia prohibida, aquí se demuestra el error de la defensa del Ciudadano José Aldana por cuanto estaban presentes en dicho hallazgo, los pilotos de la aerolínea y dos ciudadanos que quedan identificados como Enher Exuae Morales Hernández, titular de la cédula de identidad Nro. 12.162.669 y José Domingo Barcaza Machado, titular de la cédula de identidad Nro. 6.490.291, tal y como queda asentado en el acta policial. … de las investigaciones efectuadas por el organismo instructor tenemos la declaración de la Jefa de Carga de la aerolínea Iberia la cual consta en el acta policial del procedimiento que a las preguntas efectuadas se puede determinar que las mercancías para la exportación son recibidas por el Jefe de Almacén y que son revisadas por funcionarios de la Guardia Nacional de Resguardo y de Antidrogas, y queda corroborado con la declaración de aduanas y con los roles de servicio que demuestran que los funcionarios de la Guardia Nacional hoy detenido estaban de servicio en dicho almacén. Por otra parte señaló la defensa del Guardia Nacional Guedez Bravo Wilmer que esté (sic) no está en la obligación de custodiar la mercancía, lo cual es ajeno a los Planes Operativos Vigentes … que se debe evitar la inclusión de drogas y que se debe sellar y embalar en presencia de los funcionarios, de lo anterior tenemos clara la participación de los ciudadanos Simón José Salazar, jefe de Almacén que aun cuando su defensa sostiene que el mismo no revisa mercancía esto, está contradicho por la declaración del mismo en el tribunal al momento que señala que revisó y tomo inclusive uno de los extintores para verificar que estuviera vacío, …, y con su testimonio se verifica su presencia y control sobre la revisión, amén que el mismo es quien recibe la mercancía y pesa la misma al momento en que es llevada al almacén y realiza el recibo de entrega ….
…se debe valorar la comunicación en la cual Sovica, manifiesta que la mercancía esta (sic) vacía …, es falsa y la firma que aparece al pie de la misma fue realizada por el ciudadano José Aldana, tal y como quedó demostrado de la experticia grafotécnica que le fue efectuada y que se corrobora con la comunicación de la empresa Sovica en la cual señala que esa compañía no ha efectuado exportación relativa a la mercancía incautada, más aun cuando la misma dueña de la empresa de exportación para la cual trabaja el ciudadano José Aldana manifestó no era cliente de ese agente aduanal, esto al igual que cursa declaración de la ciudadana Mayra Ramírez la cual señala que era la única oportunidad en la cual José Aldana solicitaba una guía aérea de exportación.
… (Omissis)…
Considera el Ministerio Público que no existió violación alguna de derechos o garantías constitucionales, en virtud que el presente proceso se inició como una causa sin imputado …, una vez evaluada esta investigación por la suscrita representación fiscal consideró que existían elementos suficientes para solicitar la orden de aprehensión correspondientes en contra de los hoy imputados, … toda vez que la intención de los sujetos activos del delito era la de efectuar todo lo necesario para que dicha sustancia ilícita tal y como lo demuestra la experticia Nro. 9700-130-9089 emanada de la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, fuera enviada al extranjero utilizando nuestro país como puente para el tráfico internacional de drogas.
…Omissis…
…De tal modo que la solicitud de aprehensión del Ministerio Público no descansa como afirma la defensa en una privación para investigar sino con un fin de aseguramiento procesal donde se busca informar e imponer de sus derechos a los imputados para que ejerzan una defensa activa en el proceso a fin de garantizar el mayor cúmulo de actuaciones para arribar a un acto conclusivo ajustado a derecho y a la verdad.
…Omissis…
Así mismo yerra la defensa al considerar que el Juzgado Tercero de Control debió aplicar el efecto extensivo, sin embargo este es de naturaleza eminentemente recursivo, siendo efectivamente procedente cuando los elementos son nuevamente revisados por un juzgado ad-quem….
Por todo lo anterior considera el Ministerio Público que los recursos de apelación deben ser declarados sin lugar…

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas las actuaciones que integran la presente incidencia a la luz de los argumentos aducidos por la defensa de los imputados JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO, observa este Órgano Colegiado que el Juzgado a quo consideró que se encontraban llenos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que “las personas que efectivamente participaron en la tramitación, embalaje y el correspondiente envío de las cajas contentivas de la sustancia ilícita presuntamente incautada en el caso in comento, fueron los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, actuando como agente aduanal, sin contar con la debida autorización de la empresa para la cual labora, siendo ésta la primera vez que solicitaba una guía aérea para exportación, el funcionario de la Guardia Nacional WILMER GUEDEZ BRAVO, quien en labores de resguardo presuntamente revisó la mercancía, y SIMON JOSE SALAZAR MARCANO, quien estuvo presente durante el fletaje, embalaje y carga de la mercancía para ser transportada y embarcada en el vuelo de Iberia, actuaciones éstas que fueron ratificadas por cada uno de los imputados al momento de rendir declaración ante este órgano jurisdiccional, libre de juramento y coacción, en presencia de sus defensores y el representante del Ministerio Público”

De igual manera, considera el Tribunal a quo que no hubo violación del derecho a la defensa ni de la presunción de inocencia de los imputados, al no habérseles dado ese trato antes que se emitieran las órdenes de aprehensión, por cuanto no era desconocido para ellos la apertura de la averiguación correspondiente por el hallazgo de la sustancia ilícita en un cargamento por ellos tramitado, así como que la privación judicial preventiva de Libertad constituye una coercitiva tendente a garantizar los fines del proceso, y que en modo alguno coarta el derecho a la defensa ni el de presunción de inocencia, pues puede el imputado, aun cuando esté privado de su Libertad, requerir del Ministerio Público la práctica de las pruebas que estime pertinentes para esclarecer su presunta participación en los hechos.

Esta Corte concluye que el objeto de la presente apelación lo constituye el criterio adoptado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual acordó la privación preventiva de Libertad de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO, por considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por haber declarado sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa en virtud de haber sido acordada orden de aprehensión en contra de los prenombrados imputados sin que se les hubiese informado con anterioridad de la condición de tales.

En tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…(Omissis)”

Asimismo, el artículo 251 “ejusdem” indica:

“Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto:
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de Libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…(Omissis)”

El Tribunal de primera instancia, previo estudio de los elementos de convicción para determinar la participación de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO en los hechos investigados, consideró suficientes los siguientes: el acta policial de fecha 26 de agosto de 2004, suscrito por los funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención; la entrevista realizada a la ciudadana María Teresa Ríos González; la entrevista realizada a la ciudadana Mayra Alexandra Ramírez de Barreto; la experticia química número 9700-130-9089, suscrita por los expertos Carlos Javier Rodríguez y Eliana Velazco, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se determinó que el componente de las cuarenta y tres panelas incautadas es Cocaína en forma de Clorhidrato; la entrevista rendida por la ciudadana Nelly Margarita Romero Montilla, en fecha 30/09/04, ante la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, DISIP; la comunicación suscrita por la ciudadana Nelly Romero, en la cual detalla cuales son las funciones del ciudadano José Aldana y el listado de clientes del mismo; la comunicación sin número de SOVICA ELECTRONICS, CA, en la cual se señala que los equipos de seguridad están completamente vacíos; la experticia grafotécnica número 9700-030-3086, suscrita por la experta Evelyn Parrilla, adscrita a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde concluye que la firma que aparece en el documento sometido a estudio corresponde al ciudadano José Aldana; la experticia de reconocimiento legal realizada al material suministrado número 9700-035-5361-AF-1213, suscrita por el experto Edison Gutiérrez, adscrito a la División Físico-Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Al analizar los elementos de convicción revisados por el a quo se evidencia que, en efecto, son suficientes para considerar que los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO han sido partícipes en la presunta comisión del delito que se les imputa, toda vez que con la declaración de la ciudadana María Teresa Ríos González ante el funcionario instructor, quien manifestó que en el almacén la mercancía se pesa y se extiende una nota de recepción, y debe ser declarada ante la Aduana, la Guardia Nacional de Resguardo y la Guardia Nacional Antidrogas, de lo cual se desprende la responsabilidad que tienen tanto el Agente Aduanal como los funcionarios de estos organismos para declarar como revisadas las mercancías que serán objeto de exportación. La comunicación sin número emitida por SOVICA ELECTRONICS, C.A. mediante la cual se indica que los equipos de seguridad se encuentran completamente vacíos, aunado a la experticia grafotécnica número 9700-030-3086, suscrita por la experta Evelyn Parrilla, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien concluye que la firma que suscribe el documento en referencia, es del ciudadano José Aldana. De la declaración de la ciudadana Nelly Margarita Romero Montilla, así como de su comunicación se desprende que el ciudadano José Aldana no fue autorizado para realizar la exportación de la mercancía, lo cual constituye una limitación dentro de sus actividades laborales, y sólo después de haber culminado el proceso de exportación fue que informó sobre ella, sin que la empresa SOVICA ELECTRONICS, C.A. forme parte del listado de clientes de la Agencia Aduanal PYRCA. La declaración de la ciudadana Mayra Alexandra Ramírez de Barreto, quien indicó que las únicas personas que tienen contacto con la mercancía son el agente aduanal José Aldana, la línea aérea, los que colocan los fletes, los funcionarios de la Guardia Nacional y los montadores, en este caso, el funcionario de la Guardia Nacional WILMER GUEDEZ BRAVO, quien actuó en labores de resguardo, y el ciudadano SIMON JOSE SALAZAR MARCANO, quien estuvo presente durante el flete, embalaje y carga de la mercancía, tal como se desprende de la declaración aportada por la ciudadana María Teresa Ríos González, quien indica que fue él quien firmó la nota de recepción de la mercancía.

Esta Corte de Apelaciones considera que estos son elementos objetivos que conllevan un grado de convencimiento razonable sobre la posible comisión del hecho punible por parte de los imputados, sin menoscabar el principio de presunción de inocencia, de modo que son suficientes para motivar la privación preventiva de Libertad de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO, conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, los recurrentes, por medio de su escrito de apelación indican que al no ser imputados los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO durante la entrevista a la que fueron sometidos por la Dirección General de Servicios de Inteligencia y Prevención, DISIP, y por no haber estado presentes sus defensores ni el representante del Ministerio Público, se considera que está viciada de nulidad absoluta la orden de aprehensión acordada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de haberse violado el derecho a la defensa y al debido proceso.

Con relación a esta posición debe señalar esta Corte que el derecho a una defensa técnica debe ser ejercido desde los actos iniciales de la investigación, conforme con lo establecido en el artículo 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso que el imputado preste algún tipo de declaración en ausencia de la defensa, acarrearía su nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 130 de la norma procesal penal en su parte in fine.

Al realizar un examen exhaustivo de las actas que conforman el presente asunto, se observa que la solicitud fiscal de una orden de aprehensión en contra de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO, así como la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y, posteriormente la solicitud fiscal ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control Circunscripcional y la decisión dictada por este último, fueron presentados como elementos considerados, tanto para solicitar como para acordar la privación preventiva de Libertad de los ciudadanos mencionados, actas policiales, declaraciones de testigos, documentos aportados por ellos y experticias realizadas a la sustancia presuntamente incautada y a los documentos presentados, sin que ninguno de estos operadores de Justicia haya señalado la declaración rendida por los imputados ante los órganos policiales encargados de llevar adelante la investigación de los hechos. En las actas no constan dichas declaraciones ni han sido tomadas en consideración.

En consecuencia, la decisión dictada por el Juzgado a quo no se encuentra afectada de nulidad absoluta, por no haber sido dictada en detrimento de derechos fundamentales o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal o en la Constitución Nacional.

En otro orden de ideas, la Defensa de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA y WILMER GUEDEZ BRAVO invocando los principios de afirmación de la Libertad, respeto a la dignidad humana, igualdad entre las partes, argumentan que se ha debido aplicar el efecto extensivo a la decisión que acordó la Libertad sin restricciones del ciudadano YORMA JAVIER AMAYA VILLAMIZAR a favor de sus representados, quienes, a su parecer, se encontraban en idéntica situación jurídica que el liberado.

Al respecto, esta Alzada observa que la recurrida presenta un análisis pormenorizado de los elementos de convicción que llevan a la Juez de la causa a acordar la privación preventiva de Libertad de los imputados prenombrados, y de igual forma, analiza detalladamente que en apreciación de las declaraciones rendidas en audiencia por el ciudadano WILMER GUEDEZ BRAVO y por el propio JAVIER AMAYA VILLAMIZAR, quienes aseguran que éste no estuvo presente para el momento de la revisión de la mercancía incautada, firmando el documento de revisión por instrucciones de su superior jerárquico, por lo que considera que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 con respecto a éste, por no haber fundados elementos de convicción para estimar que haya participado en la comisión del hecho que se le imputó.

Estas condiciones no son las mismas que fueron estudiadas por el Tribunal de instancia, al momento de acordar la privación preventiva de Libertad de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO, por lo cual se concluye que no hay igualdad de circunstancias entre los imputados que pudieran influir en la aplicación de una misma decisión para todos, y no se puede afirmar que se haya violado el derecho de igualdad entre las partes.

El efecto extensivo alegado se encuentra previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Efecto Extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.”

Este artículo se refiere al derecho de ejercer los recursos que la ley contempla por parte de quien se considere agraviado por alguna decisión judicial, y por consiguiente presenta interés en su resultado. En los casos en que existan varios imputados o en casos de delitos conexos, se presume que todos tienen el mismo interés en el resultado del recurso interpuesto por uno de ellos, en caso que las condiciones que lo hagan procedente sean idénticas, así que aun cuando no se haya interpuesto el recurso por todos ellos, bastará dictar la decisión a favor del recurrente para hacerla extensiva a todos los que se encuentren agraviados por la decisión impugnada, en igualdad de condiciones.

Como vemos, no se ajusta la norma al fundamento de la apelación interpuesta, por lo que debe esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar la denuncia de la defensa relacionada con la posibilidad de extender los efectos de la decisión dictada a favor del ciudadano JAVIER AMAYA VILLAMIZAR al resto de los imputados, en virtud de no encontrarse en igualdad de condiciones y no ser procedente lo solicitado en el presente caso.

Finalmente, la Defensa del ciudadano JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, alega que se violó el derecho a la tutela judicial efectiva, recogida por el artículo 26 de la Constitución Nacional, por haberse hecho la revisión de las cajas incautadas por el órgano policial sin la presencia de testigos.

En tal sentido, se observa que del acta policial de fecha 26/08/04 que cursa en autos, se desprende lo siguiente:
“… donde en presencia de los ciudadanos pilotos todos de nacionalidad española, Luis Austin Juan de Sentmenat, número de identificación 50.814.140, Jesús Ortega Delgado, número de identificación 50.088.668 al igual que de los ciudadanos Enher Exuae Morales Hernández, titular de la cédula de identidad V-12.162.669; José Domingo Barcaza Machado, titular de la cédula de identidad V-6.490.291; todos de profesión u oficio porter, laborando en el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional Simón Bolívar; se procedió a la respectiva ubicación y revisión por parte de los funcionarios explosivistas de la carga antes mencionada,…”.

En consecuencia, de las actas procesales se aprecia que hubo testigos presentes durante el acto de la revisión de las cajas incautadas, contradiciendo lo sustentado por el recurrente.

Por otra parte, la tutela judicial efectiva, en opinión de este Tribunal Colegiado, no se encuentra vulnerada de manera alguna, visto que el acceso a la Justicia ha sido garantizado durante el proceso, al haber intervenido los órganos jurisdiccionales a los fines de dictar las providencias solicitadas por las partes, previo el análisis de las circunstancias de hecho y de derecho que son aplicables, por lo cual no procede la denuncia interpuesta.

Como corolario de todo lo señalado, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la privación preventiva de la Libertad de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

-IV-
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la privación preventiva de Libertad de los ciudadanos JOSE RAFAEL ALDANA ESCALONA, SIMON JOSE SALAZAR MARCANO y WILMER GUEDEZ BRAVO, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 y 251 numeral 2 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declaran SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho FELIX JOSE FAJARDO ALVAREZ, JOSE GREGORIO PEÑA SOL, ROMMEL ALEXANDER PUGA GONZÁLEZ y NANCY SUÁREZ MONTILLA, en su condición de defensores de los imputados de autos, por considerar que estuvo ajustada a derecho la medida acordada por el Juzgado Tercero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia. Remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. Cúmplase.
LA JUEZ PRESIDENTE (E)

LILIAM QUEVEDO MARIN

EL JUEZ (SE) LA JUEZ PONENTE (SE)

JUAN FERNANDO CONTRERAS PATRICIA SALAZAR LOAIZA

LA SECRETARIA

ABG. IVELISE ACOSTA FARIAS
En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. IVELISE ACOSTA FARIAS