Jueza Ponente: BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Expediente Nº AP42-O-2004-000457 En fecha 25 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1131-03 de fecha 8 de diciembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo de la acción de amparo cautelar interpuesta por la abogada Aída Eulalia Pineda Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.648, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BERNARDO BENSHIMOL, titular de la cédula de identidad N° 4.581.415, en el marco del juicio contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el acto administrativo dictado por la Directora Médica del INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES, ciudadana Dra. Ninoska Clocier, en fecha 2 de julio de 2003. Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a que se encuentra sometida la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 1° de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró sin lugar el amparo cautelar solicitado. En fecha 7 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte y previa distribución de la causa, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 8 de diciembre de 2004, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR En fecha 26 de noviembre de 2003, la representación judicial de la parte accionante, interpuso escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que en fecha 2 de julio de 2003, el recurrente fue notificado del acto administrativo dictado por la Directora Médica del Instituto Nacional de Deportes, por medio del cual se le impone una amonestación escrita en virtud “(…) que usted irresponsablemente negó y encubrió en su consultorio el día 30-06-2003 en horas de la mañana a la Auxiliar de Enfermera Sra. Albornoz María, cuando era solicitada por la Lic. Petra Bastidas para realizar un procedimiento de enfermería (Nebulizar a un paciente) indicado previamente por la Dra. Mayorca (…)”. Que el referido acto administrativo “(…) resulta ininteligible y sin fundamento legal alguno, cuando el mismo sólo señala el artículo 83 y los ordinales 1 y 5, sin indicar la Ley a que corresponden y al señalar el recurso jerárquico, establece que el mismo podrá ejercerse de conformidad con el artículo 85 de la Ley en comento, cuando lo cierto es que en el texto del acto no se menciona la Ley con fundamento en la cual se aplica la Amonestación Escrita y es procedente la interposición del Recurso Jerárquico (…)”. Que el ciudadano Dr. Bernardo Benshimol, ejerció contra el acto administrativo de amonestación escrita, recurso jerárquico ante el Prof. Eduardo Álvarez, Viceministro del Deporte y Presidente del Instituto Nacional de Deportes, en fecha 17 de julio de 2003, solicitando se declarara la nulidad absoluta de dicho acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Que “Según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el caso de haberse recurrido en uno o varios hechos que ameriten amonestación escrita, el supervisor o supervisora inmediata del funcionario público, deberá seguir el procedimiento previsto en el artículo 84 de la referida Ley del Estatuto, que dispone de manera obligatoria e ineludible, que el supervisor o supervisora inmediata, debe notificar por escrito al funcionario o funcionaria público, del hecho que se le imputa y demás circunstancias del caso, para que éste, dentro de los (5) días hábiles siguientes formule los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa y cumplido dicho procedimiento, el supervisor o supervisora, emitirá un informe que contendrá una relación sucinta de los hechos y de las conclusiones a que haya llegado y si se comprobare la responsabilidad del funcionario o funcionaria público, el supervisor o supervisora, aplicará la sanción de amonestación escrita”. Que el acto administrativo recurrido viola el “(…) artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso en sus ordinales 1°, 2° y 3°, que establecen el derecho a la defensa y asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso (actuaciones judiciales y administrativas) el derecho que tiene toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; así como que toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario; así como el derecho que tiene toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso”. (Subrayado y negrillas del recurrente). Que “(…) la sanción de amonestación escrita se dicta y notifica el día 02 de julio de 2003, es decir, entre el supuesto hecho que fundamenta la sanción disciplinaria y la aplicación de la misma sólo, transcurren escasos tres (3) días hábiles, lo que hace evidente que para dictar el acto administrativo dicha funcionaria no dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende tampoco probó que mi mandante hubiera cometido el hecho a que se refiere el acto en cuestión”. (Negrillas del recurrente). Que al dictarse el acto administrativo que se recurre, no se dio cumplimiento al procedimiento legal previo a la aplicación de cualquier sanción disciplinaria, dispuesto en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa “(…) (Reglamento que no fue derogado expresamente por la Ley del Estatuto de la Función Pública) pues para la aplicación arbitraria de la sanción, no sólo no cumplió con el procedimiento legalmente establecido, sino que tampoco tomó en cuenta los antecedentes de mi representado como funcionario público de larga trayectoria, la naturaleza de la supuesta falta, la gravedad de los perjuicios causados, y las demás circunstancias relativas al hecho (…), que durante la trayectoria de mi representado como funcionario público jamás ha sido amonestado ni verbalmente ni por escrito, así como no ha sido objeto de la aplicación de sanción disciplinaria alguna, por lo que estimo que con tal proceder se ha infringido en su contra lo dispuesto en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al pretender imponérsele una sanción disciplinaria arbitraria, en su condición de profesional de la medicina se lesiona su reputación como médico”. Que en el acto administrativo recurrido, solamente se indica la “(…) posibilidad de ejercer contra dicho acto el Recurso Jerárquico, y obvia, como es su obligación, indicarle la posibilidad que le confiere la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de interponer contra el acto dictado por ella, el Recurso de reconsideración establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica eiusdem (…) tal proceder arbitrario, pone de manifiesto que la funcionaria en cuestión, no está dispuesta a la reconsideración del acto administrativo dictado por ella, ni aún en el supuesto (como acontece en el presente caso) de ser procedente la reconsideración del acto (…)”. Que “(…) ejercido oportunamente el Recurso Jerárquico ante el Viceministro y Presidente del Instituto Nacional de Deportes, ciudadano Prof. Eduardo Álvarez, éste violando el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no ha decidido al respecto dentro del lapso legal, y en consecuencia debe considerarse que el Recurso jerárquico, interpuesto ante el mismo, ha sido resuelto negativamente”. Que solicitó “(…) de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Amparo Constitucional Cautelar, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido (…)”. Que “(…) por cuanto en el presente caso, es obvia la violación de Derechos Constitucionales en perjuicio de mi representado, considero que es procedente la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por nulidad absoluta, a objeto de preservar los derechos lesionados ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso de nulidad ejercido, le cause a mi representado, un perjuicio irreparable por la definitiva (…)”. Que finalmente solicitó se admita el recurso de nulidad ejercido, se declare con lugar la pretensión de amparo constitucional y consecuencialmente se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido. II DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA En fecha 1° de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Quinto de Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el amparo cautelar solicitado, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, estableció “(…) que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar ‘es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adoptados a los (sic) características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación’”. Que “(…) igualmente se señaló en el referido fallo que ‘debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante’”. Que la solicitud hecha por la parte querellante en su escrito libelar, es totalmente genérica, toda vez, que “(…) se limita a transcribir jurisprudencias de cómo debe tramitarse el amparo cautelar sin demostrar cual es la situación que alega como infringida a los fines de analizar la presunción grave de violación del derecho constitucional alegado, ni la posibilidad de reparar el daño por la definitiva (…)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la consulta de Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la cual se encuentra sometida la sentencia de fecha 1° de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la acción de amparo cautelar incoada. En primer lugar, advierte este Juzgador que el querellante adujo en su escrito libelar que es procedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a través de la vía del amparo cautelar toda vez que existen derechos constitucionales lesionados, existiendo el riesgo de que el transcurso del tiempo le cause perjuicios irreparables por la sentencia definitiva. Así las cosas, el a quo, declaró sin lugar la acción de amparo cautelar incoada, fundamentando tal decisión en que la recurrente no demostró la situación alegada como infringida, para así poder analizar los requisitos necesarios para poder otorgar toda medida cautelar, es decir, que no demostró el cumplimiento del fumus boni iuris ni del periculum in mora. Ahora bien, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la presente consulta, conforme al criterio desarrollado en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se estableció lo siguiente: “(…) en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”. Así, la existencia del fumus boni iuris o verosimilitud de buen derecho, constituye el elemento sobre el cual toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aún cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección de su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Ahora bien, se señala la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se explica que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con solicitar “(…) la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por nulidad absoluta, a objeto de preservar los derechos lesionados ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso de nulidad ejercido, le cause a mi representado, un perjuicio irreparable por la definitiva (…)”, -como así lo señaló el recurrente-, sino que es necesario alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos probatorios precisos que puedan hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave del derecho constitucional que se reclama. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En el presente caso, se observa que la demandante no señaló en que consistía la presunción grave del derecho que reclama (fumus boni iuris), ni aportó medios de prueba que hicieran surgir en esta Corte la presunción de tal circunstancia; por lo cual, de conformidad con lo antes expuesto, visto que no se encuentra satisfecho uno de los requisitos de procedencia exigidos, esta Corte estima improcedente otorgar el amparo cautelar solicitado, consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado. Así se declara. Conforme a lo expuesto resulta inoficioso el pronunciamiento acerca del requisito relativo al periculum in mora, en virtud del carácter concurrente de éstos en el otorgamiento del amparo cautelar. En consecuencia se confirma el fallo objeto de consulta. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: -CONFIRMA el fallo objeto de consulta dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1° de diciembre de 2003, que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por la abogada Aída Eulalia Pineda Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.648, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BERNARDO BENSHIMOL, titular de la cédula de identidad N° 4.581.415, en el marco del juicio contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el acto administrativo dictado por la Directora Médica del INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES, ciudadana Dra. Ninoska Clocier en fecha 2 de julio de 2003. En consecuencia se declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación. La Presidenta, MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS El Vicepresidente, JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ La Jueza, BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ Ponente La Secretaria, JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ BJTD/h Exp. Nº AP42-O-2004-000457 Decisión No. 2005-00057.-