REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA TERCERA Maracaibo, 21 de enero de 2005 194º y 145º DECISION N° 011-05 PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las ciudadanas abogadas CARMEN ELOINA PUENTE, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal; SOFÍA BELEN ALARCÓN Y MARÍA DEL ROSARIO CARABALLO, inscritas en el Inpreabogado bajo el N° 23.548 y 77.695, respectivamente, éstas últimas en su carácter de Defensoras de los ciudadanos LUIS ALFREDO ALBORNOZ MORALES y EDGAR ANTONIO MOSQUERA BENCOMO, titulares de las cédulas de identidad números 17.682.573 y 15.053.392, respectivamente, en contra de la declaratoria de nulidad contenida en el Acta de Debate de Juicio Oral y Público celebrado los días 22 y 23 de noviembre de 2004, decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de noviembre de 2004, en la causa seguida en contra de los referidos imputados por la presunta comisión, en el caso del primer imputado, del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en calidad de coautor, previsto en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con los ordinales 2° y 3° del artículo 6 ejusdem y, en el caso del segundo imputado, de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, establecido en el citado artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con los ordinales 2° y 3° del artículo 6 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto en el artículo 278 del Código Penal, ambos tipos penales presuntamente cometidos en calidad de autor. Los delitos antes mencionados fueron presuntamente cometidos en perjuicio de los ciudadanos MELITZA JOSEFINA GUANIPA DE GANDICA, en relación con el primer imputado, y JAVIER ENRIQUE LIZARDO QUINTERO y el ORDEN PÚBLICO, con respecto al segundo imputado. Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 13 de enero de 2005, se ADMITIERON los recursos de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado, lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen: I. DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL Se evidencia del correspondiente escrito recursivo lo siguiente: “...Apelo de la decisión dictada en fecha 23 de noviembre de 2004 por este Juzgado Cuarto en Funciones de Juicio ...(Omissis)... mediante la cual declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto donde el abogado ANGEL RAFAEL MORALES actuó como defensor de los ciudadanos antes mencionados en el acta de presentación de imputados celebrado el día 11 de mayo de 2004 ante el Juez Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal y ordena que los imputados sean puestos a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público a los fines que sean nuevamente presentados por ante un tribunal de control ...(Omissis)... considera esta Representación Fiscal que la Juez Cuarto en Funciones de Juicio incurrió, en perjuicio de la víctima, en violación de derechos Constitucionales a (sic) la tutela Judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución ...(Omissis)... consideración que se basa en los siguientes razonamientos: PRIMERO: La Juez Cuarto de juicio en la resolución donde decreta la nulidad absoluta del acta de presentación de imputados no determina de manera concreta y específica a cuales actos anteriores o contemporáneos se extiende la nulidad tal como lo exige el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que el Ministerio Público desconoce si las diligencias practicadas o las evidencias obtenidas están o no afectadas por la declaración de nulidad. SEGUNDO: en su resolución la Juez Cuarto establece: “...y en consecuencia, se ordena que los acusados de actas sean puestos a la orden de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, a los fines que sean nuevamente presentados por ante un tribunal de control...” de esta manera la juez cuarto retrotrae el proceso a etapas anteriores, en perjuicio de las víctimas y del propio imputado. TERCERO: ...(Omissis)... fundamenta su decisión en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de marzo del año 2003, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en el expediente N° 02-1349 ...(Omissis)... si bien es cierto que el abogado que asistió a los imputados en la audiencia de presentación ante el Juez Noveno de Control el día 11 de mayo de 2004 no acepta expresamente el cargo ni presta juramento de Ley, no es menos cierto que en el acta de presentación se establece que el tribunal procede a preguntar a los imputados si tienen defensor que los asista en ese acto y estos manifiestan tener al abogado privado ANGEL RAFAEL MORALES, quien en ese acto suministra al Tribunal su número de Inpreabogado, su dirección procesal y su número de teléfono, no es menos cierto igualmente que en dicha acta se deja constancia que los imputados conjuntamente con su abogado defensor se imponen de las actas, e igualmente consta que se le concede la palabra a la defensa quien rechaza las actuaciones policiales y realiza una serie de alegatos a favor de sus defendidos, solicitando al Juez de control que les imponga una medida menos gravosa y solicita copia simple de las actuaciones, firmando el acta. De manera que aunque no consta en el acta la palabra “acepto” la actuación del abogado no deja lugar a dudas que aceptó la defensa de los imputados y que ejerció actos propios y dirigidos a la defensa de los mismos para ese acto...”. PETITORIO: En virtud de las argumentaciones parcialmente transcritas, la recurrente solicita “...se declare con lugar y se admita conforme a derecho el presente Recurso de Apelación y ANULE la decisión de fecha 23 (sic) de noviembre de 2004 ...(Omissis)... mediante la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declara la nulidad del acto de presentación de imputado y retrotrae a ese estado el proceso...” II. DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA Por su parte, la defensa produjo de igual forma escrito recursivo el de cual se lee: “...Invocamos en principio, la Constitución ...(Omissis)... en sus artículos 49, 44.1 y 21, concernientes al Debido Proceso, la Libertad Personal e Igualdad ante la Ley ...(Omissis)... para fundamentar el contexto de del contenido del presente Recurso de Apelación, debido a que los mencionados artículos han sido menoscabados, al igual que también se han violentado respectivamente, los Artículos 257 (del Procedimiento Breve) y 285 ejusdem, este último en concordancia con el Artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como también se han infringido normas procedimentales con carácter constitucional y que son de orden público, sobre las cuales rigen las competencias material, sustancial y funcional, lo que por virtud (sic) de haberse incurrido en omisiones y errores inexcusables desde el comienzo de esta causa que han dado origen a la NULIDAD ABSOLUTA y hasta el momento se ocasionó además unas nuevas violaciones que no fueron objeto de juzgamiento, y por ende ciudadanos Magistrados ...(Omissis)... pudieran estar incursas, tanto las Ciudadanas Jueces Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio y la Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, como la Ciudadana Fiscal Décima del Ministerio Público, en la aplicación (para las dos primeras) del contenido expuesto en el Artículo 25, en concordancia con los Artículos 139, 49.8 y ( para la tercera) el Artículo 255, todos de la Constitución ejusdem (sic) como más adelante se explicará ...(Omissis)...Y por tratarse de un AUTO de los contenidos en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, emanado del Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio, donde se resolvió un INCIDENTE, y plasmado dicho AUTO en la llamada ACTA DE DEBATE DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO, celebrado en las fechas de los días 22 y 23 11-2004 , el cual APELAMOS; Es por lo que ejercemos nuestro Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el Artículo 447, Numerales 4°,5° y 7° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, al causarse un gravamen irreparable en concordancia con el último aparte del Artículo 196 ejusdem que establece el lapso dentro (sic) de Cinco (5) días para Apelar contra el AUTO que declara la Nulidad, en relación con el Artículo 173 Idem, de la sentencia o auto fundado (sic) e igualmente en relación con los Artículos 195 y 436 Ibidem respectivamente, por haberse causado además de un GRAVAMEN IRREPARABLE, se les causó PERJUICIO Y AGRAVIO a los defendidos ...(Omissis)...Por lo que respecta a que a nuestros defendidos de actas el mencionado Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio, no procedió a otorgarles la inmediata y plena Libertad una (sic) como debió haberlo hecho, vez (sic) que DECLARÓ CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la causa conforme al Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la DECLARATORIA CON LUGAR de una de las Dos (2) incidencias DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO al desarrollo del Debate que fueron opuestas por estas defensoras... (Omissis)... MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO...(Omissis)... solicitamos en dicho Juicio Oral y Público LA NULIDAD DE PLENO DERECHO de la causa contenida en el Exp. 4U-317-04, debido a que cuando estas defensoras con posterioridad al aludido Acto asumimos la defensa de los defendidos (sic), nos percatamos que el ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS ...(Omissis)... de fecha 11 de mayo de 2004 ...(Omissis)... del mencionado Tribunal Noveno de Control, observamos que se encuentra totalmente plagada de vicios que la hacen merecedora de Nulidad Absoluta y – entre otros- vicios y omisiones graves e inexcusables observados, tenemos: Que para la fecha del 11-05-2004 el Abogado ANGEL RAFAEL MORALES, Defensor Privado que para ese acto de Presentación de Imputados nombraron nuestros –hoy- defendidos, NO ACEPTÓ EL CARGO NI PRESTÓ EL JURAMENTO DE HACERLO BIEN Y FIELMENTE ni ante el Juez ni ante el Secretario del Tribunal Noveno de Control, como lo impone el Artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, observando además, que dicho Tribunal, tampoco lo dejó constancia en ACTA tal y como le impone al Juez hacerlo el mismo Artículo 139 Ejusdem, para la validez o no del acto, violentándose en consecuencia lo expresamente consagrado en el citado Artículo 139 Idem, así como también se violentó el Artículo 7 de la Ley de Juramento en concordancia con el Artículo 104 del Código de Procedimiento Civil; por lo que en tal virtud dicho Abogado no tenía legitimidad para actuar ni para la Asunción de la Defensa de los imputados, pues no cumplió con la condición sine-quanon (sic) obligatoria de aceptar el cargo y prestar el Juramento de Ley ...(Omissis)... a los fines de garantizarle a los –hoy- nuestros defendidos una defensa técnica en el proceso, quedando en consecuencia nuestros –hoy- defendidos indefensos, pues según criterio de la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), así como el nuestro, se les cercenó su derecho a la Defensa y en consecuencia se infringió el Orden Público y por consiguiente dicho Acto de Presentación de Imputados, de ese entonces (11-05-2004) se hizo ineficaz y sin ningún efecto jurídico, lo cual no fue observado por el Juez Noveno de Control, haciéndolo NULO DE PLENO DERECHO. Alegamos además, Ciudadanos Magistrados, que con ese írrito ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS, en el que se les privó de la libertad a los –hoy- defendidos y que fue acordado el Procedimiento Abreviado, por solicitud del Fiscal 11° del Ministerio Público conforme al Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, además de no cumplir dicho írrito ACTO con tal formalidad esencial de la Aceptación del cargo y Juramentación de hacerlo bien y fielmente que obligatoriamente se nos impone a los Abogados Privados, tal ACTO, también está incurso en otros vicios, relacionados con los ELEMENTOS que la Doctrina del Máximo Tribunal (Sala Constitucional) ha hecho su pronunciamiento al respecto, para la validez o no del acto, basando nuestros fundamentos y petitorio en dicha Doctrina, haciendo referencia e hincapié de lo que expresamente dejó sentado nuestro ilustrísimo Magistrado Dr. JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en Sentencia N° 482 del 11-03-03, Sala Constitucional, en relación a la falta de Aceptación del Cargo y Juramentación de hacerlo bien y fielmente del Abogado Defensor Privado, haciendo hincapié además repetimos, sobre los aludidos elementos para la validez o no del Acto, siendo tales elementos los siguientes: 1) La finalidad legítima que pretende lograrse en el proceso con esta formalidad. 2)Constatar que esté legalmente establecida. 3) Que no exista la posibilidad de convalidarla. 4) Que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión ...(Omissis)... en virtud de todo lo expuesto por estas defensoras en el Debate del Juicio Oral y Público ... (Omissis)... el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, DECLARÓ CON LUGAR LA INCIDENCIA DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO opuesta por estas Defensoras conforme al Artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal ...(Omissis)... no obstante de (sic) esa Declaratoria con lugar de la Nulidad Absoluta, por el contrario, sin explicar motivos ni razones lógicas que se ajusten a Derecho y por demás de manera infundada, arbitraria y con evidente abuso de poder, la Ciudadana Juez del Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio, no les otorgó su inmediata libertad a los defendidos de autos y por lo cual versa (sic) este Recurso de Apelación y después de mantener 6 meses y 14 días detenidos en el Retén de “El Marite” para las fechas de los días 22 y 23-11-2004 cuando se celebró el Debate del Juicio Oral y Público en contra de éstos, a pesar no (sic) existir emisión alguna de orden de aprehensión escrita, ni mucho menos Decreto de Privación de Libertad que hubiese sido acordada en contra de dichos defendidos después de la declaratoria con Lugar de Nulidad Absoluta en la fecha del día 23-11-2004, por el contrario, dicho Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio, inexplicablemente y de oficio los puso a la Orden de la misma Fiscalía del caso concreto ...(Omissis)... para que fueran presentados nuevamente por ante un Juez de Control por PROCEDIMIENTO ABREVIADO, dentro de las 48 horas de haberse cerrado la exposición verbal de la Ciudadana Juez ...(Omissis)... y ordenó la remisión del expediente al Alguacilazgo para ser distribuida ante otro Tribunal de Control, con expresa inobservancia además, de las normas contenidas en los Artículos 173, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y como si fuera poco, cercenándole el Derecho a los Defendidos de obtener su inmediata Libertad por virtud de esa Declaratoria de Nulidad Absoluta, contraviniendo en consecuencia lo expresamente previsto en el Artículo 44.1 de la Carta Fundamental, haciendo Nulo dicho ACTO según lo dispone el Artículo 25 ejusdem, que establece que son Nulos los actos estatales violatorios de derechos (sic) ...(Omissis)... con ello se violentó incluso, el Artículo 26 de nuestra Carta Magna, que consagra la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ...(Omissis)... invadió también al ámbito de esferas (sic), competencias, deberes y atribuciones que no le están atribuidas (sic), con evidente Abuso de Poder y sin imparcialidad alguna, les cercenó a los defendidos, además del Derecho a un Debido Proceso y a su Libertad Personal, también les cercenó su derecho a la Igualdad ante la Ley, al poner a los defendidos de Oficio a la orden de la Fiscalía Décima del Ministerio Público que conoció del caso, y quien ya emitió opinión en el caso concreto(sic), en su Acusación presentada por ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio en fecha 15-07-2004 ...(Omissis)... Incurriendo dicha Juez del Tribunal Cuarto en Funciones Juicio (sic) en un falso supuesto al mal interpretar lo claramente expuesto por el ilustre Magistrado Dr. JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO en la citada Sentencia, que no fue precisamente el arriba alegado por dicha Juez, sino que por el contrario, nuestro prenombrado Magistrado dejó sentado –entre otras cosas- en esa Sentencia fue (sic) sobre la “ACEPTACIÓN DEL CARGO Y JURAMENTACIÓN DEL ABOGADO DEFENSOR PRIVADO”, como condición sine-quanon (sic) parta la validez del acto, lo que fue invocado por estas Defensoras basando nuestros alegatos en la citada sentencia N° 382 del 11 de Marzo del 2003 (Sala Constitucional) ...(Omissis)... Invadiendo la referida Juez Cuarto en Funciones de Juicio... (Omissis)... el ámbito de esferas de competencias (sic) (material, funcional y sustancial) deberes y atribuciones que no le están atribuidas (sic) con evidente abuso de poder, sin imparcialidad alguna, le ordenó a la Ciudadana Fiscal Décima del Ministerio Público ...(Omissis)... “PRESENTARLOS NUEVAMENTE POR ANTE UN TRIBUNAL DE CONTROL DE ESTE MISMO CIRCUITO JUDICIAL PENAL ... Incurrió también la Ciudadana Juez ...(Omissis)... en otro error inexcusable (que luego logró subsanar) ...(Omissis)... a nuestros defendidos se les ha ocasionado un evidente AGRAVIO. Se les cercena el derecho a un DEBIDO PROCESO, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución ...(Omissis)...se les cercena el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL, consagrado en el Artículo 44.1 Ejusdem, los cuales tutela y garantiza de manera efectiva como inviolables el Estado de Venezolano dentro del Marco de un Estado de Derecho en el Artículo 26 de la Constitución Política de Nuestro país ...(Omissis)... el Tercer Aparte in fine del Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal NO LE PERMITE AL JUEZ DE JUICIO retrotraer la causa a la etapa investigativa con grave perjuicio para el imputado y de paso ordena su nueva presentación ante un Juez de Control en las 48 horas siguientes al concluir su exposición verbal, es decir, como si el delito se acabara de cometer y que en ese momento fueran aprehendidos los defendidos desnaturalizando en consecuencia la esencia y naturaleza misma de dicho Procedimiento Abreviado contenido en el Artículo 257 de la Constitución de la República (sic) ...(Omissis)... Por otra parte Ciudadanos Magistrados, el Legislador en el Artículo 461 del Código Orgánico Procesal Penal establece expresamente las “GARANTÍAS DEL ACUSADO”... (Omissis)... En el caso que nos ocupa, existen dos procesos penales totalmente viciados en contra de las mismas personas y por los mismos hechos abiertos de manera simultánea ...(Omissis)... de esa simultaneidad en dos causas en dos Tribunales distintos en cuanto a la Función de su Competencia material, todo lo cual es violatorio del principio NON BIS IN IDEM o única persecución, y por demás, causa agravio y perjuicio a nuestros defendidos, que fueron privados de su libertad con otros nombres no (sic) se corresponden con los suyos, con los mismos hechos y con distintos sujetos sujetos (sic)...”. PETITORIO: Con base en los argumentos que preceden, la Defensa recurrente solicita la revocación parcial de la decisión apelada “...sólo en relación a la irrita, ilegal, ilegítima, ilícita detención de los defendidos y puestos a la orden del Ministerio Público para ser presentados nuevamente ante un Juez de CONTROL y haciendo cesar dicha detención ilegal...”. PRUEBAS: Conforme a su escrito recursivo, la defensa promueve las pruebas siguientes: 1. Oficio de Presentación del Ministerio Público, de fecha 11-05-2004 2. Constancia del Alguacilazgo de Recibo de los Documentos de la Fiscalía 11, de fecha 11 de mayo de 2004. 3. Acta de Presentación de Imputados 4. Acta de Debate de Juicio Oral y Público, celebrado los días 22 y 23 -11-2004 5. Oficio N° 1794-04, emanado del Tribunal Cuarto de Juicio de fecha 23-11-2004 6. Oficio N° 1797-04, dirigido al Retén de “El Marite” 7. Auto del Tribunal Cuarto de Juicio de fecha 23 de noviembre de 2004. 8. Constancia del Alguacilazgo de la Distribución de la Presente Causa. 9. Oficio N° 1809-04 Fecha 24 de Noviembre de 2004, del Tribunal Cuarto de Juicio 10. Auto del Tribunal 12° de Control, de fecha 24 de noviembre de 2004 11. Exposición de la Secretaria del Tribunal Cuarto de Juicio dándole entrada a la causa original 12. Copia de la Sentencia N° 482 del 11-03-03, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO. 13. Copia simple del Acta de Presentación de Imputados, celebrada ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. III. DE LA CONTESTACIÓN PRODUCIDA POR LA DEFENSA La Defensa igualmente produjo escrito contentivo de la contestación al recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, en los siguientes términos: “...En esta primera parte de lo allí expuesto por la Ciudadana Fiscal, estamos de acuerdo porque verdaderamente así ocurrió en el presente caso que esta Defensa ha denominado “ATÍPICO”, ya que una vez declarada la Nulidad Absoluta de la Causa conforme al Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a nuestros defendidos se les cercenó el Derecho a su Libertad contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República ...(Omissis)...porque NO SE LES OTORGÓ LA LIBERTAD ...(Omissis)... en este segundo párrafo refutamos parcialmente la exposición de la Representante Fiscal, por virtud de que se contradice con la exposición del Fiscal Undécimo del Ministerio Público ...(Omissis)... quien al presentar a los imputados ante el Juez Noveno de Control, dicho Fiscal Undécimo, No generalizó con ambos Imputados en la imputación de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA, y por el contrario, quien generalizó, es decir, no individualizó fue el Juez Noveno de Control como puede observarse de los Folios 19 al 24 vuelto ... (Omissis).. este vicio de generalidad de los delitos imputados, esta no individualización, estas defensoras nunca lo convalidamos ni lo convalidaremos y por el contrario se lo hemos hecho de conocimiento a todas las Cortes de Apelaciones donde haya podido pasar la presente causa ...(Omissis)... con esa generalidad de delitos imputados, se les cercenó el derecho a la Defensa del Imputado LUIS ALFREDO MORALES BENCOMO, debido a que el Tribunal Noveno de Control, no lo impuso, no le informó de ese otro delito imputado por el Tribunal, ni lo oyó , porque no le dio la oportunidad de defenderse de ese otro delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, que el Ministerio Público no le atribuyó, e incluso, de esa ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS donde consta la Resolución N° 548-04, Causa N° 9C-363-04, afloran otros vicios, omisiones y errores graves e inexcusables, que no le son imputables a los –hoy defendidos- y que esta defensa tampoco los convalida ni los ha convalidado nunca y que por el contrario los ha hecho también del conocimiento, tanto de la Ciudadana Juez Cuarto de Juicio como de los Ciudadanos Jueces de las Cortes de Apelaciones ...(Omissis)... En cuanto a los FUNDAMENTOS DEL RECURSO, expone la ciudadana Fiscal que “Considera esta Representación Fiscal que la Juez Cuarto en Funciones de juicio incurrió, en perjuicio de la víctima (sic), en violación de los derecho constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República ...(Omissis)... consideración que se basa en los siguientes razonamientos ...PRIMERO: La juez Cuarto de juicio en la resolución donde decreta la nulidad absoluta del acta de presentación de los imputados no determina de manera concreta y específica a cuales actos anteriores o contemporáneos se extiende la nulidad tal como lo exige el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que el Ministerio Público desconoce si las diligencias practicadas o las evidencias obtenidas están o no afectados por la declaración de nulidad... (Omissis)... de esta manera la juez Cuarto de Juicio retrotrae el proceso a etapas anteriores, en perjuicio de las víctimas y del propio imputado”. A juicio de estas defensoras, en relación a lo expuesto en los considerandos PRIMERO Y SEGUNDO del Ministerio Público, la ciudadana Fiscal Décima, si tiene conocimiento hasta donde se extendió la NULIDAD ABSOLUTA declarada por el Tribunal Cuarto de Juicio, porque como ciertamente lo afirma en el SEGUNDO considerando, la ciudadana Juez Cuarto de Juicio retrotrajo la causa a la etapa investigativa, cuestión ésta que no se lo permite el Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sin embargo, lo hizo, con grave perjuicio tanto para los imputados como para la víctima. Eso es muy cierto. Pero al Ministerio Público no le preocupó tal situación de irregularidad cuando se presentó ante el Tribunal Quinto de Control e hizo esa irrita nueva presentación de Imputados que se devino de un acto irrito, donde se declaró NULIDAD ABSOLUTA de toda la causa (sic)y no se les otorgó la LIBERTAD a los defendidos de autos, y sin embargo, pese a estar notificada de la Subsanación del error inexcusable en que había incurrido la ciudadana Juez Cuarto de Juicio cuando les cercenó a las partes el Derecho a Recurrir conforme al artículo 49.1 de la Carta Fundamental, sin embargo acudió para presentarlos nuevamente ante el Tribunal Quinto de Control, incurriendo dicha Ciudadana Fiscal en violación del Debido Proceso, así como de la eficaz vigencia de los derechos y garantías constitucionales ...(Omissis)... “TERCERO: la Juez Cuarto de Juicio fundamenta su decisión en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de Marzo del año 2003, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en el expediente N° 02-1349 ...(Omissis)... considera que la mencionada sentencia fue mal interpretada y mal aplicada por la mencionada juez en el caso que nos ocupa ...(Omissis)... de manera que aunque no consta en el acta la palabra “acepto” la actuación del abogado no deja lugar a dudas que aceptó la defensa de los imputados y que ejerció actos propios y dirigidos a la defensa de los mismos para ese acto ...(Omissis)... estas defensoras se permiten refutarle a la Ciudadana Fiscal Décima del Ministerio Público ...(Omissis)... la ciudadana Juez Cuarto de Juicio, no malinterpretó la sentencia N° 482 del 11-03-03, del Tribunal Supremo de Justicia ...(Omissis)... porque aún cuando el caso al que se refiere dicha sentencia sea un tanto distinto al caso concreto, no es menos cierto que en dicha sentencia ...(Omissis)... dejó sentado claramente que, que (sic) no es el nombramiento del Defensor, sino SU ACEPTACIÓN AL CARGO y LA JURAMENTACIÓN obligatoria como condición sine-quanon (sic) por parte del Abogado Defensor Privado para la validez del acto ...” PETITORIO: La defensa solicita se “... CONFIRME parcialmente la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y les otorgue a nuestros defendidos SU LIBERTAD PLENA ...”. IV. DE LA DECISIÓN RECURRIDA: A los folios trescientos treinta y cinco (335) y siguientes de la pieza N° 1 de la causa, corre inserta Acta de Debate de Juicio Oral y Público celebrada por ante el Juzgado Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, durante los días 22 y 23 de noviembre de 2004, de la cual se lee: "...Una vez verificada la presencia de las partes, la ciudadana Juez Presidente dio un resumen de lo acontecido el día 22 de noviembre del presente año y pasó a resolver, indicando que una vez analizadas las solicitud (sic) como incidencia planteada de la defensa, se constató que en el Acta de Presentación de Imputado el defensor privado para aquel momento no había aceptado ni se había juramentado pero que al respecto era importante señalar dos situaciones, una de ellas era cuando el defensor Privado manifestaba su aceptación al cargo, sin juramento, donde su aceptación, a pesar de no estar juramentado no acarreaba nulidad, convalidaba el acto con sus actuaciones propias y otro muy diferente era cuando el Defensor Privado no aceptaba ni mucho menos se juramentaba; por lo que del Acta de Presentación, sin que ello signifique que quien preside este Tribunal invada la competencia del Juez de Control, que es de su misma instancia, pero en este momento quien preside este Tribunal está investido como (sic) Juez Constitucional como lo son todos los Jueces de la República cuando se invoca una garantía constitucional; por lo que se observa que en el Acta de Presentación, a los acusados, que para ese momento eran imputados, el Tribunal de Control dejó constancia que se les preguntó si tenían Defensor Hincando (sic) que si, que un defensor Privado, suministrando su nombre, INPREABOGADO y domicilio procesal; seguidamente se les impone del precepto constitucional, se les permite declarar y se le concede la palabra al Abogado que ellos habían señalado para que expusiera, tal y como dice textualmente “Asimismo, se le concede la palabra a la Defensa quien expuso: Niego, rechazo y contradigo...” con todo lo que ese Abogado solicitó, firmando el Acta, pero no consta que el Tribunal lo notificara verbalmente del nombramiento recaído en su persona, no consta que haya aceptado y no consta que se haya juramentado, siendo esto una formalidad esencial, ya que los acusados tienen el derecho de designar al Abogado que por su condición humana y conocimientos requieran para que defienda sus derechos, situación que no ocurrió en el presente caso, por lo que quien preside este acto, como Juez Constitucional declara Con Lugar la Nulidad Absoluta del acto donde el Abogado Angel Rafael Morales, inscrito en el INPREABOGADO N° 42936, expuso como defensor de los acusados LUIS ALFREDO ALBORNOZ MORALES y EDGAR ANTONIO MOSQUERA BENCOMO en el acta de Presentación de Imputados sin haber aceptado la defensa ni haberse juramentado ...(Omissis)... de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal de Juicio investido quien preside como Juez Constitucional, considera que se hace innecesario entrar a resolver las demás solicitudes de la Defensa, por haber advertido la existencia de la violación del derecho a la defensa y en consecuencia, se ordena que los acusados de actas sean puestos a la orden de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, a los fines que sean nuevamente presentados por ante un Tribunal de Control, por lo que se ordena que sea la causa remitida; todo ello se fundamenta en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia , de fecha 11 de marzo del año dos mil tres, con ponencia del Magistrado Ponente José Manuel Delgado Ocando, en el expediente N° 02-1349 ...(Omissis)... Acto seguido la defensa solicita se aclare si la nulidad del acto implica la nulidad del acta de Presentación, lo que a su criterio conlleva la inmediata libertad de sus defendidos; el Tribunal indica que la nulidad es solo respecto al hecho que la Defensa Privada de aquel momento no aceptó ni se juramentó, que no se está metiendo con las actuaciones del procedimiento y que será el Tribunal de Control quien resolverá, de acuerdo a lo que soliciten las partes, lo que a bien consideren...”. (Folios 340 y 341, Pieza N° 1 de la causa) V. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR: Para decidir los argumentos de los recurrentes, esta Sala observa: PRIMERO: Resulta indispensable en criterio de esta Alzada, a los fines de concretar en la presente decisión la finalidad prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y con ello, la realización de los imperativos contenidos en el artículo 257 de la Constitución de la República, escindir en la causa sub examine el acto en el cual se materializa la detención de los imputados de actuaciones procesales que han sido objeto de la nulidad recurrida por ambas partes. Es evidente, en criterio de estos Juzgadores, que las incidencias presuntamente gravosas en perjuicio de los imputados de autos, observadas por las recurrentes en sus escritos recursivos, no pueden ser analizadas ni valoradas con prescindencia del referido insumo, siendo, como es, determinante para ajustar el pronunciamiento a los valores de justicia y proporcionalidad que asegura la Ley. En tal sentido, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, ha mantenido reiteradamente que el artículo 44 de la Constitución de la República consagra como inviolable el derecho a la libertad personal, el cual prohíbe el arresto o detención sin juicio previo, salvo el supuesto de la flagrancia, fijando el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador. Es decir, dicho dispositivo constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso. El numeral 1º de la referida norma constitucional ordena que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”. A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in franganti; para el caso de ocurrir la eventualidad de la detención, en uno u otro caso, le garantiza a todo ciudadano que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia. Es así, como del texto constitucional in commento se aprecia en primer lugar, que la libertad personal e individual, es un derecho constitucional que forma parte del debido proceso, el cual busca garantizar el derecho de todo individuo a no ser detenido de manera arbitraria, por cuanto toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa. De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos; a saber: a) Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos allí previstos. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa. b) Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un hecho punible. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual, es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad. El delito flagrante, entendido como el delito "que se esté cometiendo o que acaba de cometerse" (Véase el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), es definido por la Dra. Blanca Rosa Mármol de León como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra Iván Salguero Vega), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber: "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…). La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa: “La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro” (Idem). Según E. Pérez Sarmiento, citando a E. Florián, la flagrancia puede manifestarse de tres formas: "a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori. La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…). La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…) la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre. b) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista. Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric Pérez Sarmiento. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273). De tal manera que, constituye una obligación para el Tribunal de Control como fiscalizador de la legalidad del proceso penal hasta la etapa intermedia, verificar la existencia del estado de flagrancia, como requisito sine qua non, para pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento ordinario o el procedimiento especial según sea el caso, atendiendo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y escuchando a la defensa, y sobre todo, al momento de imponer una medida cautelar que coarte la libertad del o los imputados; esto, en razón de que la flagrancia y la aprehensión del imputado en flagrancia, son dos situaciones distintas, ya que la primera exceptúa el derecho a la libertad personal (artículo 44.1 de la Constitución) legitimando la segunda. Para M. Vásquez González esta diferencia se explica de la siguiente manera: "…la flagrancia y la aprehensión son situaciones distintas, pues puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la aprehensión, como sería el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial…" (Magaly Vásquez González. Procedimiento en Flagrancia, Principales problemas prácticos. En: LA APLICACIÓN EFECTIVA DEL COPP. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2000: p. 23) Establecido lo anterior, esta Alzada constata a los folios 11, 12 y 13 de la causa original contentiva de las actuaciones de investigación, actas policiales de fecha 10 de mayo de 2004, no controvertidas por las recurrentes, de las cuales se colige claramente que los imputados de autos ciertamente fueron aprehendidos en circunstancias que conforman un supuesto de “Flagrancia propia” (in ipsa perpetratione facinoris), previsto con fundamento en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. Con tal constatación, se desprenden consecuencias de importancia en el presente proceso; a saber: a) el pronunciamiento de la recurrida sobre tal estado de flagrancia como fundamento de su discurso contenido en la motiva, con vistas a decretar el procedimiento abreviado, solicitado por la representación fiscal, que en tal caso ordenan los artículos 249 ejusdem en concordancia con los artículos 371 y siguientes del Código Adjetivo Penal, expone de suyo su conformidad a derecho, por directa aplicación de tales dispositivos; b) la declarada nulidad por parte del Tribunal Cuarto de Juicio, impondría -de ser procedente- su límite, desde el punto de vista de la verdad de los hechos, en las actuaciones procesales que atañen al acto cuya nulidad se confirmaría, dejando incólume la ratio misma del acto de la detención, efectuada, como queda dicho, en flagrancia durante la presunta perpetración de los hechos punibles imputados a los detenidos de autos; c) también por vía de consecuencia, la constatación del estado de flagrancia que precede, impone igualmente límite objetivo a las pretensiones de ambas recurrentes, contenidas en sus correspondientes escritos de Apelación, toda vez que el alcance de las mismas no puede desconocer las específicas implicaciones que para la presente causa tiene tal constatación. En efecto, dispone el artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal que “En los casos de flagrancia se aplicará el procedimiento especial previsto en el Título II del Libro Tercero”. Tal remisión a las normas “Del Procedimiento Abreviado” al que se contrae el referido Título, confirma la intención expresa del Legislador sobre el particular, establecido como está en el artículo 372 ejusdem, que “El Ministerio Público -titular de la acción penal según los términos del artículo 11 ibidem- podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes: 1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito...”. Sobre la base de estas normas de eminente orden público, resulta incomprensible para esta Alzada la reiterada queja hecha por la Defensa, a lo largo de sus prolijos escritos de apelación y contestación, acerca del presunto perjuicio ocasionado a sus defendidos por la tramitación de la causa de marras a través del Procedimiento Abreviado ordenada por la Ley. Es lo cierto que la reducción de lapsos y la reestructuración de las fases del proceso, acotada como causa del supuesto perjuicio por la defensa, y que es propia de este procedimiento especial encuentra su ratio en la particular incidencia que sobre la premisa de la responsabilidad penal a ser establecida desde luego en el proceso, SIN PERJUICIO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES Y CONSTITUCIONALES DEL JUSTICIABLE, tiene la circunstancia de estar fundada en los hechos que conforman el estado de flagrancia, que coloca al procesado en una relación distinta frente a los hechos perseguidos penalmente, que la que se establecería con exclusión de dicho estado, caso en el cual, con las excepciones de Ley, aplica el procedimiento ordinario. Así, por aplicación del principio “in claris non vid interpretatio”, más allá de las opiniones que tanto el foro como una parte minoritaria de la doctrina puedan tener acerca de la legitimidad de este procedimiento especial, en función de la incolumidad de los derechos del procesado, esta Alzada no encuentra causa de impugnación justificada con base en la Ley, ni en la solicitud ni en la declaratoria del procedimiento abreviado como el cauce procesal ad hoc que se adecua a la presente causa, con fundamento directo en los transcritos artículos 249 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral primero del artículo 372 ejusdem, Y así se declara. SEGUNDO: En relación con la nulidad controvertida en la presente causa, tanto por la defensa como por la representación fiscal a través de sus respectivos recursos, estima esta Sala que resulta indispensable a los fines de determinar la conformidad o no a derecho de su declaratoria, partir del inamovible hecho de que el contexto que daría lugar a su procedencia en la presente causa, con base en las normas contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser entendido en contravención a las previsiones de los artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 de la Constitución de la República. La piedra angular de tal aserto se encuentra dada en virtud del alcance que resulta propio a la garantía contenida en el artículo 26 del Texto Fundamental, de cuya esencia el Máximo Tribunal de la República ha establecido que: “...el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos de las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido...” (Sentencia del 10 de mayo de 2001, Sala Constitucional, Caso Juan Adolfo Guevara y Otros) Amplía el Tribunal Supremo de Justicia su doctrina sobre este particular, indicando: “...Dicho derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener un pronunciamiento de éstos, se conjuga con los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna nuestro Texto Constitucional, entre otros, los relativos a la preeminencia de los derechos humanos y a la justicia (artículo 2), la cual se realiza a través del proceso y es a la luz de dichos valores que se constitucionalizan las garantías procesales...” (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 19 de agosto de 2002, Exp. Nro. 01-2840, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta) (negrillas de esta Sala). Es así como esta Alzada no sólo se encuentra autorizada a evidenciar, como en efecto hace, la “no constancia” en actas de la aceptación y juramentación del Abogado defensor en el acto de presentación llevado a efecto en la presente causa por ante el Tribunal Noveno de Control de este mismo Circuito Judicial Penal sino a evaluar desde los “...valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna nuestro Texto Constitucional...” la ratio legis de la nulidad recurrida, de acuerdo con los parámetros también establecidos por el Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, según los términos de la citada sentencia de fecha 19 de agosto de 2002, Exp. Nro. 01-2840, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que a continuación se transcriben: “...Al respecto esta Sala estima menester, el análisis del caso concreto a la luz de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, conforme a los cuales toda persona tiene derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales, a obtener un pronunciamiento de éstos sobre la pretensión invocada y a una justicia sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles. En apego a las citadas disposiciones constitucionales, estima esta Sala, que resulta ineludible la consideración de la proporcionalidad de los efectos de los requisitos procesales que impidan el conocimiento de fondo de la pretensión invocada por el justiciable, habida cuenta que existen formas o requisitos procesales que lejos de facilitar la obtención de la justicia, constituyen obstáculos para la realización de la misma. De allí, ésta Sala precisa, que en resguardo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no son válidos los impedimentos procesales que sean consecuencia de un excesivo formalismo, por cuanto dicho derecho constitucional no puede verse enervado por las exigencias formales cuyo incumplimiento no vulnere ningún derecho constitucional, ya que si bien tales requisitos atienden a la ordenación del proceso, sin ante la omisión de alguno de ellos no sólo no se vulneró ninguna garantía constitucional, sino que el acto alcanzó su finalidad y el proceso continuó su trámite con el conocimiento del mismo por las partes y de cualquier interesado que intervenga en el mismo, resultaría inadmisible por inconstitucional, sacrificar la justicia por omisión de formalidades no esenciales...” (Negrillas de la Sala Constitucional). El ejercicio de la Tutela a que se contrae el citado artículo 26 de la Constitución de la República, según los preanotados parámetros, en el caso de marras ciertamente se evidencia a los folios diecinueve (19) y siguientes de la Pieza N° 1 de la causa, contentivos del Acta de Presentación de imputados celebrada por ante el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 11 de mayo de 2004, que: “...El Tribunal procede a preguntarle a los imputados si tienen defensor que lo asistan (sic) en el presente acto, manifestando los mismos tener Abogado Privado, nombrado en este mismo acto como su Defensor Abog. ANGEL RAFAEL MORALES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.936, con domicilio procesal en Urbanización Gallo Verde, Edificio 01, Apartamento 1C, teléfono 0414-6160766, de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Se deja constancia que los Imputados de auto se imponen de las actas conjuntamente con su Abogado Defensor. El Juez procede a imponer a los imputados de sus Garantías y Derechos Constitucionales y Legales previstos en el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución Nacional y los artículo (sic) 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal ...” (Folio 20 de la pieza N° 1 de la causa) Al folio veintidós (22) de la pieza N° 1 de la causa, se lee: “...Asimismo se le concede la palabra a la Defensa quien expuso: Niego, rechazo y contradigo las actuaciones policiales que se realizaron en este procedimiento por cuanto fue totalmente violatorio (sic) la forma como fueron aprehendidos los ciudadanos LUIS ALFREDO ALBORNOZ MORALES y EDGAR ANTONIO MOSQUERA...” Al folio veintidós (22) in fine de la pieza N° 1 de la causa, se lee: “...por lo tanto solicito una Medida Sustitutiva Cautelar (sic) a los imputados LUIS ALFREDO ALBORNOZ MORALES y EDGAR ANTONIO MOSQUERA, por cuanto se desprende del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que son venezolanas (sic), tienen sus domicilios en esta ciudad de Maracaibo, tienen su asiento principal de trabajo (sic) en esta ciudad, son estudiantes, nunca han tenido problemas con la Ley Venezolana, no tienen ningún antecedente policial ni penal, por eso solicito una Medida Menos Gravosa para éstos imputados, asimismo solicito copias simples de la presente causa, es todo...” Al folio veinticuatro (24) de la pieza N° 1 de la causa se lee: “...CUARTO: Se declara CON LUGAR lo solicitado por la Defensa, en cuanto a expedir copias simples de la totalidad de las actuaciones...” Al folio veinticuatro (24) vuelto de la Pieza N° 1 de la causa la Sala consta junto con la firma autógrafa y huellas digitales de los imputados, la rúbrica del citado Defensor Privado ANGEL RAFAEL MORALES. Sin embargo, analizado por esta Sala el texto íntegro del Acta de Presentación in commento, no consta la fórmula de aceptación y juramentación del Abogado que evidentemente ha actuado como Defensor de los imputados en el acto de presentación. TERCERO: Ahora bien, en criterio de esta Alzada las actuaciones del Abogado Defensor expresa y específicamente designado por los imputados de autos, no dejan lugar a dudas acerca de su sentido y propósito: ejercer en representación de éstos su legítimo derecho a la Defensa; afirmación ésta que ni aún la defensa recurrente controvierte, toda vez que en ningún momento aduce como conculcada la garantía establecida en el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República; en tanto que la Representación Fiscal aduce en su escrito recursivo que “... De manera que aunque no consta en el acta la palabra “acepto” la actuación del abogado no deja lugar a dudas que aceptó la defensa de los imputados y que ejerció actos propios y dirigidos a la defensa de los mismos para ese acto...”. A modo de puntualización pues, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, estamos en presencia de una detención efectuada en el contexto de un comprobado estado de flagrancia, y por tal inmerso en la excepción que expresamente prevé la garantía de Libertad personal contenida en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República, al cual se adecua por expresa disposición de Ley, el Procedimiento Abreviado previsto en el Título II del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, conocida dentro del término de Ley por un Juez competente (Noveno de Control), y en cuyo acto de presentación de imputados, fundamentado en actuaciones policiales contra las cuales nada se prueba en actas y respecto de la que la actual defensa recurrente no alega ni prueba nada en torno a su desvirtuación, los imputados de autos contaron con defensa técnica que asegurara el ejercicio legítimo y eficaz de su derecho a la defensa. Por otra parte, desde una perspectiva teleológica y finalista, se ajustaría a la verdad de los hechos y a un nítido sentido de justicia la apreciación fiscal contenida en su escrito de apelación al proponer de sus argumentos la idea de que el acto de presentación de imputados cuya nulidad se recurre, lograría su finalidad sin menoscabo objetivo de las garantías procesales y constitucionales de los imputados, habiendo contado éstos con medios idóneos para ejercer su derecho a la defensa, entendido, siguiendo al Profesor Rivera Morales, “...como aquel que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales, constituyendo la facultad que tienen las partes para ejercer dentro de los lapsos legalmente establecidos, la acciones o excepciones que consideren beneficiosas, según su condición jurídica dentro del proceso, el cual comprende: a) asistencia jurídica; b) Notificación de cargos; c) derecho de pruebas; d) Nulidad de pruebas ilícitas y e) doble instancia” (Citado por BELLO TABARES, Humberto y Otro. TUTELA JUDUCIAL EFECTIVA TY OTRAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PROCESALES. Caracas. Editorial Paredes, 2004: p. 191), no evidenciándose de actas elementos que configuren un estado de indefensión, esto es, “...el efecto de la violación del derecho a la defensa procesal, siendo el resultado producido por la indebida restricción o impedimento a las partes de participar efectivamente en pie de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que le afecten” directamente ocasionado por el órgano jurisdiccional (CARROCA PEREZ, Alex. Citado por BELLO TABARES, Humberto y Otro. Ob cit. p. 193). De donde se seguiría, haciendo exclusivamente acopio de los parámetros expuestos en la citada sentencia de fecha 19 de agosto de 2002, Exp. Nro. 01-2840, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, así como la idea que subyace en el escrito de apelación fiscal, que el acto de presentación controvertido y sancionado con la nulidad que se recurre, cumplió efectivamente su finalidad sin menoscabo de garantía constitucional alguna. Sin embargo, fundamentada en sentencia N° 482 del 11 de marzo de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Ex Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la recurrida -a solicitud de la defensa por vía de excepción de Previo y Especial Pronunciamiento (siguiendo la denominación de la Legislación española) y con argumentos que ésta expresamente produce y reitera en su escrito recursivo-, declara la nulidad del acto considerando la no constancia en actas de la formalidad de la aceptación del cargo del Abogado Defensor (que evidentemente se produjo en razón de actuaciones que resultan incontestables en tal sentido) y de la juramentación mediante la fórmula de estilo de cumplimiento fiel y cabal de las obligaciones que tal aceptación comporta, como un hecho que vicia de nulidad absoluta el acto de presentación y, en consecuencia, resulta subsumible dentro de las previsiones de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y es que de esta última sentencia ciertamente se colige la afirmación conforme a la cual: “...no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgador a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda del derecho a la defensa. Y en caso de cuestionamiento del nombramiento, le corresponde al Juez verificar su legitimidad mediante la simple ratificación que haga el imputado detenido, para lo cual basta su traslado posterior a la sede del Juzgado...” (negrillas de esta Sala Tercera) Es lo cierto que hace parte de la doctrina establecida por el Máximo Tribunal de la República, que la formalidad a la que se contrae el aparte primero del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente al acto de juramentación del Defensor designado por el procesado, vista -según queda expuesto- como una “...formalidad esencial...” al proceso, se excepciona, por argumento ad contrarium, de la posibilidad de prescindencia que autorizaría el artículo 257 de la Constitución de la República de todas aquellas formalidades no esenciales, toda vez que la ratio de la establecida “esencialidad” es expuesta por el Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos: “...el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en equilibrio con sus derechos fundamentales. Sin duda los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de Ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible. Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del Derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República...” (Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de julio de 2003, Exp. 03-878, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO) (negrillas de esta Sala Tercera) Tal criterio ha sido reiterado por el Máximo Tribunal en Sentencias emanadas de la Sala Constitucional, de fechas 02 de julio de 2003, Caso Francisco Javier Aular e Ismael José Aparicio Blanco, Exp. N° 03-731 con ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA y 05 de octubre de 2004, Caso Luis Alberto Lameda Arrieche y Dircio Gerardo Fernández Arrieche, Exp. N° 04-0949, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN. Así pues, establecido como queda, en criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el carácter esencial de la formalidad de la juramentación a la que se refiere el aparte primero del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, como medio indispensable para la legitimación en el ejercicio eficaz del derecho a la defensa por parte del Abogado Defensor Privado designado, en representación de los imputados, se sigue que –por argumento ad contrarium- su no cumplimiento en el caso de marras hacen nugatorias por dicha falta de legitimación todas las actuaciones que tendentes a ejercer la defensa de los imputados de autos, materialmente realizó el ciudadano Abogado ANGEL RAFAEL MORALES, en el acto de presentación efectuado por ante el Tribunal Noveno de Control de este mismo Circuito, en fecha 11 de mayo de 2004. Por consiguiente, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en acatamiento al vinculante criterio jurisprudencial transcrito, declara conculcada en perjuicio de los imputados de autos durante la celebración de dicho acto de presentación, la garantía constitucional del derecho a la defensa establecida en el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República y, en consecuencia, la conformidad a derecho de la decisión de la recurrida sobre la declaratoria de nulidad absoluta de dicho acto, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se declara. CUARTO: De su prolijo escrito recursivo, previamente transcrito, esta Sala constata argumentos de la Defensa recurrente en el sentido de objetar los efectos establecidos por la recurrida en relación con la nulidad que decretara precisamente a su solicitud. Tales objeciones se circunscriben al hecho del no otorgamiento de la libertad a sus defendidos como consecuencia de lo que pretende sea efecto directo de la nulidad decretada. Por su parte, la representación fiscal apela en el sentido de delimitar con claridad los efectos de la nulidad que controvierte. Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en el aparte primero del artículo 196 del citado Código Adjetivo Penal, “...la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor...” (negrillas de la Sala). En criterio de esta Alzada, en el dispositivo in commento establece ciertamente como regla la imposibilidad de retrotraer la causa, con efectos ex tunc, con atención a los valores de economía procesal y celeridad del proceso, principios a los que indudablemente responden. Sin embargo, dicha regla encuentra excepción clara y manifiesta en el conculcamiento de una garantía constitucional, en salvedad desde el cual es menester establecer la directa intención del Legislador por mantener la incolumidad y supremacía de norma constitucional, dispuesta por el artículo 7 de la Constitución de la República. En este contexto y en el caso de marras, la nulidad declarada por la recurrida a solicitud precisamente de la Defensa recurrente, no puede ser entendida sin el fundamento por el cual procede en derecho, según los términos que quedan establecidos en el cuerpo de esta misma decisión, que –como queda expuesto- no es otro que el conculcamiento, a la luz de los criterios jurisprudenciales anotados, de la garantía constitucional establecida en el numeral primero del artículo 49 del Texto Fundamental. Es así como, en congruencia con lo expuesto y por aplicación directa del dispositivo procedimental comentado, los efectos de la nulidad declarada comportan de suyo en el caso sub examine, la nulidad del acto de presentación celebrado por ante el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuya oportunidad -y no otra- acaeció la situación que dio origen al agravio constitucional en perjuicio de los imputados. Queda claro pues, para ambas recurrentes que no sólo la procedencia de la anulación sino la delimitación de sus efectos, según los términos que esta colige de la recurrida al indicar “... que no se está metiendo con las actuaciones del procedimiento y que será el Tribunal de Control quien resolverá, de acuerdo a lo que soliciten las partes, lo que a bien consideren...” se ajustan a derecho en tanto que “...las evidencias obtenidas por la fiscalía ...(Omissis)... no guardan relación alguna con la violación de los derechos de los imputados...” (PEREZ SARMIENTO ERIC, COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. CUARTA EDICIÓN. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2002, p 207), Y así se declara. QUINTO: Asumiendo como premisa los límites que quedan establecidos para la nulidad declarada y que por esta decisión se confirma, es claro que los mismos NO ALCANZAN A LAS ACTUACIONES ADELANTADAS POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales y en ejercicio de la titularidad que asegura el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, a juicio de esta Corte, la Defensa recurrente confunde inexplicablemente la nulidad del acto de presentación cuya nulidad se funda en el conculcamiento de una formalidad esencial para la eficaz materialización del derecho de la defensa de los imputados con la nulidad de la causa, que a todo evento se incoó por acción ejercida legítimamente por la Vindicta Pública en atención a los hechos NO CONTROVERTIDOS POR LA DEFENSA RECURRENTE, y que conforman el estado de flagrancia que ut supra se constata y queda establecido. Así las cosas, la detención de los imputados NO ES CONSECUENCIA PROCESAL del acto que fue anulado por la recurrida, sino MATERIALIZACIÓN DE LA EXCEPCIÓN A LA LIBERTAD PERSONAL a la cual se contrae el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República. Es precisamente por ello, por lo que el contexto procesal dentro del cual se declara la anulación, vale decir, el pronunciamiento del Juez de Juicio sobre dicha nulidad por vía de excepción de previo y especial pronunciamiento, justifica -en atención y en congruencia con los efectos de dicha nulidad- ejerciendo lo que esta Sala estima la Tutela Judicial efectiva de la Juez de Cuarto de Juicio, tanto sobre los derechos de los imputados como los que asisten a la Vindicta Pública investida como se halla de la titularidad que asegura la materialización del ius puniendi del Estado, antes que una violación de competencias o desviación de poder según alega la Defensa recurrente con argumentos que no resultan suasorios para esta Alzada, todo dentro del marco del Debido Proceso, la orden mediante la cual debe materializarse una nueva presentación ante un Juez de Control, en el entendido de que sólo es ésta la vía por la cual el proceso abierto en contra de los imputados, continúe sin perjuicio de las previsiones contenidas en los artículos 13 y 257 de la Constitución de la República. Y así se declara. Finalmente, en interés de la Ley esta Sala Tercera en ejercicio de las atribuciones que para ella derivan de los artículos 26 y 7 de la Constitución de la República en concordancia con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncia de oficio sobre la procedencia en derecho del pronunciamiento de la recurrida sobre la decisión de un Tribunal de su misma Instancia en el caso sub examine, toda vez que en efecto se halla enmarcada dentro de la Doctrina establecida reiteradamente por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otras según los parámetros de la sentencia que a continuación se transcribe: “...En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del Juez a través de los recursos de revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de excepciones y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante alguno de estos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la Ley, el tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas ...” (Sentencia de Sala Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2002, Exp Nro. 2001-0578, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN) (negrillas de esta Sala Tercera). Esta Sala constata del acto de presentación efectuado por ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Jiudicial Penal del Estado Zulia, al cual por distribución correspondió conocer de la presentación ordenada por el Tribunal Cuarto de Juicio, que se encuentra debidamente cumplido, en relación con la defensa, la formalidad contenida en el aparte primero del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como con fundamento en los argumentos que quedan establecidos, esta Alzada se pronuncia sobre la procedencia en derecho de la declaratoria SIN LUGAR de los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la Defensa y la Vindicta Pública, Y así se decide. DECISIÓN Es en virtud de los fundamentos expuestos, por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada CARMEN ELOINA PUENTE, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público en contra de la declaratoria de nulidad contenida en el Acta de Debate de Juicio Oral y Público celebrado los días 22 y 23 de noviembre de 2004, decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de noviembre de 2004; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por las ciudadanas abogadas SOFÍA BELEN ALARCÓN Y MARÍA DEL ROSARIO CARABALLO, en su carácter de Defensoras de los ciudadanos LUIS ALFREDO ALBORNOZ MORALES y EDGAR ANTONIO MOSQUERA BENCOMO, en contra de la referida declaratoria de nulidad contenida en el Acta de Debate de Juicio Oral y Público celebrado los días 22 y 23 de noviembre de 2004, decretada por el citado Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida mediante la cual se decreta la nulidad en el Acta de Debate de Juicio Oral y Público celebrado los días 22 y 23 de noviembre de 2004, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de noviembre de 2004, en la causa seguida en contra de los referidos imputados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en calidad de coautor, previsto de conformidad con el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con los ordinales 2° y 3° del artículo 6 ejusdem, en el caso del primer imputado y de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, establecido en el citado artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con los ordinales 2° y 3° del artículo 6 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA, dispuesto en el artículo 278 del Código Penal, ambos tipos penales presuntamente cometidos en calidad de autor respecto del segundo de los imputados, en perjuicio de los ciudadanos MELITZA JOSEFINA GUANIPA DE GANDICA, en el primer caso, y JAVIER ENRIQUE LIZARDO QUINTERO y el ORDEN PÚBLICO, en el segundo; todo con fundamento en los artículos 450 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 7, 26 y 49.1 de la Constitución de la República. Publíquese, Regístrese y Remítase. EL JUEZ PRESIDENTE Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Ponente LOS JUECES PROFESIONALES, Dra. JESÚS RINCÓN RINCÓN Dra. LUISA ROJAS DE ISEA LA SECRETARIA, Abg. LAURA VILCHEZ RIOS En la misma fecha se registró la anterior bajo el Nº 011-04. LA SECRETARIA, Abg. LAURA VILCHEZ RIOS RACO/nap.- Causa Nº 3Aa 2594-04.